馮曉青，范 臻

(1.中國政法大學 知識產(chǎn)權(quán)法研究所，北京 100088；2.中國政法大學 法律碩士學院，北京 100088)

一、問題的提出

禁止混淆原則是商標法的核心。傳統(tǒng)商標立法的重心在于保證商標正確區(qū)分商品或服務來源的功能，通過防止混淆來維護商標權(quán)人的商譽與整體社會秩序[1]。但在實際生活中，商標權(quán)人往往不滿足于商標本身所帶來的利益，而是具有將權(quán)利不斷擴張的傾向。誠然，對于商標及其商品的保護能夠激勵商標權(quán)人改進商品或服務質(zhì)量以維持和提升商譽，對市場經(jīng)濟生態(tài)的良性運轉(zhuǎn)也具有促進作用；但是，對商標權(quán)的絕對保護會擠占公共領(lǐng)域的存在空間、損害公共利益。囿于經(jīng)濟社會發(fā)展動態(tài)性與法律規(guī)則制定的穩(wěn)定性之間的矛盾，混淆與否時常成為司法實踐中爭議的焦點，在與某些特定行為碰撞時則矛盾更烈——“改裝、修理”即是適例。對于商標商品的改裝、修理，因該行為所處的階段不同而存在不同評價，有時觀點甚至有天壤之別。以最高人民法院再審的某印刷科學有限公司(下稱某印刷公司)訴廣州市某公司(1)參見〔2019〕最高法民申4241號民事裁定書。商標侵權(quán)糾紛案(下稱墨盒案)為例，在該案中法院認定家用與工業(yè)用噴碼機屬類似商品，對其墨路系統(tǒng)集合蓋的改裝系對商品的實質(zhì)性改變。該案涉及對混淆原則適用是否妥當?shù)膯栴}。事實上，廣州市某公司對案涉E50號噴碼機改裝與再銷售時，某印刷公司的權(quán)利已然窮竭，不屬于商標法的保護范疇，該行為本身亦不會導致消費者混淆；故而某印刷公司在該范圍內(nèi)并不享有商標法意義上的權(quán)利，無權(quán)主張某公司的行為侵犯其商標權(quán)。

該案很好地展現(xiàn)了商標法在處理改裝、修理行為時所面臨的困境。誠然，多數(shù)改裝、修理將改變商標商品的內(nèi)部構(gòu)造、包裝裝潢等特征，造成商標商品的實質(zhì)性改變，無疑構(gòu)成商標侵權(quán)；但是，也應注意到某些場合因存在權(quán)利窮竭的情形，此時不宜對商標商品的改動行為悉數(shù)否定。因此，研究商標商品改裝、修理行為的商標侵權(quán)問題，并在此基礎上劃清該類改動的微妙界限顯得尤為必要。

二、商品改裝、修理行為構(gòu)成商標侵權(quán)的實質(zhì)：存在混淆可能性

(一)概念解構(gòu)：改裝、修理邊界的劃定

從文義解釋出發(fā)，《現(xiàn)代漢語詞典》將修理定義為“使損壞的東西恢復其原來的形狀或作用”[2]1474，將改裝定義為“改變設備原來的結(jié)構(gòu)、裝置或包裝”[2]418。兩者本意為對商品的修補或改進，即滿足的是產(chǎn)品能夠維系正常、合理運轉(zhuǎn)的“生存”需要；相比之下，翻新則意為“從舊的東西中變化出新的”，本意是對產(chǎn)品的增益，即滿足的是產(chǎn)品能夠達到消費者更高體驗水準、高階的“生活”需要。質(zhì)言之，改裝、修理是在保證原商品完整性的前提下進行的局部改進，翻新則是對原商品的重構(gòu)與再造，以打破原商品完整性為前提。改裝、修理行為是一類幅度小于翻新的改動原商標商品的行為。超出合理邊界、使得原商標商品發(fā)生質(zhì)變的行為實際上是一種對商品性質(zhì)的顛覆，早已不屬于改裝、修理的范疇。該類行為不僅極易侵權(quán)，情節(jié)嚴重的甚至可能構(gòu)成犯罪，司法實踐中亦不乏此類案例(2)類似案件可參見〔2011〕深中法知刑終字第207號刑事判決書、〔2013〕浦刑(知)初字第28號刑事判決書、〔2016〕粵03刑終1308號刑事判決書等。。

以前述的墨盒案為例，法院對墨路系統(tǒng)是核心部件的認定或許混淆了“改裝”與“翻新”的概念，有過分延展墨路系統(tǒng)外延之嫌。墨路系統(tǒng)是屬概念，其中包含了集合蓋這一種概念。對于墨路系統(tǒng)足以侵權(quán)的“改裝”應當理解為變更了墨路系統(tǒng)的“核心成分”，即波紋管蓄能器、隔膜泵等基本元件[3]。僅僅是對其他部分的微調(diào)并不構(gòu)成實質(zhì)性改變。誠然，噴碼機需要墨箱才能運作，無墨箱的噴碼機無法發(fā)揮效用——這是基于“有或無”而言的，即定性問題。但對集合蓋的微調(diào)不涉及改裝的實質(zhì)性部分，不會影響墨路系統(tǒng)的供墨效果，此類改動僅僅是基于定量問題。如果某印刷公司的集合蓋屬于發(fā)明，也應當落入專利法而非商標法的調(diào)整領(lǐng)域(3)此處可參見某印刷公司發(fā)明專利：瓶蓋和用于噴墨打印機的耗材瓶。，并注意以商業(yè)慣例為基礎進行審查(4)此處可參見〔2013〕粵高法民三終字第834號民事判決書。該案中，法院認為一般情形下改裝會與上游廠商進行聯(lián)系而非自行改裝。。針對某印刷公司提供的噴墨機自身存在固有缺陷，對集合蓋的調(diào)整能讓墨路系統(tǒng)的運行更為順暢，某公司此舉系回應消費者需求的售后服務。調(diào)整過后的集合蓋不僅不涉及墨路系統(tǒng)的核心變動，而且不會影響噴墨機的使用；不僅不會影響某印刷公司的商譽，反倒對提升其產(chǎn)品名聲有所裨益。故此處某公司對商標的使用僅為“改裝”或是說“微調(diào)”，遠遠未達到“翻新”的程度，過度解釋“改裝”一詞無疑將使商標權(quán)人的權(quán)利無限擴張。

(二)前提條件：未改變他人商標

在商標侵權(quán)糾紛案件中，直接除去他人商標構(gòu)成侵權(quán)。此種情形以反向假冒居多。在反向假冒情況下，經(jīng)銷商將原屬商標權(quán)人的商標除去后加貼上自己的標識再行銷售。其目的往往不是利用商標商譽的招攬效應，而是基于對商譽本身的信任，認為使用商標權(quán)人的商品能為自己贏得更佳的口碑。例如，在某印刷機械廠訴某公司商標侵權(quán)案[4]中，被告某公司購入他人使用過的“銀雉”牌舊印刷機后將其商標去除、部件翻新后以自己的名義出售，法院認定該行為侵犯了原告享有的商標專用權(quán)。從來源的客觀狀態(tài)上看，該商品系被告先行從原告處購入后轉(zhuǎn)售給消費者，而非直接從消費者處承攬維修業(yè)務；從來源的主觀認知上看，消費者對商品的原始生產(chǎn)者并不知情，即非在明知商標商品存在缺陷的情況下出于改進自身使用體驗而向被告購買修理服務。故此時商標權(quán)并未用盡，被告行為符合反向假冒的特征，應當承擔商標侵權(quán)法律責任。

在商標侵權(quán)糾紛案件中，對于間接掩蓋他人商標是否構(gòu)成商標侵權(quán)的問題，則需結(jié)合主觀心態(tài)予以綜合認定。此類行為通常表現(xiàn)為污損其商標或涂銷其二維碼、生產(chǎn)批號等輔助識別標識。倘若污損本身僅為商標商品所固有，則不構(gòu)成侵權(quán)；但反之，則難辭其咎。原因在于，涂銷行為本身可能減損商品包裝的美觀程度，進而影響消費者對商標商品的態(tài)度及其購買行為。過分骯臟的污損、不合時宜的簡陋傾銷可能導致商標淡化。

(三)商標侵權(quán)認定：混淆可能性

混淆是指商標法上消費者對商品來源發(fā)生的誤認，其作為商標侵權(quán)的判別標準而長期存在。商標法意義上的混淆不是一種既定狀態(tài)，而只是一種混淆可能性(Likelihood of Confusion)。我國自1988年《商標法實施細則》便引入了混淆觀念，但一直未直接使用混淆可能性一詞，取而代之的是“容易造成混淆”或“足以造成相關(guān)公眾誤認”的表述[5]。商標的基本功能在于識別商品或服務來源，識別功能是體現(xiàn)商標價值的基本屬性[6]，混淆無疑將使得該功能遭受極大破壞。以消費者對商標及其商品產(chǎn)生混淆的可能性大小確定某一行為是否構(gòu)成商標侵權(quán)，是混淆理論的基本內(nèi)容?！杜c貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(TRIPs協(xié)議)第16條第1款規(guī)定，只有在“會導致混淆可能性”的前提下，注冊商標的所有權(quán)人方可阻止他人未經(jīng)許可在商業(yè)活動中對相同或類似的商標商品或服務使用相同或類似標記。美國《蘭哈姆法》將之描述為“買者在購買時對產(chǎn)品的來源所發(fā)生的混淆”(5)15 USCA § 1114.。《歐共體商標指令》則將其分為混淆之可能、混淆之危險、混淆之風險三種。我國《商標法》第57條第1項亦將“容易導致混淆”作為近似商標侵權(quán)的核心要件。就改裝、修理而言，本文認為，其混淆既包括將甲品牌的商品誤認為乙品牌的商品，即品牌間混淆；也包括將甲品牌的此種商品誤認成甲品牌的彼種商品甚至甲品牌并未推出的莫須有商品，即品牌內(nèi)混淆。對于前者或許較為容易理解，而后者則更多體現(xiàn)為法經(jīng)濟學的合理性。涉及商標侵權(quán)的改裝、修理行為也多發(fā)于后者，如分裝、翻新后的再銷售等。此時，雖然商品仍載有商標，卻也可能構(gòu)成商標侵權(quán)。

首先，就消費者群體而言，其具有自我蒙蔽性與短視性的特征。消費者往往不會對所購商品嚴格審查，而是以利潤最大化為直接目標，在商品單價較低、消費頻次高的場合更是如此。不可否認的是，人天然地具有趨利避害、自我正當化的蒙蔽心理，貪小便宜的心理在消費者群體中廣泛存在。因此，只要加貼了相應標識，或是在主標簽上加貼了真實商標標記，又或是該店鋪實際上同時出售重裝和原裝兩種商品，則消費者容易將兩者混同，認為這些商品并不存在本質(zhì)差別。更為重要的是，若此類重裝產(chǎn)品價格低廉，質(zhì)量又與原裝無異，則可能更有機會獲得消費者的青睞。長此以往，“劣幣驅(qū)逐良幣”的苗頭勢必顯現(xiàn)，甚至倒逼原本只銷售原裝正品的經(jīng)銷商為了獲取更大利潤也將正品拆散，旋即以更低的價格重裝出售。如此，不僅會不正當?shù)財D壓原裝品的市場，降低其品牌形象，更可能在市場上導致惡性競爭，使得商標權(quán)人失去對商標商品品質(zhì)的實際控制力。最終，不僅消費者因自身的短視行為間接降低了本可享有的長期福利，而且商標權(quán)人也因銷售策略被打亂而不得不承受品牌管理失控之痛，導致出現(xiàn)雙輸?shù)慕Y(jié)局。

其次，就商標商品的質(zhì)量而言，其具有一致性的特質(zhì)。通過對一致性的保證，商標能夠防止消費者產(chǎn)生混淆，也能夠避免潛在的欺詐與誤認。消費者基于對商譽的信賴，通常對某一商標的商品具有概括而非具體的預期。美國Societe Des Produits Nestle,S.A.v.Casa Helvetia,Inc.案(6)982 F.2d 633 (1th Cir.1992).確立的“啟發(fā)原則”(7)Animating Principles.即明確，每件商品都由一系列獨有特性組成。消費者對不同商標商品的期待不同，并通過識別商標來管理自己對特定商品的期待；而保護消費者的此種期待正是商標法的立法意旨所在。歐共體法院審理的Bristol-Myers Squibb v.Paranova案(8)C-427/93,C-429/93,C-436/93.亦指出，商標法允許一定限度的改裝(重裝)行為，但此類行為不得直接或間接地改變商標商品的原始狀況或商標權(quán)人的聲譽，也不得使消費者產(chǎn)生誤認或錯漏重要信息。從改裝、修理的角度來看，消費者僅對于“商標商品”的質(zhì)量具有概括預期，即“看標識貨”“認牌購物”；而對商品是否改裝、如何改裝則不會太在意。此類改裝、修理行為誤導了消費者，使之錯誤地認為該商品的商標權(quán)人提供了一種價格較低、包裝較次、更為“大路貨”的商品類別，不僅容易引起混淆，亦是下游經(jīng)銷商對經(jīng)營者對于真實標示義務的違反。改裝、修理后，商品商標仍然存續(xù)，但外包裝、組合方式等早已面目全非，等于是在商標商譽的涵攝范圍之外強行新增了一種商品布局。正如美國Davidoff &CIE,S.A.v.PLD Intern.Corp.案(9)263 F.3d 1297 (11th Cir.2001).中法院指出的那樣，有相同商標但實質(zhì)上不同的商品可能使消費者混淆，并侵蝕消費者對該商標的商譽。這種布局原本并不在商標權(quán)人的計劃之內(nèi)，亦超出了消費者原本的預期。此舉破壞了消費者對商標商品原本的期待，應當認定為造成了混淆。

最后，就商譽而言，其具有動態(tài)性與整體性的特質(zhì)，需要商標權(quán)人的恒久維護。改裝、修理切斷或模糊了終端消費者與商標權(quán)人的直接聯(lián)系渠道，使之誤以為對商標商品的某些調(diào)整系商標權(quán)人所為；其單次消費不僅可能產(chǎn)生誤認，而且在消費全過程中皆存在固化錯誤負面印象的風險。商家只有通過提供質(zhì)量穩(wěn)定的商品或服務才能使消費者產(chǎn)生黏性，從而建立自身的商譽；而商譽則會隨著經(jīng)營者的商海沉浮能動地反映于商標之上，質(zhì)量高低自然也蘊含其中[7]。以分裝與重裝為例，其往往是借助更加簡單的產(chǎn)品包裝等實現(xiàn)獲利，許多散裝、重裝的商品往往換上了廉價的透明包裝，而商標權(quán)人原本帶有生產(chǎn)批號、溯源代碼等信息的標識則并未出現(xiàn)。此舉看似無足輕重，但在發(fā)生爭議時極易使爭端升級，不僅增加了消費者尋求救濟時的維權(quán)成本，也讓商譽的維護處于商標權(quán)人難以控制的不穩(wěn)定狀態(tài)[8]。從證據(jù)的角度而言，重裝乃至裸裝的商品或難以證明出自商標權(quán)人之手，故而在發(fā)生產(chǎn)品質(zhì)量、食品安全等糾紛時，此類商品作為證據(jù)的證明力會有所削弱；從消費者維權(quán)的角度而言，溯源代碼等往往包含著廠商信息，使得消費者在遇到相關(guān)問題時能夠得到及時的反饋與救濟。但在經(jīng)銷商將之悉數(shù)除去后，原裝產(chǎn)品的商標權(quán)人則無力再對該商品進行溯源和管控。對于遇到產(chǎn)品質(zhì)量問題的消費者而言，刮碼產(chǎn)品使得消費者與商標權(quán)人的溝通成本更高，不僅原本能夠獲得的商品及服務品質(zhì)將被減損，而且其行使權(quán)利的空間也將因維權(quán)及申請售后服務時過高的搜尋成本而被間接擠壓，最終導致消費者整體福利的下降[9]300-301。悖論在于，相較于購得商品的下游經(jīng)銷商，消費者更傾向于將矛頭對準商標權(quán)人，將救濟無門的窘境歸因于其商品質(zhì)量不佳，而這一系列的疊加效應均非商標權(quán)人希望看到的；在這場惡性循環(huán)之中，只有實施了改裝、修理行為的下游經(jīng)銷商漁翁得利，而其又是這一惡性連鎖的肇因。長此以往，商譽的減損或難扭轉(zhuǎn)。經(jīng)銷商一方面借原裝商標商品所承載的聲譽增加了銷量，另一方面又破壞了其原有包裝以減損其品質(zhì)。這兩方面無論哪一種皆難以認定為正當，更別論其中包含著只顧自身利益而不顧他人的單純經(jīng)濟考量。故混淆并不僅指單次消費中對商標商品的誤認，也包括在整體消費流程中對商標商品乃至商譽的誤讀。

(四)輔助因素：商品功能與使用場景

國際保護知識產(chǎn)權(quán)協(xié)會(AIPPI)在第127號問題中提出了認定混淆的三條基本原則，首要原則便是結(jié)合相關(guān)公眾的實際感受[10]14-15。不同功能、應用于不同場景的商標商品注意程度各有差別，應從商品的功能、用途、銷售渠道、消費對象等方面對其進行界定。以噴碼機為例，其分為工業(yè)用與家用兩種，分別列于《商標注冊用商品和服務國際分類表》的第七類和第九類。首先，兩者的功能及所欲實現(xiàn)的技術(shù)效果不相同，工業(yè)類更偏重規(guī)?；⑴炕鳂I(yè)，而非工業(yè)類則更側(cè)重精細化、小規(guī)模作業(yè)。其次，兩者在使用場景上有所差別，大型機械設備與普通家用辦公完全不同，其區(qū)別恰似發(fā)電機與充電寶的區(qū)別一樣明顯(10)前者見第七類【0748組】發(fā)電機、非陸地車輛用馬達和引擎及其零部件；后者見第九類【0922 組】電池，充電器。。事實上，該分類表的基本功用即在于劃清不同商品類別之間的界限，讓商標權(quán)人在申請商標時有章可循，正確挑選其所欲申請的商品類型，而非將一種類型下的商品僅因具有種概念上的相似性即跨入另一種類型的調(diào)整領(lǐng)域。最后，基于如上兩點區(qū)別，兩者在銷售時往往也會采取不同模式與渠道，購買工業(yè)用噴碼機的消費者通常并不會買成家用或辦公用機，反之亦然。正如食鹽和工業(yè)用鹽雖然均與“鹽”有關(guān)，但希望做一頓豐盛晚餐的主婦并不會誤購一袋工業(yè)用鹽回家一樣，如果僅以“均能實現(xiàn)噴碼效果”或“均為噴碼機”等過分抽象的上位概念作為是否類似的判別標準或許過于寬泛，反倒違背了一般注意力標準，令人不解。

三、改裝、修理商標侵權(quán)的例外：權(quán)利窮竭

(一)權(quán)利窮竭的識別

商標權(quán)窮竭，又稱為商標權(quán)用盡或權(quán)利窮竭，是世界各國知識產(chǎn)權(quán)立法與司法實踐中普遍確立的一項重要原則。該原則最早由德國法學家約瑟夫·科勒(Joseph Kohler)提出，指商標在特定商品上的權(quán)利經(jīng)許可合法銷售或轉(zhuǎn)讓后即告窮竭，商標權(quán)人無權(quán)禁止他人在市場上對該產(chǎn)品進行再次銷售或?qū)⑵渫度胧褂谩！案F竭”一詞并不意味著商標專用權(quán)本身的窮盡，而是指商標權(quán)人對商標商品首次銷售后進一步市場流通控制力的喪失[11]。一如美國霍姆斯法官曾在其審理的Prestonettes,Inc.,v.Coty案(11)264 U.S.359 (1924).中所指出，若重裝后的商標商品并沒有誤導公眾，那么就沒有什么應當加以禁止的。但同時，倘若在后行為人對商標商品進行了實質(zhì)性改變，則商標權(quán)仍可延續(xù)。如《歐共體商標指令》第7條第1款規(guī)定：“當商品已經(jīng)由商標權(quán)人自身或經(jīng)商標權(quán)人允許投放至歐共體市場后，商標權(quán)人將無權(quán)禁止對其商標的相關(guān)使用。”(12)89/104/EEC-1988.此即在商標權(quán)人利益與社會公共利益之間衡平的結(jié)果。從改裝、修理方面認定相關(guān)行為不構(gòu)成商標侵權(quán)，需要符合以下條件：

1.前提：原商品存在固有缺陷

僅銷售殘次品不屬于商標侵權(quán)。此時商標商品已脫離商標權(quán)人的控制，同時不存在改裝、修理的行為。商標侵權(quán)并不包括正品的二次銷售，因為此時商標權(quán)人已經(jīng)從首次銷售中得到了相應對價，此后對銷售的進一步控制相當于變相增加了二級經(jīng)銷商的銷售成本，亦不利于商品的自由流通。商標商品的缺陷系則出于商標權(quán)人本身，既然經(jīng)銷商并未對商標商品作出任何改變，自然也不會涉及商標侵權(quán)問題。商標所承載的商譽是一個動態(tài)而綜合的存在，并非在商標商品售出的瞬間便戛然而止；相反，若商標權(quán)人自身對商標商品疏于維護，造成商品質(zhì)量的下滑，則其必將動態(tài)地反映于商譽之上，并以商標為載體。此刻的商標猶如棱鏡，在公眾挑剔的目光下時刻折射出商標商品斑斕的光輝。商譽并非只能水漲船高，亦可能因為商標權(quán)人的維護不當而最終干涸，而后者通常不能歸咎于下游經(jīng)銷商。例如，在某有限公司訴某保健品店商標侵權(quán)案與某公司訴李某商標侵權(quán)案(13)參見〔2019〕浙0110民初17059號、〔2019〕浙0110民初6192號民事判決書。兩案中雖均未認定商標侵權(quán)，但法院認為構(gòu)成不正當競爭。關(guān)于兩案判決結(jié)果的其余問題將在下文討論。中，法院均認為，雖然商標商品出手前外包裝盒上的部分生產(chǎn)批號及二維碼左下角被刮涂，但此種差異性并未達到影響商標指示商品來源功能的程度，既不會導致相關(guān)公眾的混淆，也不會影響消費者評價該商品自身品質(zhì)，更不會影響消費者使用該商品，因此不構(gòu)成商標侵權(quán)。質(zhì)言之，不能將商標商品固有的質(zhì)量瑕疵怪罪到經(jīng)銷商頭上。即使商品在運輸途中出現(xiàn)瑕疵甚至標明所謂的“瑕疵品專賣”，本質(zhì)上也只是原汁原味地還原了商標商品的原貌，不構(gòu)成商標侵權(quán)。

2.時間：僅限于售后

售前、售中與售后的改裝、修理有著顯著區(qū)別。三者雖皆以主體具備維修資質(zhì)、符合經(jīng)營范圍為要件，但其法律依據(jù)與實際意義大相徑庭。售前維修即下游經(jīng)銷商從上游生產(chǎn)商處購入商品后，出于自身增益的需要對商品進行多方面修理的行為。誠然，在客觀上此類行為或許為商品增色不少，甚至將使商品較原商品而言效用更佳，但仍然可能構(gòu)成商標侵權(quán)。如前述啟發(fā)原則所揭示的消費者期待理論，商標法保護的是消費者對商標商品“原汁原味”的期待，既非粗制濫造，亦非物超所值。值得注意的是，此處只有經(jīng)營者是“只賺不虧”的——消費者因心存芥蒂而產(chǎn)生了品牌抵觸，生產(chǎn)商因莫須有的污點而聲望降低，但經(jīng)銷商則因售出了更為優(yōu)質(zhì)的產(chǎn)品而聲名遠播，最終或能坐擁更優(yōu)的口碑及更大的市場份額。由此觀之，如果對售前的改裝、修理行為不加限制，可能會出現(xiàn)任由侵權(quán)者饕餮甜美蛋糕，而難以在此分得半點殘羹的其他利害關(guān)系者卻將白白浪費信賴與辛勞的局面。

生產(chǎn)者或出于商業(yè)考慮，在組合定價、分銷路徑、品類規(guī)格等方面制定因地、因時制宜的政策，而經(jīng)銷商售前的擅自更改或?qū)⒋騺y生產(chǎn)商的此類安排。經(jīng)銷商自身固然亦可制定經(jīng)營戰(zhàn)略，但此類策略絕非建立于破壞生產(chǎn)者的經(jīng)營策略之上。如歐共體的Zino Davidoff SA v.A &G Imports Ltd.案(14)C-414/99.即指出，重新包裝行為已構(gòu)成對商標圖案的實質(zhì)性改變，構(gòu)成商標侵權(quán)。國內(nèi)亦有類似判例。如在某食品公司訴錢某商標侵權(quán)案(15)參見〔2015〕杭余知初字第416號民事判決書。中，法院認為錢某未經(jīng)某食品公司許可擅自分裝糖果的行為不僅無法提升商品價值，反而會降低案涉商標的商譽，屬于侵權(quán)行為。細察之不難發(fā)現(xiàn)，錢某此舉會使消費者認為某食品公司推出了小包裝的糖果，即誤以為其新增了一種產(chǎn)品類型。事實上，某食品公司并未新增此類產(chǎn)品。產(chǎn)品的規(guī)格并非隨意設定，而是營銷部門經(jīng)過反復調(diào)研商討后的結(jié)果。不同的規(guī)格之間絕非單價的簡單增減，每一種品類搭配的背后都有著特定的經(jīng)濟學邏輯。錢某此舉一則將使某食品公司的經(jīng)營策略被打亂，二則在分裝本身存在瑕疵的場合，會使消費者誤以為是某食品公司所為，故存在誤導消費者、進而減損原告商譽的可能，應予否定。

售中的改裝、修理則同樣可能構(gòu)成商標侵權(quán)，搭售與服務拆解皆為典型例子。如果經(jīng)銷商在銷售特定商品時不僅出售了相關(guān)商品，而且以商標權(quán)人名義明示或暗示消費者一并購買售后服務，或?qū)ιa(chǎn)商原本提供的服務進行扣減，則可能構(gòu)成商標侵權(quán)。如在美國的Bourdeau Bros.,Inc.v.International Trade Com’n案(16)444 F.3d 1317 (Fed.Cir.2006).中，法院認為商標商品服務的差異構(gòu)成實質(zhì)性改變，扣減了相應服務，從而構(gòu)成商標侵權(quán)。對于消費者而言，其僅對購買相應商標商品持有特定預期，而不存在超出特定商品之外的期待。搭售或服務拆解本身將使消費者對原商品與經(jīng)銷商組合后的新商品產(chǎn)生混淆，從而扭曲對原品牌的認知，對商標而言亦會帶來較大負面影響。

相比之下，售后的改裝、修理則更具合理性。此類行為通常發(fā)生在商標商品售出之后，因消費者的要求而被動為之。此處的“售后”并非指旁觀者售后混淆之意。如在墨盒案中，法院認為某公司改裝E50噴碼機墨盒的行為構(gòu)成商標侵權(quán)，筆者則有不同認識。此時消費者因自身購買的機器出現(xiàn)故障而委托某公司修理，雙方成立承攬合同關(guān)系，某公司作為承攬人應定作人之托維修商標商品并無不當。當然，售后的改裝、修理也非絕對安全的避風之港，有時亦需討論侵權(quán)與否的問題。如歐共體的BMW and BMW Nederland v.Deenik案(17)C-63/97.中法院即指出，若被告使人誤認為其服務與商標權(quán)人存在諸如特許經(jīng)營等特定商業(yè)聯(lián)系，則超越了指示性合理使用的邊界，進而構(gòu)成商標侵權(quán)。質(zhì)言之，售后改裝、修理亦以不與商標權(quán)人產(chǎn)生特定商業(yè)聯(lián)系、進而使得消費者對上下游銷售者之間的關(guān)系發(fā)生混淆為原則。畢竟消費者對某一品牌的信賴對其消費決策具有促進作用，若經(jīng)銷商明示或暗示其與生產(chǎn)商有特約關(guān)聯(lián)，則消費者未免放松警惕，更易在經(jīng)銷商處打開腰包；而經(jīng)銷商提供的商品服務質(zhì)量又將直接影響生產(chǎn)者在消費者心中的形象，最終讓經(jīng)銷商巧借了生產(chǎn)者商譽的便利。

3.行為：目的具備正當性

目的正當性通?？蓮膬煞矫孀R別：其一，并無減損商標權(quán)人商譽的目的；其二，并無誤導消費者之動因。以墨盒案為例，某公司從某印刷公司授權(quán)的代理商處合法購入案涉“E50噴碼機”后直接向其客戶供貨，其間既不存在私自改裝的行為，亦不具有誤導客戶的故意。本案出現(xiàn)改裝行為的原因在于某印刷公司提供的噴碼機本身存在固有缺陷。質(zhì)言之，某公司并未主動提示或引導其客戶改裝E50噴碼機，而是在接到客戶投訴或反饋后才針對噴碼機的該缺陷采取相應的補救措施。即使在補救措施的選擇上，某公司也較為謹慎，并未直接要求或主動建議客戶改裝，而是以客戶為導向、視其需求作出對應行為?？蛻舨⑽匆蟾难b的，某公司僅會建議客戶自行購買套件安裝，而非干預其使用；客戶提出改裝要求的，某公司才會提供相應的改裝服務?？蛻粼谠摿鞒讨邢碛谐浞值闹闄?quán)，亦具有完全的選擇空間。當其選擇讓某公司改裝時，系對自己已經(jīng)購入的、享有所有權(quán)的噴碼機行使權(quán)利，某公司也僅是在成人之美罷了。某公司提供加貼正常墨盒商標的噴碼機，不存在售前混淆；購入渠道合法且未誤導消費者，不存在售中混淆；購后被動依消費者要求提供相關(guān)服務，以消費者明知自己購買的商品系墨盒所產(chǎn)為前提，亦不存在售后混淆。

綜上，某公司系提供精密機電儀器研發(fā)、產(chǎn)銷等服務的專業(yè)公司，維修機器是其應有之義?？蛻粢蜃陨碣徺I的機器出現(xiàn)故障而委托某公司維修，雙方成立承攬合同關(guān)系，某公司作為承攬人應定作人之托維修其機械并無不當，其后來出售墨水盒也僅為維修之后的附帶服務。一方面銷售墨水盒本身不具有強制性；另一方面能夠提升服務效率和質(zhì)量，使得客戶免因另行購置而徒增成本、降低效率。在維修之余提供簡單的基礎配件零售是業(yè)內(nèi)常見的銷售做法，系商業(yè)慣例，法律不宜過度介入。

此外，主觀惡意與投機心理不能等同。以瑕疵品銷售為例，前者體現(xiàn)為基于破壞商標識別功能、減損商標權(quán)人商譽等目的，刻意將粗制濫造的商品投入市場與正品混同，誘使或欺騙消費者以同等對價購入低檔商品的行為。此時消費者對商標商品的預期與所購商品的實際效用明顯不符，且對瑕疵的存在毫不知情，故而發(fā)現(xiàn)商標商品存在缺陷時無疑會將這份落差歸咎于商標權(quán)人，進而減損商標權(quán)人的商譽。此種情形下消費者與商標權(quán)人均因瑕疵品蒙受損失，而唯有造成混淆的經(jīng)銷商從中獲利，難言正當，因此屬于商標侵權(quán)行為。但后者則體現(xiàn)為基于一定商業(yè)策略的考量，將正品與次品分出，在自身銷售渠道內(nèi)專門開辟一條銷售殘次品的通道供消費者選購的行為。此時消費者對自身購買的商品存在一定瑕疵具有概括預期，并不存在或很少存在心理落差感。此時經(jīng)銷商主觀上并不具有混淆等侵犯商標權(quán)的故意，消費者對商標及其商品的期待也未被扭曲，因此不宜歸入商標侵權(quán)的范圍。

(二)權(quán)利窮竭的例外：實質(zhì)性改變

權(quán)利窮竭有助于維護公共利益，但這一例外本身亦存在例外。仍以上文提及的《歐共體商標指令》為例，該指令在闡述了權(quán)利窮竭后，于第7條第2款緊隨其后指出：“如果商標權(quán)人有合法理由反對其商品的進一步商業(yè)化，特別是其商品在投入市場后的狀態(tài)已經(jīng)發(fā)生了變化或損害的情況下，第1款將不適用?！?18)89/104/EEC-1988.此即為對實質(zhì)性改變的規(guī)定。

1.前提之例外：商標權(quán)人已針對該缺陷采取補救措施

以上文曾提及的某有限公司訴某保健品店案與某公司訴李某商標侵權(quán)案為例，兩案中，雖然標識缺損發(fā)生于售前，但兩被告均“明知或應知”商標權(quán)人對商品進行了較為嚴格的品牌管控，仍實施了銷售刮碼產(chǎn)品的行為。甚至在后一案中，被告李某曾明確作出“刮碼是為了防止被公司查到”的表述。筆者認為，此時商標商品上的固有缺陷雖然持續(xù)存在，但商標權(quán)人已采取了合理的管控措施，而非任由商譽減損。在這種情況下，商標權(quán)人的商標權(quán)并未用盡，其仍然可以阻止經(jīng)銷商銷售殘缺商品；下游經(jīng)銷商明知上游經(jīng)銷商的侵權(quán)行為仍然進貨銷售，亦構(gòu)成共同侵權(quán)。

同樣，在商標權(quán)人已進行維護商品質(zhì)量的調(diào)整，又或商標權(quán)人與經(jīng)銷商明確約定不得銷售帶有商標標識的殘次品時，再行銷售瑕疵品則可能構(gòu)成商標侵權(quán)。如在廣東某機械公司訴開平某鑄造公司、佛山某機械公司案(19)參見〔2018〕粵06民終6910號民事判決書。中，兩被告在收到退貨的配件殘次品后并未按照合同約定將原告某機械公司的“JCG”商標磨蝕，而是直接將商標商品作為維修機械零件配件使用，并在提供維修服務時捆綁銷售了該配件，將之納入維修服務費的一部分作為對價。此舉使得載有廣東某機械公司商標的殘次配件違背其意愿不當流入市場，不僅對該公司的商譽有所減損，而且使消費者對其商品質(zhì)量產(chǎn)生懷疑，故不僅違反合同義務，也構(gòu)成商標侵權(quán)。不難看出，單純展示原商品本身的固有缺陷不構(gòu)成侵權(quán)，但其以商標商品的流通性質(zhì)未發(fā)生變化為前提。在商標權(quán)人已欲禁止該瑕疵品流通的場合，如采取召回、銷毀或如上述案例中通過合同權(quán)利明確其將商標磨蝕等情形，經(jīng)銷商再行銷售或?qū)ι唐愤M行改裝、修理則不具有正當性。商譽是凝結(jié)于商標權(quán)人生產(chǎn)經(jīng)營活動中的動態(tài)集合體，有賴于商標權(quán)人的悉心維護。倘若商標權(quán)人對瑕疵品無所察覺或視而不見，此時當然沒有必要保護酣睡的權(quán)利人；但如果商標權(quán)人已為維護其商譽采取了必要的補救措施，則表明其試圖改變商譽可能受損的狀態(tài)，商標權(quán)人的這份努力不應當被忽視。在經(jīng)銷商知道或者應當知道商標商品存在瑕疵、商標權(quán)人意欲止損卻仍然繼續(xù)銷售瑕疵品的場合，經(jīng)銷商主觀上便不再稱之為善意，而歸于侵權(quán)范疇。

2.時間之例外：改裝、修理前后效用存在實質(zhì)差異

根據(jù)商標商品質(zhì)量的一致性理論，商標具有質(zhì)量保證功能，而對質(zhì)量的保障則集中體現(xiàn)于對商品效用的感知上[12]。美國甚至在諸如Bourdeau Bros.,Inc.v.International Trade Com’n案(20)444 F.3d 1317 (Fed.Cir.2006).中認定對于同種商標商品提供的服務差異也構(gòu)成實質(zhì)性改變。具體到改裝、修理的場合，這一理論則體現(xiàn)為對原商標商品效用直接或間接的減損，抑或?qū)ι虡松唐纷陨硇再|(zhì)的改變。如在美國Davidoff &CIE,S.A.v.PLD Intern.Corp.案(21)263 F.3d 1297 (11th Cir.2001).中，原告作為某款香水的商標權(quán)人，訴稱被告將其香水的玻璃瓶上生產(chǎn)批號除去后再行銷售的行為構(gòu)成商標侵權(quán)。法院認為，蝕刻玻璃瓶是對商品的實質(zhì)性改變，該行為會降低香水瓶造型的美觀程度，因此被告銷售的香水與原告最初銷售的香水具有實質(zhì)上的不同。此即在商品外觀層面直接對其效用的改變。法院同時指出，除去生產(chǎn)批號的行為同樣具有使消費者混淆的可能，具有相同商標但實質(zhì)上不同的產(chǎn)品可能使消費者混淆，并侵蝕消費者對該商標的商譽。此即在商品售后救濟層面間接對其效用的改變。此外，倘若改裝行為本身已經(jīng)使商標商品的性質(zhì)發(fā)生變化，則同樣屬于實質(zhì)性改變的范疇，且因其嚴重性可能構(gòu)成假冒注冊商標罪。如在某汽車配件有限公司、某有限公司等假冒注冊商標案(22)參見〔2013〕浦刑(知)初字第28號刑事判決書。中，法院指出被告單位將正品汽車鹵素燈拆解后假裝廢舊配件制成氙氣燈后再行銷售的行為已經(jīng)改變了原商標商品的性質(zhì)，改裝遠超比例；且改裝后的配件上仍載有被害公司商標，侵犯了商標權(quán)人的商標權(quán)。

3.行為正當性之例外：消費者提出明顯不合理的改裝、修理要求

誠如前文所述，消費者購后再行提出改裝、修理請求時，經(jīng)銷商與消費者之間另行成立承攬合同關(guān)系，商標權(quán)人的權(quán)利早已窮竭。但是，經(jīng)銷商作為理性的商事主體，應當對消費者所提需求進行最低限度的評價與審查，拒絕其中不合理的部分。經(jīng)銷商在明知消費者意欲以低檔品替換高檔品的場合仍然提供改裝維修服務的，可能構(gòu)成商標的幫助侵權(quán)；情節(jié)嚴重的，甚至將追究刑事責任。如在孔某假冒注冊商標罪案(23)參見〔2016〕粵03刑終1308號刑事判決書。中，被告人將客戶提供的低端“思科”牌交換機改裝成高端“思科”牌交換機后交由客戶冒充高端型號出售牟利。此時雖然客戶提出了改裝要求，但其請求已明顯突破了法律的底線，當然不能夠以遵從客戶意愿為由進行抗辯。同樣，在前述的某食品公司案中，如消費者要求經(jīng)銷商提供分裝糖果，商家亦應以尊重商標權(quán)為由予以拒絕。該特定消費者并非該商鋪的經(jīng)營主體，最終的決定權(quán)仍在商家手中，商家亦不能夠以無權(quán)代表的特定消費者所提出的請求作為侵權(quán)的豁免。

四、結(jié)論

商標權(quán)人的權(quán)利并非毫無限制的。我國《商標法》雖賦予商標權(quán)人一定范圍內(nèi)的專用權(quán)，但該項權(quán)利的邊界也應明確限定。在判斷商標侵權(quán)時，一方面應當區(qū)分商品是否相同或類似，避免給予過寬保護；另一方面應對混淆原則與權(quán)利窮竭進行更為深入的理解，僅當銷售者在轉(zhuǎn)售時對商品進行了實質(zhì)性改變、使得商標權(quán)受到干擾與影響時才排除商標權(quán)用盡的抗辯。詳言之，在商標商品構(gòu)成相同或類似的前提下，改裝、修理行為侵權(quán)與否應綜合商標商品存在的固有缺陷，改裝、修理行為的產(chǎn)生時點，改裝、修理實施者的主觀意圖及最終改變的幅度大小等因素予以判斷。如此方可妥善處理商標權(quán)人私益與社會公眾利益間的關(guān)系，實現(xiàn)商標法領(lǐng)域各方利益之平衡。