呂 炳 斌

(南京大學(xué) 法學(xué)院，南京 210093)

一、問題的提出

知識產(chǎn)權(quán)的停止侵害救濟是知識產(chǎn)權(quán)法中一個具有持久生命力的重要話題。知識產(chǎn)權(quán)作為一種類似于物權(quán)的絕對權(quán)在其遭受侵害時，可基于絕對權(quán)請求權(quán)享有停止侵害的救濟，這已是公認(rèn)的基本原理。在實踐中，停止侵害救濟也是知識產(chǎn)權(quán)保護的主要手段。最高人民法院于2020年9月發(fā)布的《關(guān)于依法加大知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為懲治力度的意見》提出了四大方面的措施，其中第二方面即為“依法判決停止侵權(quán)”，提出在事實清楚、侵權(quán)能夠成立的情況下可以“先行判決停止侵權(quán)”(1)《最高人民法院關(guān)于依法加大知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為懲治力度的意見》(法發(fā)〔2020〕33號)第二部分第五點。?？梢?，司法實務(wù)中將停止侵害救濟作為加大知識產(chǎn)權(quán)保護的主要措施之一，并有予以強化之勢。然而，我國理論界對知識產(chǎn)權(quán)停止侵害救濟的嚴(yán)格適用一直存在反思。(2)參見陳武：《權(quán)利不確定性與知識產(chǎn)權(quán)停止侵害請求權(quán)之限制》，《中外法學(xué)》2011年第2期；李揚、許清：《知識產(chǎn)權(quán)人停止侵害請求權(quán)的限制》，《法學(xué)家》2012年第6期；楊紅軍：《版權(quán)禁令救濟無限制適用的反思與調(diào)適》，《法商研究》2016年第3期；楊濤：《論知識產(chǎn)權(quán)法中停止侵害救濟方式的適用——以財產(chǎn)規(guī)則與責(zé)任規(guī)則為分析視角》，《法商研究》2018年第1期；等。畢竟，知識產(chǎn)權(quán)的邊界具有模糊性的特征，并不能為公眾提供確定的行為界限，一味嚴(yán)格地實施停止侵害救濟措施，可能會影響知識信息的傳播和智力成果的持續(xù)創(chuàng)新，最終損害知識產(chǎn)權(quán)旨在促進的公共政策目標(biāo)。在理論反思的推動下，實務(wù)會對知識產(chǎn)權(quán)停止侵害進行限制。至于限制的理由，根據(jù)學(xué)者對138份裁判文書的最新研究，“公共利益是最常見的理由，履行不能、權(quán)利瑕疵等其它理由所占比例很小?！?3)喻玲、湯鑫：《知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)不停止的司法適用模式——基于138份裁判文書的文本分析》，《知識產(chǎn)權(quán)》2020年第1期。我國有關(guān)司法解釋更是將限制的理由限定為“國家利益、公共利益”(4)2016年4月1日開始實施的《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋(二)》第26條規(guī)定：“被告構(gòu)成對專利權(quán)的侵犯，權(quán)利人請求判令其停止侵權(quán)行為的，人民法院應(yīng)予支持，但基于國家利益、公共利益的考量，人民法院可以不判令被告停止被訴行為，而判令其支付相應(yīng)的合理費用?！?。這樣的限定無疑過于狹窄，在司法實踐中也已被突破。除了上述理由之外，筆者認(rèn)為，還應(yīng)當(dāng)存在其他的合理理由。停止侵害之禁令救濟對知識產(chǎn)權(quán)的使用者來說具有很大的威懾作用，(5)由于受英美法系和國際條約影響，我國知識產(chǎn)權(quán)界將法院或者其他權(quán)威機構(gòu)作出或者頒發(fā)的禁止使用相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的判決、裁定或者決定統(tǒng)稱為禁令，其中包括停止侵害、行為保全等永久性的或臨時性的禁令。常常是權(quán)利人挾持使用者在談判中接受高額許可費的手段，這種挾持手段本身就具有不正當(dāng)性。那么，挾持或潛在的挾持威脅能否成為限制知識產(chǎn)權(quán)停止侵害救濟的理由？這是本文將研究的核心問題。本文將基于挾持理論，提出知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的挾持或潛在挾持威脅具有極大的危害，為了減輕其危害，應(yīng)當(dāng)削弱權(quán)利人的挾持杠桿，主要方式就是限制停止侵權(quán)救濟的適用。

現(xiàn)有文獻一般從抽象意義上研究知識產(chǎn)權(quán)的停止侵害救濟的限制問題。為了推進研究的具體化，本文擬以“孤兒作品”為例，闡明在孤兒作品利用這一特殊的問題領(lǐng)域，權(quán)利人的停止侵害救濟應(yīng)當(dāng)受到限制。《中華人民共和國著作權(quán)法》第三次修改曾將孤兒作品的利用規(guī)則作為創(chuàng)新點納入其中。然而，由于先期理論研究的不足，學(xué)術(shù)界和立法界對“孤兒作品”的解決方案都未形成共識，爭議不斷，最終的《中華人民共和國著作權(quán)法》第三次修改暫緩擱置了這一問題。但是，立法上的暫緩擱置并不意味著該問題難以解決甚至無法解決，更不意味著我們不再需要研究這一問題。問題仍然存在，問題不會因為人們的忽視而自動消失，法律問題也不會因為立法上的擱置而自動消退。相反，立法上面臨困境意味著學(xué)界尚需加強對該問題的研究，為該問題的解決提供更多的理論支撐。

二、孤兒作品的版權(quán)困境

“孤兒作品”指的是作者身份不明或作者身份雖可明確但經(jīng)勤勉查找無果的作品。孤兒作品問題是當(dāng)代著作權(quán)法的一個內(nèi)在缺陷，長期隱身于著作權(quán)法的制度架構(gòu)之中。該問題源于當(dāng)代版權(quán)制度的根基之一“自動保護原則”。在國際條約協(xié)調(diào)下，20世紀(jì)見證和經(jīng)歷了版權(quán)登記制度的消亡。版權(quán)自動產(chǎn)生，無須登記，導(dǎo)致大量作品的權(quán)利人身份不明或聯(lián)系信息缺失，淪為所謂的“孤兒作品”。此外，版權(quán)保護期限較長也加劇了孤兒作品的產(chǎn)生。在“先授權(quán)、再使用”的財產(chǎn)權(quán)默認(rèn)規(guī)則下，權(quán)利人身份不明或難以查找阻礙著作品的傳播和利用，不利于著作權(quán)法促進文化傳播和繁榮的宗旨之實現(xiàn)，造就了孤兒作品的版權(quán)利用困境。在數(shù)字化時代，孤兒作品問題得以暴露和凸顯。(6)呂炳斌：《區(qū)塊鏈技術(shù)能否解決“孤兒作品”版權(quán)難題》，《人民論壇·學(xué)術(shù)前沿》2020年第5期。信息網(wǎng)絡(luò)和自媒體的發(fā)達使作者和作品的數(shù)量急劇增加，網(wǎng)絡(luò)上的作品很多是未署名、署假名的，這導(dǎo)致查找權(quán)利人的困難。技術(shù)發(fā)展加快了作品的利用和傳播效率，使作品的大規(guī)模利用成為可能。傳統(tǒng)作品的大規(guī)模數(shù)字化又面臨著孤兒作品的授權(quán)難題。隨著“谷歌數(shù)字圖書館”等大規(guī)模數(shù)字化項目在孤兒作品利用問題上遭遇障礙和挫折，孤兒作品的版權(quán)問題引起了國內(nèi)外學(xué)者的熱烈討論，也成為我國版權(quán)界和圖書館學(xué)界持續(xù)關(guān)注的問題之一。(7)根據(jù)中國知網(wǎng)(CNKI)“期刊數(shù)據(jù)庫”的檢索結(jié)果(選擇“高級檢索”，主題為“孤兒作品”，來源類別為CSSCI)，自2008年以來，我國學(xué)者在CSSCI期刊發(fā)表的“孤兒作品”文章已達111篇(其中2008年1篇，2009年4篇，2010年5篇，2011年6篇，2012年5篇，2013年8篇，2014年13篇，2015年15篇，2016年17篇，2018年12篇，2019年7篇)。檢索日期：2020年10月9日。

“孤兒作品的版權(quán)問題是當(dāng)今世界著作權(quán)法所面臨的重要挑戰(zhàn)之一。”(8)米梓源、丁可寧、郝群、張立彬：《國外孤兒作品合理使用問題的評介與思考——以日本、歐盟的法理思考為例》，《圖書館雜志》2019年第9期。這一問題的重要性在如下表述中亦可見一斑：孤兒作品問題是“版權(quán)制度需要調(diào)整解決的最為顯著的失敗”(9)Ian Hargreaves, Digital Opportunity: A Review of Intellectual Property and Growth(London: UK Department for Business, Innovation & Skills, 2011)，38.；孤兒作品問題被稱為是當(dāng)代著作權(quán)法中的一個“悲劇性問題”(10)Duke Center for the Study of the Public Domain, Orphan Works Analysis and Proposal: Submission to the Copyright Office(Durham: Center for the Study of the Public Domain, 2005)，13.。我國著作權(quán)法系在改革開放后借鑒國際條約迅速建立，具有高度全球化的特質(zhì)，存在孤兒作品問題不容置疑，主要理由是制度使然。此外，一些特別的中國因素還加劇了孤兒作品的產(chǎn)生：第一，近數(shù)十年，我國所發(fā)生的巨大社會變動導(dǎo)致很多作品的信息檔案滅失，權(quán)利人的信息消失或無法聯(lián)系現(xiàn)象較為突出；(11)王遷：《“孤兒作品”制度設(shè)計簡論》，《中國版權(quán)》2013年第1期。第二，中國民間創(chuàng)作繁榮，所謂“高手在民間”，大量的民間創(chuàng)作者的創(chuàng)作并非基于商業(yè)目的，其知識產(chǎn)權(quán)保護意識較為淡薄，他們在作品上未署名或者署假名；第三，中國是互聯(lián)網(wǎng)大國，數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的迅猛發(fā)展使匿名作品或者署假名的作品大量增加，孤兒作品問題將持續(xù)發(fā)酵。

“孤兒作品”的術(shù)語中存在一個隱喻，可能會誤導(dǎo)其解決方案的設(shè)計?！肮聝鹤髌贰苯栌昧恕肮聝骸眱勺郑浜x卻有別于一般意義上的孤兒。一般意義上的孤兒指的是喪失父母的未成年人，并不包括無法查明其父母的未成年人。(12)我國法律對孤兒的界定，參見《中華人民共和國收養(yǎng)法》第4條、《中華人民共和國未成年人保護法》第43條第2款。而著作權(quán)法理論上所探討的孤兒作品指的是無法查明甚至只是很難查明“作品的父母”(權(quán)利人)的作品。此外，一般意義上的孤兒喪失父母屬于不可逆轉(zhuǎn)的事件，而孤兒作品中的權(quán)利人往往只是“暫時失聯(lián)”，在大多數(shù)情況下并非永久喪失。無論是狹義的孤兒，還是廣義的孤兒，其父母都具有消極性，或已去世，或明確不承擔(dān)撫養(yǎng)責(zé)任甚至明確遺棄。著作權(quán)法意義上的孤兒作品的權(quán)利人并非不存在或已明示放棄著作權(quán)，隨時有可能復(fù)出主張權(quán)利。概言之，孤兒作品的權(quán)利人并非消極主體，其隨時有可能轉(zhuǎn)化為積極主體，為潛在的積極主體。正視這種角色，對孤兒作品的利用和保護規(guī)則的構(gòu)建具有關(guān)鍵意義。

孤兒作品問題在成因上具有雙向性。一個類推是科斯在侵權(quán)法中的洞見。在科斯之前，侵權(quán)的因果關(guān)系也奉行“單向論”。比如，當(dāng)機動車撞上行人發(fā)生交通事故時，人們直覺地責(zé)備機動車駕駛員并指責(zé)其導(dǎo)致事故的發(fā)生，規(guī)制的重點也在駕駛員?？扑乖谄浣?jīng)典論文《社會成本問題》中提出，此類侵權(quán)事件中的因果關(guān)系具有雙向性，即駕駛員和行人都可以采取措施避免事故的發(fā)生。(13)R.H. Coase, “The Problem of Social Cost”, Journal of Law & Economics 3(1960)：1—13.法律僅對駕駛員的行為進行規(guī)制，并不存在正當(dāng)性。侵權(quán)因果關(guān)系“雙向論”的邏輯推論是，法律應(yīng)當(dāng)將避免事故的責(zé)任施加于成本較低的一方。這一理論被另一位著名法經(jīng)濟學(xué)家卡拉布雷西進一步闡發(fā)?？ɡ祭孜髟谄浣?jīng)典著作《事故的成本》中認(rèn)為，預(yù)防事故的義務(wù)應(yīng)當(dāng)分配給避免事故的成本較低方。(14)[美]蓋多·卡拉布雷西：《事故的成本》，畢競悅、陳敏、宋曉維譯，北京：北京大學(xué)出版社，2008年，第113—117頁。在孤兒作品場合，權(quán)利人一般是避免該問題的成本較低方，因為權(quán)利人完全知道其身處何處、如何聯(lián)系。(15)Oren Bracha, “Standing Copyright Law on Its Head: The Googlization of Everything and the Many Faces of Property”, Texas Law Review 85(2007：7):1838—1839.當(dāng)然，就邏輯而言，孤兒作品問題有別于避免事故的情景。孤兒作品的利用規(guī)則旨在鼓勵有益結(jié)果，是關(guān)于如何最佳地鼓勵對作品的利用的制度安排。就成本而言，權(quán)利人仍是產(chǎn)生有益結(jié)果的成本最低方。(16)Ariel Katz, “The Orphans, the Market, and the Copyright Dogma: A Modest Solution for a Grand Problem”, Berkeley Technology Law Journal 27(2012：3):1285—1307.就成因而言，孤兒作品的成因更多的在于權(quán)利人方面，而不在于使用者方面。以規(guī)制使用者行為為基礎(chǔ)和中心的解決方案未能切中要害，也很難真正地解決問題。加拿大關(guān)于孤兒作品的準(zhǔn)強制許可實踐即是例證。自1990年第一起關(guān)于孤兒作品的許可案例起，至2020年9月只有348起關(guān)于孤兒作品的許可的案件。(17)Unlocatable Copyright Owners,Copyright Board of Canada,https://decisions.cb-cda.gc.ca/cb-cda/refusees-other-autre/en/2020/nav_date.do加拿大的數(shù)據(jù)說明由政府部門或指定的權(quán)威機構(gòu)介入的準(zhǔn)強制許可模式的實踐效果不佳。其主要原因在于對使用者是否滿足勤勉查找要求進行個案考察和裁決費時費力。以勤勉查找為基礎(chǔ)，以規(guī)制使用者行為為核心的制度安排，能否真正地解決孤兒作品問題，值得懷疑。

總之，孤兒作品問題可謂當(dāng)代著作權(quán)制度的一個制度性難題，觸及著作權(quán)法的基本理念，牽涉著作權(quán)法的原理構(gòu)造，這也正是這一問題近年來受到學(xué)界持續(xù)關(guān)注的根源所在。在立法上暫時擱置這一問題之后，該問題的解決可以在司法中尋求突破。對孤兒作品問題的司法調(diào)控主要通過侵權(quán)救濟的判定而展開。本文認(rèn)為，基于挾持理論，在孤兒作品的利用場合，使用者應(yīng)當(dāng)免受停止侵害之責(zé)任，在權(quán)利人復(fù)出并主張權(quán)利之后，仍然可以繼續(xù)使用孤兒作品，但應(yīng)當(dāng)支付合理的許可使用費或承擔(dān)合理的賠償。

三、“挾持理論”的引入

(一)挾持理論的基本內(nèi)涵

挾持(holdup)理論為新制度經(jīng)濟學(xué)的一個重要理論，是2009年諾貝爾經(jīng)濟學(xué)獎獲得者之一奧利弗·威廉姆森的交易成本經(jīng)濟學(xué)的主要部分之一。此處的“挾持”并非搶劫挾持之意，而是指某特定主體就他人享有產(chǎn)權(quán)的專有資本進行關(guān)系性投資后，擔(dān)心在之后可能重新進行的談判中被迫接受不利于自己的契約條款從而使自己的投資貶值。(18)易憲容：《交易行為與合約選擇》，北京：經(jīng)濟科學(xué)出版社，1998年，第229頁。威廉姆森的挾持理論扎根于他提出的交易的三個屬性：資產(chǎn)專用性、有限理性和機會主義。(19)[瑞典]約翰·克勞奈維根主編：《交易成本經(jīng)濟學(xué)及其超越》，朱舟、黃瑞虹譯，上海：上海財經(jīng)大學(xué)出版社，2002年，第295頁。有限理性和機會主義也為交易成本經(jīng)濟學(xué)的兩個重要的前提假定。如果交易參與者完全理性，也不存在機會主義的行為傾向，交易者即能自行協(xié)調(diào)并取得理想結(jié)果，無須法律干預(yù)。(20)[瑞典]約翰·克勞奈維根主編：《交易成本經(jīng)濟學(xué)及其超越》，朱舟、黃瑞虹譯，上海：上海財經(jīng)大學(xué)出版社，2002年，第141頁。

(二)知識產(chǎn)權(quán)利用中的挾持

挾持者的籌碼在于其專有的財產(chǎn)權(quán)，民法上的絕對權(quán)保護為挾持提供了權(quán)利基礎(chǔ)上的根本保障。知識財產(chǎn)的無形性和模糊性導(dǎo)致其挾持問題更易發(fā)生。在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，當(dāng)一方主體對某知識財產(chǎn)的使用進行了不易撤回或無法改變的固定性投資，而該知識財產(chǎn)的繼續(xù)使用受制于另一方主體的許可之時，就可能產(chǎn)生挾持問題。使用者的固定投資具有持續(xù)的未來價值，傾向于繼續(xù)使用相應(yīng)的知識財產(chǎn)。而權(quán)利人則可能以收回許可或停止使用相威脅，從而在后續(xù)談判中取得足夠分量的杠桿。(21)Benjamin Klein, “Transaction Cost Determinants of ‘Unfair’ Contractual Arrangements”, American Economic Review 70(1980): 356—357.

挾持發(fā)生之后，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人和使用者的談判地位并不平等，難以取得協(xié)商結(jié)果，往往引致訴訟。挾持的一個重要方面即在于權(quán)利人對訴訟手段的策略性使用，主要是利用停止侵害之禁令救濟保護力度大、觸及面廣的優(yōu)勢給對方施加壓力。(22)Mark A. Lemley and Philip J. Weiser, “Should Property or Liability Rules Govern Information?”,Texas Law Review 85(2007):793.以策略性訴訟為代表的機會主義行為扭曲了知識產(chǎn)權(quán)的生態(tài)關(guān)系，增加了知識產(chǎn)權(quán)制度運行的社會成本(23)劉強：《機會主義行為與知識產(chǎn)權(quán)制度研究》，長沙：中南大學(xué)出版社,2016年，第108—109頁。，需要予以制度性回應(yīng)。

在知識產(chǎn)權(quán)法中，學(xué)者較為關(guān)注的是專利挾持。專利挾持被視為是法經(jīng)濟學(xué)上挾持的一個變種。(24)Thomas F. Cotter, “Patent Holdup, Patent Remedies, and Antitrust Responses”, Journal of Corporation Law 34 (2009):1153.版權(quán)法學(xué)者很少關(guān)注挾持理論。相比專利而言，版權(quán)的排他性弱，并且存在獨立創(chuàng)作例外。使用者可能以獨立創(chuàng)作例外對抗權(quán)利人的侵權(quán)主張，也可能基于思想表達兩分法采用不同的表達形式以避免侵權(quán)風(fēng)險。這些因素導(dǎo)致版權(quán)使用者被挾持的概率整體上小于專利。然而，這并不能推出在版權(quán)領(lǐng)域不存在挾持。版權(quán)許可合同存續(xù)或變更中可能產(chǎn)生典型的合同挾持。當(dāng)使用者具有接觸作品的可能性，且無法行使獨立創(chuàng)作抗辯之時，繼續(xù)使用作品便有可能被挾持。孤兒作品中存在的問題即屬于后者。當(dāng)使用者善意使用，并且版權(quán)作品只占據(jù)最終產(chǎn)品的一小部分、重新設(shè)計產(chǎn)品又將產(chǎn)生實質(zhì)性成本之時，挾持的可能性將更為顯著。

挾持問題產(chǎn)生的一個重要根源是知識產(chǎn)權(quán)法中存在的“權(quán)利人中心主義”傾向?！皺?quán)利人中心主義”以加強權(quán)利人利益的保護為價值取向，將權(quán)利人的角色單一化和簡單化，未考慮到權(quán)利人在現(xiàn)實中的角色多樣化和態(tài)度分化。在現(xiàn)實中，權(quán)利人可能是積極行使權(quán)利者，也可能是漠不關(guān)心者(25)張鵬：《規(guī)制網(wǎng)絡(luò)鏈接行為的思維與手段》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2018年第1期。，甚至是機會主義者或挾持者。知識產(chǎn)權(quán)法以權(quán)利人為中心而構(gòu)建，并且將權(quán)利人假想為一個善良的和無辜的人，卻忽視了權(quán)利人有可能借助其手中的權(quán)力實行機會主義行為，對潛在的知識產(chǎn)權(quán)利用產(chǎn)生威懾作用。其危害在客體具有模糊性的知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域尤為嚴(yán)重。這并不利于知識產(chǎn)品的傳播和利用，也將有損知識產(chǎn)權(quán)法促進科技和文化藝術(shù)繁榮發(fā)展的宗旨。私權(quán)神圣不可侵權(quán)，權(quán)利人的知識產(chǎn)權(quán)保護自有其根基。但知識產(chǎn)權(quán)法具有很強的政策工具屬性，若權(quán)利人的行為將有違知識產(chǎn)權(quán)法所追求的目標(biāo)之實現(xiàn)，則須對之進行反思。有違知識產(chǎn)權(quán)法的根本目標(biāo)之實現(xiàn)的行為不值得法律進行激勵，反而須要予以規(guī)制。

(三)孤兒作品利用困境的真正問題：潛在挾持的威懾作用

在挾持理論的關(guān)照之下，孤兒作品使用中的真正問題浮出水面。孤兒作品利用的真正問題并不在于其作品成為孤兒、權(quán)利人與作品失去聯(lián)系，也不在于如何使作品與其“父母”(權(quán)利人)聚合，而在于一個之前并未發(fā)現(xiàn)的權(quán)利主體可能突然冒出并主張權(quán)利，行使排他權(quán)和禁止權(quán)，給善意投資造成挾持和威脅。正如學(xué)者指出，孤兒作品和專利流氓具有共性，即知識產(chǎn)權(quán)利用中的挾持。(26)Tun-Jen Chiang, “Trolls and Orphans”, Boston University Law Review 96 (2016): 691—712.

孤兒作品著作權(quán)人挾持使用人的問題在實踐中雖并不必然存在和普遍存在，但其危害并不在于挾持的真實發(fā)生，而在于其事先的威懾作用。潛在挾持的存在一開始就對知識產(chǎn)權(quán)的善意投資和利用造成負(fù)面影響，產(chǎn)生消極性的阻截作用，導(dǎo)致潛在使用者不敢使用，這不利于知識產(chǎn)品的傳播和利用，進而致使知識產(chǎn)權(quán)的價值目標(biāo)無法實現(xiàn)，最終有損于社會公共利益。實踐中的孤兒作品利用困局即體現(xiàn)了潛在使用者對未來持續(xù)使用中可能被突然冒出的權(quán)利人挾持的擔(dān)憂。盡管使用者被挾持是一個潛在問題，使用者是否會被挾持處于不確定狀態(tài)，然而，正是這種不確定性導(dǎo)致了投資風(fēng)險。知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的投資往往不可撤銷，在權(quán)利狀態(tài)不確定、不清晰的前提下投入成本并利用版權(quán)作品的行為存在較大風(fēng)險。在商標(biāo)領(lǐng)域，尚可改名解決，尤其是對服務(wù)商標(biāo)而言。而在版權(quán)領(lǐng)域，作品的利用模式包括轉(zhuǎn)換用途利用和創(chuàng)造性利用，前者如將版權(quán)作品用于商標(biāo)，后者如將小說轉(zhuǎn)換為劇本或拍成電影。此類投資一旦形成，便很難撤回。善意利用者將處于被動地位，易于受權(quán)利人挾持。知識財產(chǎn)價值的產(chǎn)生具有延續(xù)性。挾持不僅造成對已經(jīng)投入的投資之影響，對后續(xù)投資也會產(chǎn)生影響。商標(biāo)的價值從本質(zhì)上而言是一個由無到有、從小到大的過程，這也正是商標(biāo)期限可不斷續(xù)展的根源所在。版權(quán)作品的利用未必是一個價值從小到大的不斷發(fā)展過程。有些熱門作品的價值實現(xiàn)可能存在高峰期，而之后的收入會逐步減少，如熱門電影。然而，熱門作品的特殊情況并不阻礙一般意義上的知識產(chǎn)權(quán)價值的延續(xù)性。從一般意義上而言，投資并不是立竿見效的，往往需要一段時間收回投資成本并進而獲利。因此，延續(xù)性投資本質(zhì)上具有依賴性，更易產(chǎn)生挾持問題。

概言之，在挾持理論關(guān)照之下，孤兒作品利用困境的真正問題和關(guān)鍵問題在于權(quán)利人的潛在挾持所產(chǎn)生的威懾和阻礙作用。對于孤兒作品問題的理想解決方案應(yīng)當(dāng)納入針對挾持問題的考量。孤兒作品的解決方案如果盲目崇拜“權(quán)利人中心主義”，一味致力于權(quán)利人利益的強化保護，將顯得不合時宜。孤兒作品解決方案不能全部聚焦于如何查找權(quán)利人以及如何確保權(quán)利人得以補償，也要關(guān)心具有社會效益的使用者的利益如何得到保障。

(四)挾持的危害及其規(guī)制必要性

第一，挾持風(fēng)險的存在將阻礙有利于社會利益的投資。從本質(zhì)上說，挾持風(fēng)險源于投資者對他人享有產(chǎn)權(quán)的資產(chǎn)、作品的依賴性。就依賴性投資而言，只有當(dāng)成本值得投入時，才符合經(jīng)濟效率原則。(27)Juliet P. Kostritsky, “Uncertainty, Reliance, Preliminary Negotiations and the Holdup Problem”, SMU Law Review 61(2008): 1395.知識產(chǎn)權(quán)挾持的可能性，將導(dǎo)致使用者承擔(dān)事先盡可能避免被挾持的過度成本。此成本的存在可能阻礙使用者的投資積極性。由于挾持風(fēng)險的存在，出于對半途被敲竹竿的擔(dān)憂，一個理性的投資者在沒有安全保障的前提下往往不會進行實質(zhì)性的投入。挾持將導(dǎo)致效率低下，其最主要的負(fù)面效應(yīng)即在于阻礙有利于社會利益的投資。(28)Mark A. Lemley & Carl Shapiro, “Reply: Patent Holdup and Royalty Stacking”, Texas Law Review 85 (2007): 2164.

第二，單向挾持之力的存在不符合公平之基本理念。挾持具有單向性。在投資對雙方都有利的情況下，只有一方即權(quán)利人擁有挾持之力，而使用者、投資者并沒有類似的挾持之力。(29)Dotan Oliar, “The Copyright-Innovation Tradeoff: Property Rules, Liability Rules, and Intentional Infliction of Harm”, Stanford Law Review 64 (2012): 1007.依據(jù)樸素的法感就可以發(fā)現(xiàn)，單向挾持之力并不公平，須予規(guī)制。

第三，實現(xiàn)知識產(chǎn)品價值的最大化不值得進行激勵。挾持策略以實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)價值的最大化為取向，將會導(dǎo)致所涉知識產(chǎn)權(quán)的市場價值超過其可能具有的內(nèi)在價值。(30)Andrea Pacelli, “Who Owns the Key to the Vault? Hold-up, Lock-out, and Other Copyright Strategies”, Fordham Intellectual Property, Media and Entertainment Law Journal 18(2008:5): 1233.這一后果并不符合知識產(chǎn)權(quán)法內(nèi)在的激勵機制，在理論上不具有正當(dāng)性。在知識產(chǎn)權(quán)法理論和制度設(shè)計中，一個默認(rèn)前提是權(quán)利人只能捕獲其知識產(chǎn)權(quán)“內(nèi)在價值”的一部分。(31)此即所謂“溢出理論”。參見：Brett M. Frischmann and Mark A. Lemley, “Spillovers”, Columbia Law Review 107 (2007):257—281.很多積極外部性不能也不應(yīng)被內(nèi)部化。(32)Brett M. Frischmann and Mark A. Lemley, “Spillovers”, Columbia Law Review 107 (2007):276-279.法律上允許甚或鼓勵知識創(chuàng)作利益的全部內(nèi)部化，反而會導(dǎo)致利益失衡。(33)Mark A. Lemley, “Property, Intellectual Property, and Free Riding”, Texas Law Review 83 (2005):1032.挾持導(dǎo)致權(quán)利人的獲益高于其智慧貢獻之價值，產(chǎn)生了高于激勵創(chuàng)新所需的社會成本。(34)Thomas F. Cotter, “Comparative Law and Economics of Standard: Essential Patents and FRAND Royalties”, Texas Intellectual Property Law Journal 22 (2014): 344.挾持行為并不值得法律激勵，反而應(yīng)為法律所規(guī)制甚至摒棄。

總之，挾持弊大于利，不值得法律進行保護和激勵。有學(xué)者甚至將知識產(chǎn)權(quán)的挾持和濫用并列。(35)Abraham Bell and Gideon Parchomovsky, “Reinventing Copyright and Patent”，Michigan Law Review 113 (2014): 264.知識產(chǎn)權(quán)的挾持策略在本質(zhì)上也有違誠實信用原則。在此認(rèn)知基礎(chǔ)上，有必要設(shè)計一套針對挾持的規(guī)制方案，以避免挾持之危害的產(chǎn)生。

四、知識產(chǎn)權(quán)停止侵害救濟的限制：以孤兒作品為例的探討

(一)基本理念：減輕權(quán)利人的挾持杠桿

挾持問題的解決可從不同階段著手。方案一，提高財產(chǎn)權(quán)的公告功能以及促進事前許可的獲取，從而使用者可以避免進行被半途挾持的固定投資；方案二，減少挾持者的杠桿。(36)Tun-Jen Chiang, “Trolls and Orphans”, Boston University Law Review 96 (2016): 696.兩者分屬事前規(guī)則和事后規(guī)則。在孤兒作品場合，難以撼動的版權(quán)自動產(chǎn)生原則導(dǎo)致版權(quán)的公告功能存在本質(zhì)缺陷，權(quán)利人的不明或失聯(lián)導(dǎo)致獲取事先許可存在極大難度，事前規(guī)則并不可行。以減少挾持者的杠桿為核心的方案將是可取之道。

在孤兒作品場合，其權(quán)利人并非消極的和無辜的失聯(lián)者，而是事后可能積極主張權(quán)利的人。如果權(quán)利人一直失聯(lián)，不再復(fù)出，成為真正的消極者，他人利用孤兒作品并無障礙和風(fēng)險，利用者盡可放心對作品進行投資和使用，這其實有利于實現(xiàn)著作權(quán)法的宗旨。利用孤兒作品產(chǎn)生法律糾紛的真正情形是潛伏的權(quán)利人突然復(fù)出并主張權(quán)利。孤兒作品的版權(quán)問題并非利用者單方面造成，其因果關(guān)系具有雙向性。權(quán)利人和使用者雙方的行為共同導(dǎo)致了孤兒作品的利用困境。并且，利用者并不是造就孤兒作品版權(quán)利用困境的根源所在，潛伏的權(quán)利人的復(fù)出和挾持行為才是問題的根本和重心。孤兒作品的解決方案若要具備正當(dāng)性和合理性，在其制度設(shè)計和法律適用中，都應(yīng)納入減輕權(quán)利人的挾持杠桿、避免挾持行為的考量。

(二)停止侵害的禁令救濟之原則性拒絕

1.停止侵害救濟對孤兒作品利用的威懾作用。在孤兒作品問題的解決方案中，一個關(guān)鍵問題：權(quán)利人復(fù)出后，能否要求使用者停止使用？如前文提及，知識產(chǎn)權(quán)是一種絕對權(quán)?；诮^對權(quán)理念，著作權(quán)人有權(quán)要求未經(jīng)其許可的使用者停止使用。在孤兒作品利用的情景下，是否也應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循此理念？

財產(chǎn)的絕對權(quán)保護是建立在產(chǎn)權(quán)界定清晰的基礎(chǔ)上，而知識產(chǎn)權(quán)存在權(quán)利不確定性的特征，未經(jīng)注冊登記的著作權(quán)更是如此。權(quán)利的不確定性導(dǎo)致使用者在很多情形下難以事先知道或判斷一個特定的使用是否構(gòu)成侵權(quán)。這導(dǎo)致停止侵害之禁令救濟存在較大的“錯誤成本”(37)Mark A. Lemley and Philip J. Weiser, “Should Property or Liability Rules Govern Information?”，Texas Law Review 85(2007): 794.。建立在權(quán)利不確定性基礎(chǔ)上的知識產(chǎn)權(quán)禁令具有內(nèi)在缺陷，更易被權(quán)利人策略性地使用，對使用者進行挾持。加之知識產(chǎn)權(quán)禁令的實施將延伸到知識產(chǎn)權(quán)之載體，延及非侵權(quán)性的使用，導(dǎo)致包含所涉知識產(chǎn)權(quán)之整個產(chǎn)品無法銷售，具有巨大的威懾作用。如果作品只是使用者的整個最終產(chǎn)品的一小部分，比如在一部長達兩小時的電影中利用了他人約五分鐘的音樂曲調(diào)，基于這五分鐘音樂曲調(diào)的侵權(quán)而對整部電影頒發(fā)禁令，無疑具有懲罰性。懲罰的本質(zhì)在于道德意義上的責(zé)難，這與知識產(chǎn)權(quán)救濟的填平原則無法兼容，將不利于知識產(chǎn)權(quán)制度對持續(xù)創(chuàng)新的激勵，從而，在權(quán)利具有模糊性和不確定性的知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域適用懲罰性救濟將具有極大的制度風(fēng)險。(38)蔣舸：《著作權(quán)法與專利法中“懲罰性賠償” 之非懲罰性》，《法學(xué)研究》2015年第6期。在上述情況下，賠償可能已經(jīng)足以補償侵權(quán)損失，而禁令卻未必符合公共利益(39)eBay, Inc. v. MercExchange, LLC, 547 U.S. 388, 396-97 (2006).，也未必符合著作權(quán)法的宗旨。禁令的威懾作用有利于權(quán)利人在談判中取得超過其知識產(chǎn)權(quán)的真實價值的許可費，獲得過度保護。在本質(zhì)上，這不只是一個單純的獲利過度問題，其導(dǎo)致的過度控制是一個更具根本性的問題。

孤兒作品利用中挾持問題的產(chǎn)生，與策略性地使用訴訟手段相關(guān)，尤其與權(quán)利人可能獲得的禁令之威懾作用有莫大關(guān)聯(lián)。如果權(quán)利人要求禁令的目的在于排他性使用，而不是取得高額的許可費，此時不存在挾持問題。而實踐中更可能發(fā)生的是，禁令成為談判的杠桿，成為迫使使用者接受高額許可費的工具。要解決孤兒作品中的挾持問題，勢必消除禁令的威脅作用。

2.產(chǎn)權(quán)理論下停止侵害救濟之審視。停止侵害之禁令救濟是絕對權(quán)保護的核心所在(40)呂炳斌：《商標(biāo)財產(chǎn)化的負(fù)面效應(yīng)及其化解》，《法學(xué)評論》2020年第2期。，建立于財產(chǎn)規(guī)則之上。財產(chǎn)規(guī)則和責(zé)任規(guī)則之規(guī)則選擇理論由美國學(xué)者卡拉布雷西和梅拉米德于1972年在《哈佛法律評論》發(fā)表的奠基性文章中提出，后成為美國法學(xué)界一種經(jīng)典的產(chǎn)權(quán)理論。(41)Guido Calabres, and A. Douglas Melamed, “Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of the Cathedral”, Harvard Law Review 85 (1972):1089—1119.我國學(xué)者將之稱為“卡梅框架”(42)我國學(xué)者對財產(chǎn)規(guī)則與責(zé)任規(guī)則的介紹和分析，參見魏建、宋微：《財產(chǎn)規(guī)則與責(zé)任規(guī)則的選擇——產(chǎn)權(quán)保護理論的法經(jīng)濟學(xué)進展》，《中國政法大學(xué)學(xué)報》2008年第5期；凌斌：《法律救濟的規(guī)則選擇: 財產(chǎn)規(guī)則、責(zé)任規(guī)則與卡梅框架的法律經(jīng)濟學(xué)重構(gòu)》，《中國法學(xué)》2012年第6期；凌斌：《規(guī)則選擇的效率比較：以環(huán)保制度為例》，《法學(xué)研究》2013年第3期。?？房蚣芟碌囊?guī)則選擇建立在交易成本的考量基礎(chǔ)上。當(dāng)交易成本較低、交易主體之間可以通過自主協(xié)商達成交易時，財產(chǎn)規(guī)則較為適宜。此時，可賦予財產(chǎn)利益之主體以排他權(quán)、絕對權(quán)，在知識產(chǎn)權(quán)法上即體現(xiàn)為權(quán)利人可享有排他權(quán)以禁止他人未經(jīng)許可的使用。而當(dāng)交易成本過高、交易者之間難以達成利用資源之合意時，責(zé)任規(guī)則提供了一種更佳的規(guī)則模式。(43)James E. Krier and Stewart J. Schwab, “Property Rules and Liability Rules: The Cathedral in Another Light”, NYU Law Review 70 (1995): 451.在責(zé)任規(guī)則之下，權(quán)利人擁有的并非完整的排他權(quán)或絕對權(quán)，而是可以由他人在滿足條件的情形下通過支付賠償金進行使用的權(quán)利。責(zé)任規(guī)則的本質(zhì)在于通過第三方權(quán)威機構(gòu)(如法院)的定價促成產(chǎn)權(quán)的強制交易。這也反映了科斯定理的內(nèi)在精神，即交易成本決定財產(chǎn)的談判能否取得有效率的結(jié)果。(44)R.H. Coase, “The Problem of Social Cost”, Journal of Law & Economics 3(1960): 15—19.責(zé)任規(guī)則確保在缺少談判的前提下，由法律來產(chǎn)生有效率的結(jié)果。(45)Guido Calabresi and A. Douglas Melamed, “Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of the Cathedral”, Harvard Law Review 85 (1972):1119.財產(chǎn)規(guī)則和責(zé)任規(guī)則對禁令之態(tài)度截然不同。在財產(chǎn)規(guī)則之下，禁令是侵害財產(chǎn)權(quán)的救濟之精髓所在。與之相反，責(zé)任規(guī)則的特征在于其救濟方式僅限于賠償，而排斥禁令。(46)Jake Phillips, “eBAY’s Effect on Copyright Injunctions: When Property Rules Give Way to Liability Rules”, Berkeley Technology Law Journal 24(2009): 413.

基于財產(chǎn)規(guī)則的禁令在傳統(tǒng)財產(chǎn)法原理中有其堅實支撐。作為絕對權(quán)、排他權(quán)的物權(quán)之救濟方式以停止侵害為主，而作為相對權(quán)的侵權(quán)和違約之債的救濟方式以損害賠償為主。知識產(chǎn)權(quán)套用物權(quán)化的絕對權(quán)保護模式，一旦侵權(quán)，就要停止侵害。在知識產(chǎn)權(quán)訴訟中，頒發(fā)禁令制止侵權(quán)的正當(dāng)性還可從信息成本角度得以解釋。在決定知識產(chǎn)權(quán)的價值方面，當(dāng)事人比法院更具信息優(yōu)勢。(47)Thomas F. Cotter, “Comparative Law and Economics of Standard: Essential Patents and FRAND Royalties”, Texas Intellectual Property Law Journal 22 (2014): 343.然而，基于財產(chǎn)規(guī)則的禁令在某些情況下可能導(dǎo)致權(quán)利人補償過度，造成成本的錯誤分配，施加過高的社會成本，阻止持續(xù)創(chuàng)新。(48)Mark A. Lemley and Philip J. Weiser, “Should Property or Liability Rules Govern Information?”, Texas Law Review 85 (2007): 787.賦予知識產(chǎn)權(quán)以排他性的財產(chǎn)權(quán)，提供物權(quán)式的絕對權(quán)保護，理論上有利于為創(chuàng)新提供更多激勵。然而，禁令一旦被絕對化，就意味著對知識產(chǎn)品的任何使用均須獲得事先授權(quán)，由此造成的巨大交易成本抵消了權(quán)利使用所帶來的效率(49)陳武：《權(quán)利不確定性與知識產(chǎn)權(quán)停止侵害請求權(quán)之限制》，《中外法學(xué)》2011年第2期。，對絕對化的禁令救濟也提出了挑戰(zhàn)。著作權(quán)是一種特殊的財產(chǎn)權(quán)，承載著激勵創(chuàng)新和促進傳播的功利主義功能，其中需要平衡創(chuàng)作者、傳播者和社會公眾的利益。僅僅關(guān)心其財產(chǎn)權(quán)特征而給予絕對的排他性保護，并不符合著作權(quán)法的架構(gòu)原理。

著作權(quán)法本身也已經(jīng)是財產(chǎn)規(guī)則和責(zé)任規(guī)則的融合體。著作權(quán)法中以財產(chǎn)規(guī)則為原則，其表現(xiàn)形態(tài)即是“先授權(quán)，后使用”，以責(zé)任規(guī)則為制度設(shè)計的例外，其表現(xiàn)形態(tài)即是著作權(quán)法中存在的一些“先使用、再付費”規(guī)則。(50)王國柱：《著作權(quán)“選擇退出”默示許可的制度解析與立法構(gòu)造》，《當(dāng)代法學(xué)》2015年第3期。責(zé)任規(guī)則直接破壞了“意識自治”原則(51)凌斌：《規(guī)則選擇的效率比較:以環(huán)保制度為例》，《法學(xué)研究》2013年第3期。，一般不是產(chǎn)權(quán)交易的默認(rèn)規(guī)則，而是特殊情況下的例外規(guī)則。對孤兒作品而言，適用責(zé)任規(guī)則在理論上更符合問題的本質(zhì)。

在孤兒作品場合，由于權(quán)利人身份不明或失聯(lián)，通過自主協(xié)商達成交易幾乎成為不可能。此時，責(zé)任規(guī)則提供了一種替代性的規(guī)則選擇。責(zé)任規(guī)則的本質(zhì)在于使用者可以在未經(jīng)談判、未經(jīng)許可的前提下先行使用作品，等權(quán)利人主張權(quán)利時承擔(dān)賠償責(zé)任。這一賠償責(zé)任實際上可被視為在法院等權(quán)威機構(gòu)主持下產(chǎn)生的交易費用。在孤兒作品場合，適用責(zé)任規(guī)則，有助于減輕作品交易的成本，提高作品傳播和利用的經(jīng)濟效益。這兩點理由顯示出在孤兒作品問題上選擇責(zé)任規(guī)則將具有的優(yōu)勢。

3.停止侵害救濟之條件與限制。長期以來，知識產(chǎn)權(quán)停止侵害救濟在我國近乎絕對化，法院信奉“停止侵害當(dāng)然論”(52)張春艷：《我國知識產(chǎn)權(quán)停止侵害救濟例外的現(xiàn)實困境及突圍》，《當(dāng)代法學(xué)》2017年第5期。，這在理論上并不符合財產(chǎn)規(guī)則的原旨。財產(chǎn)規(guī)則并不意味著停止侵害禁令是財產(chǎn)權(quán)的唯一救濟和必然救濟方式。(53)Guido Calabresi and A. Douglas Melamed, “Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of the Cathedral”, Harvard Law Review 85 (1972): 1106—1107.物權(quán)請求權(quán)有善意取得、時效取得等請求權(quán)限制制度。知識財產(chǎn)無法占有，對應(yīng)的知識產(chǎn)權(quán)停止侵害請求權(quán)無法套用物權(quán)式的限制，但應(yīng)當(dāng)基于利益平衡原則予以必要限制。

侵害知識產(chǎn)權(quán)之救濟無非是為了維持知識產(chǎn)權(quán)制度的激勵創(chuàng)新功能。若權(quán)利人不能就其智力勞動和資金投入相應(yīng)獲利，他們就不會投入研發(fā)成本。這會影響知識產(chǎn)權(quán)激勵功能的發(fā)揮。然而，在知識產(chǎn)權(quán)法理論下，救濟的程度達到足以激勵創(chuàng)新即可。(54)Mark A. Lemley and Philip J. Weiser, “Should Property or Liability Rules Govern Information?”, Texas Law Review 85(2007): 783.這并不必然要求頒發(fā)停止侵害之禁令。

停止侵害之禁令救濟在原理上并不必然需要得到支持。反而，其絕對支持大大增加了權(quán)利人挾持使用者的可能性，可謂弊大于利。對知識產(chǎn)權(quán)停止侵害請求權(quán)施加限制條件的合法性基礎(chǔ)在于權(quán)利人具有可歸責(zé)性，并有助于保護善意使用者的利益，糾正顯失公平的法律后果。(55)梁志文：《反思知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)理論——知識產(chǎn)權(quán)要挾策略與知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)的限制》，《清華法學(xué)》2008年第4期。在比較法上，無論是大陸法系還是英美法系，對知識產(chǎn)權(quán)停止侵害之禁令救濟都施加了一定限制。試以美國、德國為例闡述之。

美國在知識產(chǎn)權(quán)禁令的法律規(guī)則方面經(jīng)歷了從絕對支持到衡平原則的回歸。美國長久以來在專利案件中當(dāng)然性地適用禁令救濟。這種立場在著名的eBay案中產(chǎn)生了變化。美國最高法院在此案中回歸禁令的衡平救濟原則，對知識產(chǎn)權(quán)禁令之頒發(fā)適用以下四個要件：(1)原告遭受不可挽回的損害；(2)諸如損害賠償?shù)确删葷蛔阋匝a償損害；(3)原被告之間的艱難情形衡量結(jié)果也確保衡平法上的禁令救濟的必要性；(4)永久禁令不會危害公共利益。(56)eBay Inc. v. MercExchange, L.L.C., 547 U.S. 388, 391 (2006).長期以來，美國版權(quán)法判例中樂于頒發(fā)禁令的傾向較為明顯，但并非絕對受到支持。(57)Jake Phillips, “eBAY's Effect on Copyright Injunctions: When Property Rules Give Way to Liability Rules”, Berkeley Technology Law Journal 24 (2009):407.在類似的專利禁令提高門檻之后，頒發(fā)版權(quán)禁令的趨勢也是納入衡平考量。德國《著作權(quán)法》第100條也對停止侵害請求權(quán)進行了限制，當(dāng)侵權(quán)方并無故意或過失、停止侵害將使得使用者遭受不恰當(dāng)?shù)膿p失、被侵權(quán)方可合理期待接受金錢賠償時，侵權(quán)方可以向受損方支付金錢賠償。(58)Germany: Copyright Act of 9 September 1965 (Federal Law Gazette Part I, p. 1273), as last amended by Article 8 of the Act of 1 October 2013 (Federal Law Gazette Part I, p. 3714).作者系參考德國著作權(quán)法的英文譯本，參見：http://www.gesetze-im-internet.de/englisch_urhg/可見，在以德國為典型的大陸法系國家，著作權(quán)禁令也非絕對化。

我國法院在面對權(quán)利人停止侵害請求權(quán)時，也應(yīng)當(dāng)避免絕對化的極端。如前所述，我國司法實踐已經(jīng)意識到停止侵害請求權(quán)絕對化的弊端，但對停止侵害救濟的限制還較為有限，主要理由是公共利益。在著作權(quán)法上，孤兒作品作為一個特殊問題，停止侵害的適用之限制正好成為一種突破性的嘗試。

在理念上，要明確地將孤兒作品的利用作為著作權(quán)糾紛的一種特殊類型。原則上，在使用者勤勉查找權(quán)利人無果的前提下，孤兒作品利用應(yīng)不受禁令之約束，在權(quán)利人復(fù)出后使用者可繼續(xù)使用。在孤兒作品利用場合，法院在頒發(fā)停止侵害之禁令時，要將被告在禁令之下被突然復(fù)出的權(quán)利人挾持的風(fēng)險納入考量。相關(guān)因素包括：最終產(chǎn)品是否包含了多項知識產(chǎn)權(quán)，禁令之頒發(fā)是否會延及其他知識產(chǎn)權(quán)以及有形載體；所涉作品是否存在很多替代性產(chǎn)品，其未經(jīng)權(quán)利人許可的使用是否具有必要性；權(quán)利侵害是否具有主觀惡意；權(quán)利人改獲金錢賠償是否屬于其原始的合理期待。此外，還應(yīng)當(dāng)考慮使用者利用和傳播本已沉寂多年的孤兒作品對社會帶來的好處。在某些情形中，公共利益也會支持拒絕禁令之結(jié)果，因為禁令將導(dǎo)致資源的浪費。

總之，在孤兒作品利用場合，要改變停止侵害之禁令救濟原則性適用的財產(chǎn)權(quán)默示規(guī)則，反而要在原則上拒絕這一救濟。

(三)價格控制

在拖車、建筑工程的中途漲價這些典型的合同挾持之解決方案中，價格控制是主要手段。在合同的繼續(xù)履行能產(chǎn)生社會效益之時，終止合同并不可取，替代性的優(yōu)選方案是控制合同價格，以緩解挾持問題。(59)Steven Shavell, “Contractual Holdup and Legal Intervention”, Journal of Legal Studies 36 (2007):326.

在孤兒作品場合，在原則性拒絕停止侵害的禁令救濟之后，應(yīng)當(dāng)給予權(quán)利人以適當(dāng)?shù)幕貓?，以維護知識產(chǎn)權(quán)法的激勵功能。此處，為了避免挾持，許可費或賠償費的確定都有賴于法院等權(quán)威機構(gòu)的介入。在契約領(lǐng)域，自主商談和自由定價為基本原則，政府和法院在一般情況下并不宜介入。其主要理由在于定價信息更多是一種市場因素，當(dāng)事人基于其信息優(yōu)勢，比政府和法院更適合決定價格。法律介入合同在法經(jīng)濟學(xué)上有兩個常見的正當(dāng)性理由：信息不對稱和外部性。有學(xué)者指出，挾持是一個獨立于信息不對稱和外部性的問題，應(yīng)當(dāng)成為法律介入合同的另一個理由。(60)Steven Shavell, “Contractual Holdup and Legal Intervention”, Journal of Legal Studies 36 (2007):346.孤兒作品之利用本質(zhì)上是一種許可合同，在理論上存在著強制許可、準(zhǔn)強制許可、默示許可、許可法定豁免等不同模式。在孤兒作品問題上，由于信息不對稱和挾持問題的存在，若嚴(yán)格依賴于同意原則，未必能達成促進雙方福利及社會福利之理想效果。挾持可能性的存在及其威脅更是為權(quán)威機構(gòu)介入合同領(lǐng)域提供了正當(dāng)性。

權(quán)威機構(gòu)介入孤兒作品許可和利用領(lǐng)域，其面臨的關(guān)鍵問題是如何確定適當(dāng)?shù)馁M用。與財產(chǎn)規(guī)則相比，責(zé)任規(guī)則雖減少甚至避免了交易成本，但卻對承擔(dān)定價角色的法院施加了“評估成本”。(61)James E. Krier and Stewart J. Schwab, “Property Rules and Liability Rules: The Cathedral in Another Light”, NYU Law Review 70 (1995): 453—457.法院很難判定恰當(dāng)?shù)脑S可費，這是對責(zé)任規(guī)則的常見批判。(62)Richard A. Epstein, “A Clear View of the Cathedral: The Dominance of Property Rules”, Yale Law Journal 106 (1997): 2093.盡管在費用的確定上難以提供一個標(biāo)準(zhǔn)的計算方法，然而，一些基本原則和規(guī)則可浮出水面：第一，在認(rèn)知上，立法者和司法者要納入對挾持可能性的考慮，樹立價格控制的理念；第二，遵循填平原則，權(quán)威機構(gòu)認(rèn)定的使用費或事后賠償應(yīng)當(dāng)避免帶有懲罰性，盡可能與按照市場機制進行許可的通常合理價格相一致；第三，在費用的確定中納入孤兒作品特殊情況的考慮。版權(quán)作為無形財產(chǎn)權(quán)，其價值具有浮動性，有時甚至難以確定。在版權(quán)糾紛發(fā)生之后，由于侵害版權(quán)的實際損失往往難以確定，實務(wù)中常依賴法定賠償，但對于商業(yè)價值較小的作品而言，訴訟中的法定賠償或和解金額可能導(dǎo)致“補償過度”。(63)Brad A. Greenberg, “Copyright Trolls and Presumptively Fair Uses”, University of Colorado Law Review 85 (2014): 62.有學(xué)者認(rèn)為在孤兒作品問題上，法院可以拒絕禁令，同時拒絕法定賠償。(64)Ariel Katz, “The Orphans, the Market, and the Copyright Dogma: A Modest Solution for a Grand Problem”, Berkeley Technology Law Journal 27(2012:3): 1286—1287.然而，依據(jù)現(xiàn)有法律體系，拒絕給予孤兒作品的權(quán)利人法定賠償在著作權(quán)法中沒有依據(jù)，很難立足。無論是事先確定的使用費，還是糾紛發(fā)生后的法定賠償，都具有一定的自由裁量性。在孤兒作品問題上，可以納入考慮如下考量因素：權(quán)利人的可確定性和可接觸性；使用者是否善意；使用者是否進行了合理勤勉的查找；權(quán)利人的合理期待。

五、結(jié)語

為了調(diào)和挾持理論和絕對權(quán)理論可能發(fā)生的沖突，建立在絕對權(quán)理論基礎(chǔ)上的停止侵害救濟應(yīng)當(dāng)予以適當(dāng)讓步。當(dāng)然，停止侵害救濟的限制并非知識產(chǎn)權(quán)保護的常態(tài)，而是例外。因此，需要有足夠的理由來支持這種限制。知識產(chǎn)權(quán)的挾持有違在私法中具有至尊地位的誠信原則，是一種不正當(dāng)?shù)男袨?，也不利于知識產(chǎn)品的傳播和持續(xù)創(chuàng)新，應(yīng)當(dāng)予以適當(dāng)?shù)囊?guī)制，其中一種方式就是對知識產(chǎn)權(quán)挾持場合下的停止侵害救濟予以限制。

以孤兒作品問題為例，此類作品的使用者面臨著潛在挾持的威脅，正是這種挾持威脅阻礙著孤兒作品的傳播和利用。為此，在司法實踐中，針對孤兒作品的使用，應(yīng)當(dāng)原則性地拒絕停止侵害之救濟，改為合理的使用費或賠償。這在表面上看似乎對孤兒作品的權(quán)利人不友好，但這正是針對孤兒作品利用中的挾持風(fēng)險而展開的對策。在法律救濟上對挾持者和潛在挾持者施以限制，將會減少挾持現(xiàn)象的發(fā)生。進一步地，這將“倒逼”版權(quán)人采取措施，保持其可識別性和可聯(lián)系性，從而避免孤兒作品現(xiàn)象。需予強調(diào)的是，在挾持理論下，需要減輕權(quán)利人的挾持杠桿，但同時仍然需要對權(quán)利人的利益予以恰當(dāng)?shù)谋Ｗo?！皽p輕杠桿”并非“消除杠桿”，不會走向權(quán)利人利益得不到保護的另一極端。使用者仍將面臨禁令的不確定性與賠償數(shù)額的不確定性的風(fēng)險。這些因素將使使用者也較為謹(jǐn)慎。在立法上暫時擱置孤兒作品問題之后，在司法實踐中原則性地拒絕孤兒作品使用場合的停止侵害之禁令救濟，是解決問題的一個方向。