江 河

國家是國際政治和國際法的原始主體，其意志協(xié)調(diào)構(gòu)成國際法的效力淵源。主權(quán)國家通過政治聯(lián)盟追求外交利益和塑造國際法上的權(quán)利。以特定標(biāo)準(zhǔn)對不同國家進(jìn)行分類，有利于認(rèn)識其外交目標(biāo)和共同利益?！鞍l(fā)展中國家”的政治內(nèi)涵及其外交博弈導(dǎo)致了其概念的不確定性，特別是對其準(zhǔn)確的外延難以界定。20世紀(jì)發(fā)展中國家的興起，不但導(dǎo)致了國際法主體的量變，而且推動了國際法的質(zhì)變。全球大多數(shù)國家是發(fā)展中國家，這種政治格局的變化使國際法逐漸體現(xiàn)了發(fā)展中國家的意志。但是，發(fā)展中國家法律權(quán)利的創(chuàng)設(shè)受到西方霸權(quán)主義的影響，后者的話語霸權(quán)和程序霸權(quán)都使國際發(fā)展法陷入國際政治的泥潭。作為最大的發(fā)展中國家，中國是世界第二大經(jīng)濟(jì)體，但是人均國民生產(chǎn)總值較低。同時，中國國際法實(shí)踐的外交傳統(tǒng)與和平崛起后國家利益譜系的變遷，都使中國在“發(fā)展”身份上面臨兩難的境地。在國際社會日益組織化的趨勢下，準(zhǔn)確界定“發(fā)展中國家”，并在國際組織的運(yùn)作中揭示這種政治身份的法律意涵，有利于中國通過踐行人類命運(yùn)共同體理念履行其大國責(zé)任，從而有效地維護(hù)國家權(quán)益，促進(jìn)國際和平與安全。

一、“發(fā)展中國家”的不確定性及其發(fā)展問題

“發(fā)展中國家”的概念界定既是國際政治研究的重要理論問題，也是國際法適用過程中的現(xiàn)實(shí)困境。在國際關(guān)系中，主權(quán)國家或國際組織根據(jù)其外交利益譜系或共同利益來界定“發(fā)展中國家”的實(shí)踐，使“發(fā)展中國家”的外延產(chǎn)生不確定性，削弱了國際發(fā)展法的實(shí)效性。在和平與發(fā)展的趨勢下，和平是國家間最重要的政治問題，發(fā)展則是大多數(shù)國家最重要的經(jīng)濟(jì)問題。和平與發(fā)展在新自由主義的復(fù)合相互依賴中得到了充分的互動，但是發(fā)達(dá)國家所主導(dǎo)的單向度全球化逐漸凸顯出日益嚴(yán)重的發(fā)展問題。

（一）“發(fā)展中國家”的不確定性

2018年9月25日，美日歐共同簽署了《美國、日本、歐洲聯(lián)盟三方貿(mào)易部長會議聯(lián)合聲明》，隨后美國向世界貿(mào)易組織（簡稱WTO）提交了名為“一個無差別的WTO：自指定的發(fā)展?fàn)顟B(tài)導(dǎo)致體制的邊緣化”的文件①WT/GC/W/757：An Undifferentiated WTO：Self-declared Development Status Risks Institutional Irrelevance.，認(rèn)為“發(fā)展中國家”自我指定問題導(dǎo)致了WTO的停滯和危機(jī)，要求對WTO進(jìn)行系統(tǒng)性改革。自GATT生效以來，發(fā)展中國家在國際貿(mào)易機(jī)制中的特殊與差別待遇，逐步成為國際共識和多邊貿(mào)易制度的重要組成部分。WTO成立后，因各方難以就“發(fā)展”達(dá)成共識，持續(xù)多年的多哈回合談判也被稱為“多哈發(fā)展回合”，發(fā)展問題必然影響國際貿(mào)易體制的未來發(fā)展。聯(lián)合國和WTO的普惠制說明，“發(fā)展中國家”的界定既涉及政治身份，也決定其法律待遇。

根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，國家可以分為不同的類型②如在國際關(guān)系的語境中，國家存在“發(fā)達(dá)國家”“發(fā)展中國家”“最不發(fā)達(dá)國家”“欠發(fā)達(dá)國家”“不發(fā)達(dá)國家”等較為混亂的分類。，其中依發(fā)展程度而作出的類型劃分關(guān)系到各國在國際法律秩序中的主體地位和權(quán)利設(shè)置。聯(lián)合國法律制度、1982年《聯(lián)合國海洋法公約》以及WTO法都為發(fā)展中國家確立了特殊與差別待遇的法律權(quán)利，如國際海底區(qū)域開發(fā)和國家管轄范圍外海洋生物多樣性（簡稱BBNJ）等領(lǐng)域，都為發(fā)展中國家規(guī)定了義務(wù)承擔(dān)、能力建設(shè)及技術(shù)轉(zhuǎn)讓等優(yōu)惠待遇。這意味著國際法賦予發(fā)展中國家某種集體的主體地位，并且使這些國家享有優(yōu)惠待遇而豁免相應(yīng)的義務(wù)。既然“發(fā)展中國家”具有國際法律人格并享有法定權(quán)利，國際社會應(yīng)就“發(fā)展中國家”的主體地位達(dá)成政治共識，并對其進(jìn)行法律界定。但事實(shí)與此相反，不同國際組織為此確立了各自的國家分類體系③如聯(lián)合國開發(fā)計劃署和世界銀行集團(tuán)確立了不同的國家分類體系，前者提出了人類發(fā)展指數(shù)體系，受冷戰(zhàn)影響，后者的早期分類更像某種政治概念，隨后人均國民總收入成為其主要分類依據(jù)。，大部分國家都自我指定為“發(fā)展中國家”，這使聯(lián)合國所推動的國際發(fā)展法陷入實(shí)效性困境。盡管WTO為發(fā)展中國家確立了特殊與差別待遇，但相關(guān)條款并沒有對“發(fā)展中國家”進(jìn)行法律界定，其主動型條款既肯定了成員國“發(fā)展中國家”自指定權(quán)利，也給予了發(fā)達(dá)國家對這種自我指定進(jìn)行質(zhì)疑的權(quán)利。

“發(fā)展中國家”的概念具有一定歷史特性，它體現(xiàn)了國際政治、經(jīng)濟(jì)、文化及其相互作用而形成的社會基礎(chǔ)?！鞍l(fā)展中國家”的實(shí)質(zhì)淵源最早起源于20世紀(jì)40年代，泛指一切貧窮或落后的國家，隨后的分類方法主要以發(fā)展水平與模式為標(biāo)準(zhǔn)。〔1〕早期的“發(fā)展中國家”具有較強(qiáng)的政治意識形態(tài)和地理聚集性，其主要分布于亞洲、非洲和拉丁美洲。第二次世界大戰(zhàn)后，聯(lián)合國的建立促進(jìn)了殖民獨(dú)立運(yùn)動的發(fā)展，“發(fā)展中國家”與“發(fā)達(dá)國家”的分類與過去的殖民體系相關(guān)聯(lián)，這賦予“發(fā)展中國家”以政治內(nèi)涵，并使其外延較為寬泛，包括不發(fā)達(dá)國家、正在發(fā)展中國家以及第三世界國家?！?〕20世紀(jì)50年代到60年代，爭取政治獨(dú)立的亞非拉國家在外交上更為團(tuán)結(jié)④如1955年的萬隆會議及1961年的不結(jié)盟運(yùn)動，前者旨在促進(jìn)亞非國家之間交流、共同抵制美蘇的殖民主義等活動，后者是發(fā)展中國家走向聯(lián)合自強(qiáng)的新開端，使其開始成為國際社會的重要力量。，發(fā)展中國家和發(fā)達(dá)國家的二元對立逐漸成為國際關(guān)系的基本政治格局。隨著更多獨(dú)立的亞非拉國家加入聯(lián)合國，聯(lián)合國大會以決議形式通過的1960年《關(guān)于準(zhǔn)許殖民地國家及其民族獨(dú)立宣言》、1962年《自然資源的永久主權(quán)》等國際文件強(qiáng)化了這種分類的權(quán)威性，為“發(fā)展中國家”政治身份的法律權(quán)利化奠定了法理基礎(chǔ)。在全球化時代，國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的個人維度、國民教育水平或者說集體含義之人權(quán)狀況的實(shí)現(xiàn)，日益成為國家“發(fā)展”的重要維度，也給發(fā)展權(quán)利奠定了新的價值基礎(chǔ)。〔3〕

（二）全球化時代的“發(fā)展”問題

“發(fā)展”是指事物由小到大、由簡單到復(fù)雜、由低級到高級的動態(tài)變化過程，它具有歷史性，同時，對其界定也應(yīng)以共時的社會基礎(chǔ)為前提。在國際關(guān)系中，國家的“發(fā)展”是指由弱小到強(qiáng)大、由人治到法治、由落后到文明的過程。但是，由國家分類體系的歷史演變可知，“發(fā)展中國家”的內(nèi)涵和外延都存在其社會基礎(chǔ)和歷史性。顧名思義，對“發(fā)展中國家”的界定以“發(fā)展”為前提，在語義邏輯上使發(fā)展中國家的政治身份和主體性都與國際社會的“發(fā)展問題”相關(guān)聯(lián)。在國際法的語境下，發(fā)展中國家的法律人格和權(quán)利體系與國際發(fā)展法相對應(yīng)。盡管和平與發(fā)展已成為國際社會的兩大主題，但西方國家主導(dǎo)的單向度全球化使發(fā)展問題日益嚴(yán)峻，影響了發(fā)展中國家的政治地位，削弱了主權(quán)國家之間的實(shí)質(zhì)平等，降低了國際發(fā)展法的實(shí)效。

冷戰(zhàn)期間，亞非拉國家的民族解放運(yùn)動體現(xiàn)了“發(fā)展”問題的政治維度，爭取政治獨(dú)立并以平等身份參與國際關(guān)系是當(dāng)時發(fā)展問題的主要目標(biāo)。在冷戰(zhàn)后的全球化時代，新自由主義及其復(fù)合相互依賴建構(gòu)了西方全球化的合法性和有效性，促進(jìn)了國際和平與安全，但市場經(jīng)濟(jì)也是法治經(jīng)濟(jì)，因此在某種程度上也推動了國際關(guān)系的民主化和法治化。然而，沿著外圍—中心理論的邏輯分析〔4〕，國際發(fā)展的鴻溝日益擴(kuò)大。根據(jù)國際貨幣基金組織的權(quán)威定義可知，全球化實(shí)質(zhì)上是經(jīng)濟(jì)全球化〔5〕，全球經(jīng)濟(jì)活動具有負(fù)外部性①負(fù)外部性是經(jīng)濟(jì)學(xué)的概念，是指未能在價格中得以反映的，對交易雙方之外的第三者特別是社會所帶來的成本，但后者又無法獲得相應(yīng)補(bǔ)償?shù)默F(xiàn)象。，國內(nèi)法對市場的共時規(guī)制在國際關(guān)系中對應(yīng)國際法對國際市場的歷時規(guī)制，全球化可分為自由競爭的上升階段和負(fù)外部性的社會規(guī)制調(diào)整階段。西方國家在前階段摘取了主要的勝利果實(shí)，但在后階段卻逃避其國際義務(wù)。經(jīng)濟(jì)全球化最大的負(fù)外部性就是“發(fā)展”問題，因?yàn)榇蟛糠址莻鹘y(tǒng)安全威脅最終都根源于發(fā)展問題。

經(jīng)濟(jì)全球化也意味著科技的全球化，信通技術(shù)（ICT）和互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展使人類進(jìn)入數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代。根據(jù)歐盟、經(jīng)合組織、美國商務(wù)部等發(fā)布的數(shù)字經(jīng)濟(jì)指標(biāo)體系，數(shù)字經(jīng)濟(jì)與信通技術(shù)（ICT）、網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)均具有高關(guān)聯(lián)度?！?〕數(shù)字經(jīng)濟(jì)的發(fā)展使社會在短時間內(nèi)創(chuàng)造和積累了財富，使其成為世界經(jīng)濟(jì)增長的著力點(diǎn)和支撐點(diǎn)，導(dǎo)致了數(shù)字化程度不同的國家間的數(shù)字鴻溝?！?〕在全球“數(shù)字價值鏈”中，許多從屬的發(fā)展中國家處于惡性循環(huán)的弱勢地位。數(shù)據(jù)的利用及其增值平臺被集中掌握在少數(shù)跨國公司手中，發(fā)展中國家成為數(shù)據(jù)“原材料”的提供者，卻缺乏原始資本增值能力，不得不為平臺所有者利用這些數(shù)據(jù)產(chǎn)生的數(shù)字智能付費(fèi)。因此，數(shù)字經(jīng)濟(jì)造成國家之間的兩極分化，發(fā)展問題愈加嚴(yán)重。

從冷戰(zhàn)的政治對立到國際市場的一體化，“發(fā)展中國家”的內(nèi)在維度發(fā)生了根本轉(zhuǎn)變。在全球化時代，“發(fā)展問題”在本質(zhì)上既是大多數(shù)國家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展問題，也是整個國際社會的政治問題。在和平與發(fā)展成為兩大主流而互為因果的情形下，發(fā)展問題也是一種國際法問題。《聯(lián)合國憲章》（簡稱《憲章》）是最重要的造法性公約，其基本宗旨揭示了國際法的首要價值為維護(hù)國際和平與安全。事實(shí)上，發(fā)展問題的惡化必將導(dǎo)致國家間的政治對立。WTO上訴機(jī)構(gòu)的癱瘓在本質(zhì)上就是發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家因發(fā)展中國家身份自指定及其優(yōu)惠待遇問題對立的結(jié)果。在海洋法領(lǐng)域，國際海底區(qū)域開發(fā)制度的“執(zhí)行性”修改及其后續(xù)實(shí)踐也導(dǎo)致了發(fā)展中國家和發(fā)達(dá)國家之間的政治對立。因此，發(fā)展問題是影響國際法社會基礎(chǔ)的重要政治問題。從政治身份到法律人格，從發(fā)展理念到法律權(quán)利，國際法的主體論有利于沿著國際組織的機(jī)制運(yùn)作揭示發(fā)展問題的法律規(guī)制路徑。

二、“發(fā)展中國家”主體性軟法化的組織機(jī)制：國際法主體論的視角

人類社會的歷史發(fā)展是人的主體性得以實(shí)現(xiàn)和完善的過程，即從必然王國向自由王國的飛躍。以法哲學(xué)的邏輯，人的主體性體現(xiàn)為法律人格的確立及其自然權(quán)利的實(shí)證化。在法理的語境下，法律主體通過其主體性來實(shí)現(xiàn)，主體性的強(qiáng)化意味著主體權(quán)利和義務(wù)的實(shí)現(xiàn)狀態(tài)，其削弱或強(qiáng)化也會導(dǎo)致法律主體的消失或產(chǎn)生。在國際關(guān)系中，主權(quán)國家是國際法的原始主體，這種主體身份及其相互關(guān)系決定了國際法的本質(zhì)特征。國際政治與國際法的主體聯(lián)系促進(jìn)了兩者的互動，而國際組織對于國家的派生性使其成為國際政治博弈的重要機(jī)制。以《國際法院規(guī)約》（簡稱《規(guī)約》）第38條為路徑，國際組織三足鼎立的內(nèi)部機(jī)構(gòu)為發(fā)展中國家的主體性及其政治理念向國際軟法轉(zhuǎn)化確立了組織機(jī)制。

（一）國際政治與國際法的歷時辯證關(guān)系

國內(nèi)和國際社會的政治與法律在歷時和共時的維度都存在辯證的互動關(guān)系。在自然人和國家的原始關(guān)系中，政治是各種社會活動和社會關(guān)系的總和，而人是天生的政治動物?！?〕因此，法律源于政治，是政治斗爭或談判的結(jié)果。然而，政治具有不確定性和動態(tài)性，社會關(guān)系的復(fù)雜化使政治關(guān)系難以滿足人們的秩序價值和安全需求，于是追求原始秩序和后續(xù)正義的法律得以產(chǎn)生。人類文明的進(jìn)步使民主和法治成為必然的發(fā)展趨勢，政治和法律通過民主和法治得以互動。政治為法律塑造了主體性和民主價值，法律使政治活動日益體現(xiàn)大多數(shù)法律主體的利益，立法的過程即是對大多數(shù)人意志的界定過程。

早期的國際關(guān)系主要由原始的國際政治所支配，戰(zhàn)爭是國家的天賦權(quán)利，難以形成體系性的國際法。威斯特伐利亞和會開始通過國際會議解決國際爭端，并確立了國家主權(quán)平等原則，為國際法與國際政治的互動奠定了社會基礎(chǔ)，國際會議也成為國際組織的雛形和國家間進(jìn)行政治博弈的國際機(jī)制。人類法律的演進(jìn)是政治主體的法律人格的確立及其法律主體性的強(qiáng)化過程。在國內(nèi)法語境下，自然人是天賦的主體，從羅馬奴隸社會到現(xiàn)代公民社會，天賦的法律主體逐漸發(fā)展到所有自然人。從合伙到現(xiàn)代企業(yè)再到國家，所擬制的法律人格旨在強(qiáng)化原始法律人格的主體性。威斯特伐利亞體系確認(rèn)了主權(quán)國家在國際法中的原始主體地位，但是，早期國際法的發(fā)展以歐洲為中心，國際法主體僅限于基督教國家。國際法的發(fā)展史是主權(quán)國家的全球化拓展和法律人格多元化的過程。在20世紀(jì)，國際法的主體先從“文明國家”沿著土耳其的地緣政治和文化分野拓展到亞非拉等非基督教國家，隨后民族解放運(yùn)動使發(fā)展中國家成為國際法主體的大多數(shù)。兩次世界大戰(zhàn)使國際社會日益組織化，國家主體性也得以強(qiáng)化，國際組織成為國家派生的法律人格。在全球化時代，國際市場的四大自由流動、跨國經(jīng)濟(jì)活動的負(fù)外部性等都使國際行為體多元化，全球治理中民族國家和多元化主體間的博弈促進(jìn)了國際法主體的發(fā)展。因此，國際法的發(fā)展實(shí)質(zhì)上是國際法主體的發(fā)展過程。

國際法的主體論有利于認(rèn)識國際政治和國際法的互動。國家間的外交事務(wù)曾是原始的政治事務(wù)，有學(xué)者也將國際事務(wù)分為高政治事務(wù)和低政治事務(wù)?！?〕傳統(tǒng)的國際政治都是高政治事務(wù)，由于戰(zhàn)爭是國家的天賦權(quán)利，是原始的國際政治博弈。國際人道法和世界經(jīng)濟(jì)一體化的發(fā)展，使國家逐漸通過國際會議處理低政治事務(wù)。相同的國家利益追求在長期的談判和結(jié)盟中會形成共同的政治立場和政治身份，國家間的政治博弈，實(shí)為國家意志的協(xié)調(diào)，是國際法的正當(dāng)性基礎(chǔ)。國際政治源于國家間的天賦自由，盡管它體現(xiàn)了原始主體的意志，但是無政府狀態(tài)導(dǎo)致了國家間的“自然狀態(tài)”，對國際關(guān)系復(fù)雜化和不穩(wěn)定性的規(guī)制促進(jìn)了國際法的發(fā)展。然而，從政治主體到法律權(quán)利，國際法的發(fā)展沿著國際法的雙重法理從政治主體性轉(zhuǎn)化為實(shí)證性權(quán)利，其中還必須經(jīng)歷國家間政治理念與自然法正義價值的融合，并通過一定的國際機(jī)制客觀地轉(zhuǎn)化為國際軟法。大國政治和自然法價值構(gòu)成了國際法的雙重法理，國際法主體對于國際政治主體的開放性決定了國際法的本質(zhì)特征，而國際法的雙重法理基礎(chǔ)則使國際硬法和國際軟法的界限模糊化。

（二）國際法的主體論和國際法淵源的開放性

國際法在主體上的開放性使國際政治成為國際法發(fā)展的重要自變量。近代以來，國際法主體的發(fā)展源于國際關(guān)系主體的法律人格化進(jìn)程。從歐洲的基督教國家到現(xiàn)代的發(fā)展中國家，民族解放運(yùn)動的政治獨(dú)立深刻地影響了現(xiàn)代國際法的發(fā)展。國際法概念的完善也體現(xiàn)了其主體的開放性演變。國際法最初被界定為國家之間的法律?！?0〕隨后，國際社會的組織化與全球化的深入發(fā)展，成為影響國際法的社會基礎(chǔ)與概念界定的最主要因素。盡管國家仍然是國際法的基本主體，但國際法的概念發(fā)展預(yù)示了國際法主體多元化的發(fā)展趨勢。根據(jù)《奧本海國際法》，“國家不是國際法的唯一主體。國際組織和特定范圍的個人也可以成為國際法為其設(shè)定權(quán)利和義務(wù)的主體”〔11〕。這些定義的演變都受到了國際行為體多元化的影響，在強(qiáng)調(diào)國家為國際法基本主體的同時，也承認(rèn)了其他國際行為體具有國際法律人格。

國際法主體的多元化必然引起國際法價值及其基本原則的變革。國際組織的超國家性有利于國際主義的政治實(shí)踐，為國際合作原則和善意履行國際義務(wù)提供了政治理念和客觀機(jī)制。個人的主體性也與聯(lián)合國人權(quán)公約的權(quán)利設(shè)置相關(guān)聯(lián)，保護(hù)基本人權(quán)逐漸發(fā)展為國際法的基本原則。〔12〕國家主體性的強(qiáng)化依賴于國家之間的政治聯(lián)盟和其他法律人格的擬制，前者的歷史發(fā)展主要體現(xiàn)為國家集體身份的政治塑造，后者則派生出國際組織的法律人格。20世紀(jì)的殖民解放運(yùn)動以及隨后為建立公正的國際經(jīng)濟(jì)新秩序而進(jìn)行的政治博弈，逐漸塑造了“發(fā)展中國家”的政治身份。國際法的主體開放性決定了本體的開放性，國際政治和自然法的價值因而也成為國際法得以強(qiáng)化的關(guān)聯(lián)性因素。在共時的維度下，國際法的淵源既向國際政治身份及其主體性開放，也向自然法的法律價值開放。在歷時的維度下，國際法的實(shí)質(zhì)淵源通過政治身份或法律價值逐漸向形式淵源發(fā)展，在此過程中，國際組織及其軟法建構(gòu)功能促進(jìn)了政治理念與法律價值的客觀化和具體化，從而使行為規(guī)范得以軟法化和硬法化。

原始的國際法首先對國際政治開放，隨后對自然法的基本價值開放，當(dāng)國際法形成一定的結(jié)構(gòu)體系后，兩種法理便沿著民主和法治的邏輯互動。盡管國際社會不存在公民政治的民主制度，但是國際法通過主體的開放性向大多數(shù)國家的意志開放，這是因?yàn)榉墒谴蠖鄶?shù)主體的意志體現(xiàn)，它是國際政治主體地位確立及其主體性強(qiáng)化的歷史過程，也是實(shí)質(zhì)的價值淵源得以形式化與法律化的基礎(chǔ)。國際法對于自然法價值的開放體現(xiàn)于《規(guī)約》第38條的內(nèi)在邏輯及其法律實(shí)踐中。該條所載淵源的排列順序依次揭示了國際法的形式淵源和實(shí)質(zhì)淵源，其內(nèi)容逐漸從形式正義邁向?qū)嵸|(zhì)正義，使國際政治的法理向自然法的價值開放，從而預(yù)示了國際法雙重法理在國際法淵源體系中的互動路徑。從實(shí)證國際法的視角出發(fā)，國際條約和國際習(xí)慣是一種硬法，或者是具有效力形式的硬法要素。第38條的“一般法律原則”“司法判例及各國權(quán)威最高之公法學(xué)家之學(xué)說”都沒有“國際”的限定語，這體現(xiàn)了國際法在實(shí)質(zhì)的價值淵源上向國內(nèi)的自然法開放。

法律規(guī)范源于政治主體身份及其主體性的法律轉(zhuǎn)化，國際法也不例外。在國內(nèi)立法機(jī)構(gòu)中，選民的代表往往通過政黨或利益集團(tuán)為法律權(quán)利而斗爭。在國際關(guān)系中，國家之間也會形成政治聯(lián)盟，即使是所謂的“不結(jié)盟運(yùn)動”，在美蘇兩極格局中也是一種政治聯(lián)盟?；陬愃频恼卫砟詈凸餐妫瑖抑g的政治聯(lián)盟在外交實(shí)踐中會形成集體的政治身份，“發(fā)展中國家”就是大多數(shù)國家在追求政治獨(dú)立和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的過程中形成的政治身份。如何將短暫的利益聯(lián)盟發(fā)展為穩(wěn)定的政治身份，如何運(yùn)用法哲學(xué)的邏輯將政治意志的協(xié)調(diào)和法理學(xué)的社會正義融合為國際法的價值，并以一般法律原則去建構(gòu)體現(xiàn)主體性的權(quán)利體系，這些在很大程度上依賴于國際組織在國際軟法建構(gòu)中起到的重要作用。

（三）國際組織的派生性與發(fā)展中國家的主體性

自然人依其天賦權(quán)利擬制了各種社會法人以實(shí)現(xiàn)和強(qiáng)化自身的主體性。自然人和國家都是天生的政治“動物”，只不過前者的本能在于追求個人權(quán)利，而后者的本能在于追求公共權(quán)力。類似于“自然狀態(tài)”中的個人，單個國家也具有脆弱性。因此，尋求聯(lián)盟是實(shí)現(xiàn)安全保障的重要政治手段，自由結(jié)社也成為重要的政治權(quán)利。戰(zhàn)爭為國際法提供了歷史契機(jī)，歐洲的“三十年戰(zhàn)爭”催生了近代國際法的體系性發(fā)展，兩次世界大戰(zhàn)則促進(jìn)了現(xiàn)代國際法的發(fā)展。

除了雙邊條約，多邊政治聯(lián)盟一般通過國際會議形成，而國際會議是國際組織的胚胎，它為國際組織提供了合法性的淵源和政治動力。新航路的開辟和西方殖民體系的擴(kuò)展使國際會議的舉行日益頻繁，負(fù)責(zé)會務(wù)的固定人員成為秘書處的雛形。隨后出現(xiàn)了介于大會和秘書處之間的執(zhí)行性機(jī)構(gòu)，便確立了國際組織典型的三足鼎立結(jié)構(gòu)。此結(jié)構(gòu)是國際關(guān)系民主化的表征，也是國家政治身份及其主體性轉(zhuǎn)化為國際法律人格及其權(quán)利體系的主要組織機(jī)制。19世紀(jì)，歐洲范圍內(nèi)的國際行政組織迅速發(fā)展，20世紀(jì)，國際社會建立了國際聯(lián)盟和聯(lián)合國。1949年的聯(lián)合國求償案①Reparation for Injuries Suffered in the Service of the United Nations，Advisory Opinion：ICJ Reports，1949，p.174.和1986年的《關(guān)于國家和國際組織間或國際組織相互間條約法的維也納公約》分別通過司法實(shí)踐和國際條約確立了國際組織的法律人格。國際組織對于國際法的發(fā)展作用主要在于其主體的派生性和獨(dú)立的法律人格，前者為國際組織的決策制度提供了合法性基礎(chǔ)，后者使國際組織的集體意志不同于成員國的個體意志，從而使國際組織具有國際軟法的創(chuàng)設(shè)功能。

國際組織法律人格的派生性體現(xiàn)于組織章程及其主要宗旨，二者都源于成員國意志的協(xié)調(diào)。若將國家視為國際關(guān)系的天賦個體，那么參與國際組織的活動與決策則是其“社會”性的體現(xiàn)，國際組織對于國家的派生性使國家的政治目的和主體性得以客觀化和國際化，當(dāng)這種過程與民主的大多數(shù)決策制度相結(jié)合時，國家的政治主體性將通過組織決議得以強(qiáng)化。在國際組織不同機(jī)構(gòu)的運(yùn)作中，成員國間的政治博弈和秘書處的國際公務(wù)員職責(zé)，都是國家政治主體性的集體整合與客觀化，只不過復(fù)數(shù)的大國和小國發(fā)揮著不同的作用。發(fā)展中國家的主體性或政治身份具有大多數(shù)國家的民主基礎(chǔ)，但它是主觀性的政治意志之集合，其法律化必須依賴于國際法律人格在形式上的效力化，而國際組織特別是其全體代表機(jī)構(gòu)則有利于實(shí)現(xiàn)這種目的。

發(fā)展中國家主體性的法律強(qiáng)化，實(shí)質(zhì)上是通過國際法來解決發(fā)展問題，從而使國際法的價值從形式正義邁向?qū)嵸|(zhì)正義。國際社會有關(guān)國際發(fā)展法的主要分歧在于發(fā)達(dá)國家主張所有國家無論發(fā)展水平如何，一律平等地承擔(dān)國際義務(wù)而不應(yīng)享有任何優(yōu)惠待遇，而發(fā)展中國家則認(rèn)為發(fā)展問題必須通過優(yōu)惠待遇來解決。例如，在BBNJ協(xié)定談判中，發(fā)達(dá)國家拒絕支持發(fā)展中國家任何形式的惠益要求。②在BBNJ第三次談判預(yù)備會議中，發(fā)展中國家堅持海洋遺傳資源也應(yīng)適用“人類共同繼承財產(chǎn)”原則，并要求分享技術(shù)和經(jīng)濟(jì)收益；歐盟、澳大利亞、新西蘭等國及眾多非政府國際組織并沒有對此進(jìn)行回應(yīng)，日本、俄羅斯等國甚至明確拒絕了貨幣化的利益分享。參見胡學(xué)東、高巖、戴瑛：《BBNJ國際談判的基礎(chǔ)問題與解決途徑》，2017年12月13日，http://www.comra.org/2017-12/13/content_40104103.htm，2021年3月9日。這種惠益分享往往體現(xiàn)為貨幣惠益和能力建設(shè)與技術(shù)轉(zhuǎn)讓等非貨幣惠益〔13〕，而兩類國家之間圍繞海洋遺傳資源的有關(guān)惠益分享分歧成為目前相關(guān)規(guī)則談判的核心問題。發(fā)展問題的本質(zhì)在于實(shí)現(xiàn)政治語境下民主的大多數(shù)意志，在法律語境下是從形式正義到實(shí)質(zhì)正義的邁進(jìn)。《規(guī)約》第38條的內(nèi)在邏輯和外交實(shí)踐為發(fā)展問題的軟法化預(yù)示了有效路徑，國際組織三足鼎立的機(jī)構(gòu)及其運(yùn)作為這種軟法化提供了實(shí)踐機(jī)制。由形式要素向自然法的基本價值邁進(jìn)的邏輯，與國際法的雙重法理和國家主權(quán)的雙重屬性相呼應(yīng)，其形式淵源體現(xiàn)了國際政治和主權(quán)權(quán)利的邏輯，實(shí)質(zhì)淵源則體現(xiàn)了自然法和主權(quán)權(quán)利的邏輯，兩者在國際組織的議題設(shè)置、外交談判和機(jī)構(gòu)決議中都以其內(nèi)在特征使發(fā)展問題得以軟法化。

國際組織的決策是國家主體性的實(shí)現(xiàn)，組織憲章所規(guī)定的宗旨和職能都是成員國意志的體現(xiàn)。全體代表機(jī)構(gòu)一般以成員國的大多數(shù)通過其決議，對于大部分全球性國際組織而言，發(fā)展中國家構(gòu)成成員國的大多數(shù)。因此，充分參與國際組織全體代表機(jī)構(gòu)的活動與決策是發(fā)展中國家實(shí)現(xiàn)其主體性和解決發(fā)展問題的重要途徑。以多數(shù)票通過的決議具有道德上的約束力和法律淵源的形式要素，這種形式性源于主權(quán)國家意志的客觀表達(dá)，也具有國際法編纂的實(shí)際效果，在外交實(shí)踐中，這些軟法文件通常經(jīng)過成員國的憲法批準(zhǔn)程序后發(fā)展為國際硬法。發(fā)展中國家的主體性和公平發(fā)展的軟法化效果，也取決于相關(guān)國際組織的地位及其成員構(gòu)成。國際組織的政治地位越高，成員國越多，其決議便具有更強(qiáng)的軟法性，聯(lián)合國大會的決議在其發(fā)展宗旨的軟法化中具有主導(dǎo)地位。聯(lián)合國大會決議在國際人權(quán)法發(fā)展中的作用〔14〕，就表明了全體代表機(jī)構(gòu)在國際軟法的發(fā)展及其硬化中的重大影響。盡管國際組織執(zhí)行性機(jī)構(gòu)的決議只能體現(xiàn)部分國家的主體性，但是其運(yùn)作也以實(shí)現(xiàn)組織的共同宗旨為目的，這也促成了組織機(jī)制內(nèi)部大國政治和小國政治的互動，進(jìn)而為公平發(fā)展的軟法化提供實(shí)效性支持。

發(fā)展問題的本質(zhì)在于實(shí)現(xiàn)國家間的實(shí)質(zhì)正義，而這也是國際法的自然法法理的核心價值，兩者的結(jié)合為公平發(fā)展的軟法化確立了正當(dāng)性?！兑?guī)約》第38條的兩類淵源相互之間具有開放性，國際軟法是兩者現(xiàn)實(shí)互動的載體，公平發(fā)展的軟法化是WTO和海洋法等領(lǐng)域優(yōu)惠待遇的正當(dāng)性基礎(chǔ)。國際法主體的開放性決定了其法律淵源的開放性，20世紀(jì)國際社會的組織化使國際組織的決議發(fā)展為國際法的新淵源。〔15〕國際組織的決議構(gòu)成何種因素的國際法淵源，取決于國際組織的性質(zhì)、宗旨以及國際法地位，同時也與決議的實(shí)質(zhì)內(nèi)容相關(guān)。例如，《憲章》在維護(hù)國際和平與安全領(lǐng)域具有憲法性和造法性地位①《憲章》第1條的主要宗旨、第2條的基本原則以及第103條有關(guān)憲章在條約體系中的最高效力確立了其憲法性和造法性地位，其中第1條肯定了維護(hù)國際和平與安全是國際法的首要價值，第2條第6款保證非會員國遵守國際和平與安全的基本原則。，而安理會在該領(lǐng)域的決議是行政立法視域下的硬法規(guī)范。相比較而言，大部分國際組織的決議只具有法律價值的實(shí)質(zhì)要素，它們構(gòu)成特定領(lǐng)域的國際軟法。此外，因?yàn)閲H組織法律人格對于主權(quán)國家的派生性，它含有某種程度的形式要素，這也是國際組織決議往往發(fā)展為國際公約而得以硬化的主要原因。

三、聯(lián)合國體系的發(fā)展機(jī)制與國際發(fā)展的軟法化進(jìn)程

“發(fā)展中國家”的政治身份是大多數(shù)國家長期外交博弈的結(jié)果，它也涉及國際法上的優(yōu)惠待遇。從發(fā)展中國家的政治身份到實(shí)證的法律權(quán)利，國際組織是其主體性法律轉(zhuǎn)化的政治機(jī)制和制度基礎(chǔ)。聯(lián)合國是最重要的國際政治組織，而廣義聯(lián)合國體系的專門機(jī)構(gòu)則負(fù)責(zé)職能性的國際合作。聯(lián)合國與專門機(jī)構(gòu)之間的制度化合作關(guān)系，對發(fā)展中國家主體性的軟法建構(gòu)發(fā)揮了主導(dǎo)性作用。

（一）國際發(fā)展法的政治基礎(chǔ)、軟法機(jī)制和功能拓展

發(fā)展中國家的主體性及其強(qiáng)化主要體現(xiàn)于發(fā)展問題，實(shí)質(zhì)正義和大多數(shù)國家的意志協(xié)調(diào)推動了發(fā)展中國家政治身份的法律化進(jìn)程。發(fā)展中國家與發(fā)達(dá)國家間的政治格局成為國際關(guān)系及其外交博弈的社會基礎(chǔ)，西方發(fā)達(dá)國家主導(dǎo)的單向度全球化使發(fā)展問題產(chǎn)生了各種非傳統(tǒng)安全威脅，發(fā)展中國家的主體性強(qiáng)化困境將危及整個人類的主體生存。國際政治組織成為國際安全合作的體制基礎(chǔ)，而全球化使和平與發(fā)展兩大潮流互為關(guān)聯(lián)。因此，通過國際組織解決發(fā)展問題和非傳統(tǒng)安全威脅是發(fā)展中國家強(qiáng)化其主體性并使之軟法化的必然選擇。

20世紀(jì)，國際社會的組織化為國際政治和國際法的發(fā)展奠定了新的社會基礎(chǔ)。聯(lián)合國和國際聯(lián)盟的歷時繼承關(guān)系、聯(lián)合國與專門機(jī)構(gòu)的共時合作關(guān)系，都使聯(lián)合國在現(xiàn)代國際組織體系中處于核心地位。國際組織是國際條約制度的機(jī)制化，《憲章》的憲法性和造法性是聯(lián)合國決議軟法化的正當(dāng)性基礎(chǔ)。聯(lián)合國的主要宗旨及其實(shí)現(xiàn)與發(fā)展中國家的政治身份及其軟法化互為條件。聯(lián)合國的首要宗旨是維護(hù)國際和平與安全，但和平與發(fā)展的辯證關(guān)系說明，在大多數(shù)國家存在發(fā)展問題的背景下的和平不是積極的和平?！稇椪隆返?條第3款的宗旨實(shí)質(zhì)上是發(fā)展權(quán)的表達(dá)。從禁止國家間的戰(zhàn)爭到主權(quán)國家間的友好關(guān)系再到對基本人權(quán)的尊重，聯(lián)合國的基本宗旨體現(xiàn)了從形式正義到實(shí)質(zhì)正義的發(fā)展路徑，預(yù)示了未來大多數(shù)國家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展與基本人權(quán)的保護(hù)對于國際和平與安全的重要性。自20世紀(jì)60年代起，大批獲得獨(dú)立的亞非拉國家加入聯(lián)合國并構(gòu)成大會的大多數(shù)，中國恢復(fù)在聯(lián)合國和安理會常任理事國的席位，都提高了發(fā)展中國家在聯(lián)合國體系中的政治地位。在民主大多數(shù)主體的推動下，發(fā)展中國家的政治身份在外交實(shí)踐中促進(jìn)了聯(lián)合國的變革，使其通過內(nèi)部的附屬機(jī)構(gòu)和外部的專門機(jī)構(gòu)解決大多數(shù)成員國的發(fā)展問題。

美蘇兩極對立政治格局的瓦解，為發(fā)展中國家的主體性強(qiáng)化釋放了巨大的政治空間。美國對全球化的主導(dǎo)作用使其成為超級大國，它支持的關(guān)貿(mào)總協(xié)定和WTO因與聯(lián)合國及其專門機(jī)構(gòu)并軌而行，導(dǎo)致了國際發(fā)展法的碎片化及其實(shí)效的削弱。整體而言，公平發(fā)展的宗旨和價值在國際組織體系中通過三個層面轉(zhuǎn)化為法律權(quán)利：核心的聯(lián)合國發(fā)展系統(tǒng)、聯(lián)合國專門機(jī)構(gòu)以及其他外圍的國際組織，其中第一個層面是軟法化的主導(dǎo)機(jī)制，前兩個層面通?？偡Q為聯(lián)合國的發(fā)展系統(tǒng)。因?yàn)槿狈β?lián)合國系統(tǒng)的政治影響和機(jī)制聯(lián)系，第三個層面的國際發(fā)展硬法因霸權(quán)政治的影響和國際法社會基礎(chǔ)的演變有時呈現(xiàn)出軟化趨勢。

聯(lián)合國發(fā)展系統(tǒng)是聯(lián)合國向發(fā)展中國家提供發(fā)展援助的機(jī)構(gòu)體系，它不僅為世界發(fā)展問題提供了談判場所，也指導(dǎo)了國際發(fā)展援助參與者之間的合作、協(xié)調(diào)。系統(tǒng)內(nèi)各機(jī)構(gòu)參與并主導(dǎo)了各種與發(fā)展有關(guān)的議題。安理會旨在維護(hù)國際和平與安全，而以大會為核心的其他機(jī)構(gòu)旨在促進(jìn)國際政治的民主化和建立公平的國際經(jīng)濟(jì)新秩序，通過解決發(fā)展問題和保護(hù)基本人權(quán)使前者的消極和平與傳統(tǒng)安全向積極和平與非傳統(tǒng)安全發(fā)展。作為全體代表機(jī)構(gòu)，大會可以討論和審議憲章范圍內(nèi)的任何問題，經(jīng)社理事會和托管理事會等主要機(jī)構(gòu)向大會提出建議或報告，大會的職責(zé)和地位使之具有發(fā)展問題的國際話語權(quán)和議題設(shè)置權(quán)，它為公平發(fā)展規(guī)范的談判提供了體制支持，是發(fā)展中國家主體性通過軟法得以強(qiáng)化的政治基礎(chǔ)。經(jīng)社理事會的職責(zé)與發(fā)展問題直接相關(guān)，它可以設(shè)立相關(guān)附屬機(jī)構(gòu)以及與專門機(jī)構(gòu)建立合作關(guān)系來推動國際發(fā)展的軟法化進(jìn)程。除從事或發(fā)起關(guān)于發(fā)展問題的研究、報告和建議外，經(jīng)社理事會也可制定發(fā)展相關(guān)的公約或條約草案提交大會，從而為大會及其成員國提供國際法規(guī)范的實(shí)質(zhì)淵源，而在后續(xù)談判中達(dá)成的聯(lián)合國行動決議或者條約規(guī)范，可以增強(qiáng)實(shí)質(zhì)淵源的形式性。經(jīng)社理事會還可執(zhí)行大會的建議，并負(fù)責(zé)聯(lián)合國主要會議和首腦會議的后續(xù)活動，這使大會的政治作用向經(jīng)社理事會延伸，并通過國際會議的話語權(quán)和程序控制來推動重要成員國就發(fā)展議題進(jìn)行多邊合作。換言之，大會的多數(shù)表決制與發(fā)展中國家的數(shù)量優(yōu)勢使發(fā)展中國家的政治身份向發(fā)展議題中的權(quán)利設(shè)置者轉(zhuǎn)化。

全球化的深入發(fā)展使各國更加關(guān)注發(fā)展問題，發(fā)展中國家的發(fā)展訴求使聯(lián)合國的發(fā)展機(jī)制日益完善，這主要體現(xiàn)為聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展會議（United Nations Conference on Trade and Development，簡稱UNCTAD）確立的普惠制和經(jīng)社理事會設(shè)立的各種發(fā)展項(xiàng)目和基金援助機(jī)構(gòu)，例如，聯(lián)合國開發(fā)計劃署、聯(lián)合國人口基金等機(jī)構(gòu)，它們構(gòu)成了狹義的聯(lián)合國發(fā)展系統(tǒng)。聯(lián)合國關(guān)于發(fā)展的觀念賦予了發(fā)展以權(quán)利形式的認(rèn)知，并使得“發(fā)展權(quán)”進(jìn)入學(xué)理的范疇，得到了國際社會的普遍承認(rèn)?！?6〕在國際關(guān)系的實(shí)踐中，UNCTAD逐漸成為推動公平發(fā)展軟法化的事實(shí)機(jī)構(gòu)，開發(fā)計劃署是聯(lián)合國負(fù)責(zé)發(fā)展問題的協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)，它在各個國家之間建立了溝通協(xié)調(diào)機(jī)制，以落實(shí)聯(lián)合國的發(fā)展議程。經(jīng)社理事會對聯(lián)合國開發(fā)計劃署、聯(lián)合國人口基金會等發(fā)展機(jī)構(gòu)負(fù)有監(jiān)督和政策設(shè)定的責(zé)任，它將發(fā)展中國家的優(yōu)惠待遇落實(shí)到各種發(fā)展項(xiàng)目和發(fā)展基金之中，這些項(xiàng)目或基金使公平發(fā)展觀念深入人心，促進(jìn)了公平發(fā)展理念的軟法化。

廣義的聯(lián)合國體系包括聯(lián)合國和聯(lián)合國專門機(jī)構(gòu)，后者是聯(lián)合國發(fā)展系統(tǒng)的功能性實(shí)踐，它在各專業(yè)領(lǐng)域促進(jìn)了發(fā)展問題的解決，是政治訴求轉(zhuǎn)化為發(fā)展權(quán)利的重要組織機(jī)制。專門機(jī)構(gòu)具有獨(dú)立的法律人格并與聯(lián)合國存在法律上的合作關(guān)系。作為政府間的功能性組織，專門機(jī)構(gòu)通過國際合作將發(fā)展的政治意愿落實(shí)為功能性的權(quán)利訴求或形成國際條約草案，使之構(gòu)成潛在國際發(fā)展硬法的實(shí)質(zhì)淵源；其發(fā)展綱要和行動計劃也有利于現(xiàn)有國際發(fā)展硬法的實(shí)施。在全球風(fēng)險社會中，非傳統(tǒng)安全威脅使專門機(jī)構(gòu)更重視發(fā)展問題，其成員國在克服新冠疫情等重大挑戰(zhàn)時更加協(xié)調(diào)一致，這也是通過國際組織主體的派生性為公平發(fā)展理念的軟法化提供了正當(dāng)性基礎(chǔ)。經(jīng)社理事會通過關(guān)系協(xié)定同17個專門機(jī)構(gòu)建立了法律上的合作關(guān)系〔17〕，從而促進(jìn)了兩者間的國際發(fā)展合作。就各功能領(lǐng)域而言，聯(lián)合國教科文組織起草或主導(dǎo)的多項(xiàng)公約界定了對發(fā)展中國家提供優(yōu)惠待遇或援助的國際義務(wù)，并以宣言、建議等形式推動發(fā)展中國家參與國際合作與發(fā)展；〔18〕在海洋科學(xué)和技術(shù)合作方面，國際海事組織也通過條約、組織決議和綜合技術(shù)合作計劃等機(jī)制，為發(fā)展中國家提供科學(xué)和技術(shù)援助；〔19〕世界銀行集團(tuán)則通過對政府或私營企業(yè)提供優(yōu)惠貸款，極大地促進(jìn)了發(fā)展中國家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

（二）普惠制的硬化與軟化：UNCTAD與WTO的比較

發(fā)展中國家政治身份的法律表達(dá)主要體現(xiàn)在國際法律秩序中的優(yōu)惠待遇，這種待遇在貿(mào)易和發(fā)展領(lǐng)域被聯(lián)合國和WTO實(shí)踐為普惠制。普惠制是發(fā)達(dá)國家對從發(fā)展中國家進(jìn)口的制成品和半制成品給予普遍的、非歧視的、非互惠的優(yōu)惠關(guān)稅待遇的一種國際貿(mào)易制度，是在最惠國待遇基礎(chǔ)上進(jìn)一步減稅或全部免稅的更優(yōu)惠待遇，是促進(jìn)發(fā)展中國家與發(fā)達(dá)國家間經(jīng)濟(jì)貿(mào)易合作的有效手段。〔20〕1964年首屆UNCTAD初步提出普惠制——發(fā)達(dá)國家應(yīng)對發(fā)展中國家的產(chǎn)品給予普遍優(yōu)惠的關(guān)稅減免制度。隨著更多發(fā)展中國家加入聯(lián)合國，其政治上的主體性日益增強(qiáng)。1968年第二屆UNCTAD確立了普惠制的宗旨和原則，為發(fā)展中國家的優(yōu)惠權(quán)利確立了基本價值。〔21〕更為重要的是，這次會議設(shè)立了優(yōu)惠問題特別委員會，為公平發(fā)展的實(shí)踐提供了機(jī)制保障，普惠制得以真正確立。

在UNCTAD的推動下，聯(lián)合國的普惠制延伸到聯(lián)合國體系之外的國際貿(mào)易機(jī)制，增訂的GATT第4部分“貿(mào)易和發(fā)展”規(guī)定了對經(jīng)濟(jì)水平不相當(dāng)國家的特殊與差別待遇，UNCTAD也開始尋求給予發(fā)展中國家特別的貿(mào)易安排方式。1971年6月，GATT的3545號“免除決議”指出，在不損害協(xié)定其他條款的情況下，十年內(nèi)放棄第1條規(guī)定，允許發(fā)達(dá)國家依規(guī)定程序給予發(fā)展中國家產(chǎn)品優(yōu)惠待遇。第25屆聯(lián)合國大會確定，18個發(fā)達(dá)國家作為優(yōu)惠提供國，從1971年7月1日起施行第一階段給惠，為期十年。1971年，歐洲經(jīng)濟(jì)共同體率先實(shí)施第一個普惠制方案，此后其他發(fā)達(dá)國家開始制定和實(shí)施各自的普惠制方案。1995年成立的WTO基本上繼承了GATT給予發(fā)展中國家特殊與差別待遇的普惠制，同時設(shè)立了貿(mào)易與發(fā)展委員會等機(jī)構(gòu)來處理WTO的發(fā)展問題。

嚴(yán)格說來，WTO不存在單獨(dú)統(tǒng)一的普惠制，它是在UNCTAD的普惠制上經(jīng)WTO成員方單邊承諾特定發(fā)展中國家的貿(mào)易優(yōu)惠待遇，但WTO的最惠國待遇原則使其具有普遍性。與UNCTAD的普惠制相比較而言，WTO的普惠制為發(fā)展中國家創(chuàng)設(shè)了較為具體和明確的法定權(quán)利，但是這種特殊與差別待遇也深受成員國政治因素的影響。除了毫無分歧的最不發(fā)達(dá)國家外，“發(fā)展中國家”的身份認(rèn)定始終因發(fā)達(dá)國家的自我認(rèn)定程序和大部分落后國家的“發(fā)展中國家”自我指定制度而充滿不確定性，尤其是發(fā)達(dá)國家的政治因素容易導(dǎo)致硬性規(guī)則的軟法化。WTO普惠制的模糊用語使相關(guān)規(guī)則具有軟法特征①如發(fā)達(dá)國家利用“最大限度地”“盡最大努力”、特殊與差別待遇條款的“可以”等措辭，這些用語難以為發(fā)展中國家和發(fā)達(dá)國家界定明確的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。，使相關(guān)條款的實(shí)施完全取決于發(fā)達(dá)國家的政治自愿和善意解釋，這便影響了普惠制的實(shí)效性。盡管普惠制源于聯(lián)合國的發(fā)展系統(tǒng)并在WTO中得以完善，但是兩者在發(fā)展問題上存在一定的競爭性，在當(dāng)前的國際政治格局中難以通過合作進(jìn)行互動。就發(fā)展中國家在聯(lián)合國中的政治意志和國際組織的決議而言，聯(lián)合國的發(fā)展規(guī)范具有軟法屬性，缺乏條約的形式約束力以及具體規(guī)則的法律語境，并依賴于國際組織的主體派生性及其客觀機(jī)制，它構(gòu)成國際發(fā)展法的實(shí)質(zhì)淵源。發(fā)展中國家構(gòu)成聯(lián)合國大會和發(fā)展系統(tǒng)的大多數(shù)，這增強(qiáng)了發(fā)展軟法的正當(dāng)性。

WTO的組織建立和實(shí)際運(yùn)行都受到美國的主導(dǎo)，這也是WTO作為重要的專門性組織運(yùn)行于聯(lián)合國專門機(jī)構(gòu)體系之外的原因。WTO是規(guī)范國際貿(mào)易的專業(yè)性組織，國民待遇和最惠國待遇是WTO最重要的法律原則，但享受這種待遇的主體卻是商品或“類似商品”，而不是國際法上的個人或主權(quán)國家。WTO對于聯(lián)合國的獨(dú)立性使發(fā)展問題難以通過政治合作解決。換言之，WTO的普惠制缺乏政治主體性的轉(zhuǎn)化以及實(shí)質(zhì)正義的基礎(chǔ)，因受到霸權(quán)政治的影響，WTO法在法律的實(shí)效和效力的消極互動中難免被軟化，甚至失去效力。經(jīng)濟(jì)上占主導(dǎo)地位的少數(shù)國家和政治上占主導(dǎo)地位的多數(shù)國家必然使WTO和聯(lián)合國的國際發(fā)展法存在本質(zhì)區(qū)別，關(guān)鍵是作為“經(jīng)濟(jì)聯(lián)合國”的WTO和聯(lián)合國之間缺乏法律上的合作關(guān)系，這便使優(yōu)缺點(diǎn)互補(bǔ)的兩種國際發(fā)展法難以進(jìn)行互動。聯(lián)合國的政治哲學(xué)是主權(quán)國家一律平等，而WTO追求的是商品、服務(wù)或資本的平等，這種平等對于個人和國家而言是一種形式平等。因此，為了促進(jìn)國際發(fā)展法的強(qiáng)化，應(yīng)促進(jìn)聯(lián)合國和WTO之間的機(jī)制合作，使聯(lián)合國的發(fā)展軟法通過國際貿(mào)易的普惠制得以強(qiáng)化，同時，使WTO的發(fā)展硬法從聯(lián)合國的政治合作中獲取正當(dāng)性和價值支持，從而增強(qiáng)其實(shí)效性，否則普惠制引起的政治對立必然導(dǎo)致WTO機(jī)制的癱瘓。

四、結(jié)語——國際發(fā)展法的中國方案

中國是最大的發(fā)展中國家，是聯(lián)合國安理會的常任理事國，也是世界第二大經(jīng)濟(jì)體。作為負(fù)責(zé)任大國，中國有能力也愿意推動聯(lián)合國與WTO的發(fā)展合作，從而在政治上推動國際發(fā)展軟法的形成，完善WTO體制內(nèi)的普惠制。國際法淵源的歷史演進(jìn)與國際法的雙重法理揭示了國際發(fā)展法的發(fā)展邏輯。首先，“發(fā)展”概念的不確定性使國際發(fā)展法缺乏具有指導(dǎo)性的政治理念和法律價值，這種理念和價值是“發(fā)展中國家”主體性建構(gòu)的正當(dāng)性基礎(chǔ)。西方新自由主義主導(dǎo)了單向度的全球化，并導(dǎo)致了國際發(fā)展困境，而中國提出的人類命運(yùn)共同體理念有利于發(fā)揮這種作用，它強(qiáng)調(diào)了人類的主體性、國家之間的平等互利和實(shí)質(zhì)正義，推動了基本人權(quán)和國家主權(quán)的互動，并通過人類的共同利益塑造了發(fā)展權(quán)、環(huán)境權(quán)與和平權(quán)，促進(jìn)了和平與發(fā)展以及傳統(tǒng)安全與非傳統(tǒng)安全的互動，使國際社會的消極和平發(fā)展為積極和平。換言之，人類命運(yùn)共同體的理念有利于建構(gòu)國際發(fā)展軟法，或形成其實(shí)質(zhì)淵源的價值基礎(chǔ)。其次，和平崛起的中國是負(fù)責(zé)任大國，中國將嚴(yán)格遵守國際義務(wù)并支持聯(lián)合國發(fā)展系統(tǒng)的運(yùn)行，也將團(tuán)結(jié)發(fā)展中國家維護(hù)以WTO為基礎(chǔ)的國際貿(mào)易機(jī)制，并積極推動聯(lián)合國與WTO之間的制度合作，以促進(jìn)普惠制的軟法和硬法要素的互動，從而豐富國家主權(quán)平等的經(jīng)濟(jì)內(nèi)涵，使國際法的形式正義發(fā)展為實(shí)質(zhì)正義。最后，人類命運(yùn)共同體的理念有利于在新型的大國關(guān)系中化敵為友，維護(hù)國際社會的和平與安全，有利于中國以最大發(fā)展中國家的身份加強(qiáng)與發(fā)達(dá)國家的合作，從而構(gòu)建人類的利益共同體、責(zé)任共同體和命運(yùn)共同體。