張 垚

（浙江省人民檢察院，浙江 杭州 310012）

伴隨著人工智能、大數(shù)據(jù)、區(qū)塊鏈、云計算等信息技術(shù)的興盛，數(shù)字化、網(wǎng)絡(luò)化和智能化日漸成為第四次工業(yè)革命，也即數(shù)字革命的核心特征。①參見高李琦：《智能革命與國家治理現(xiàn)代化初探》，載《中國社會科學(xué)》2020年第7期，第96-102頁。作為國家戰(zhàn)略的重要指向，基于宏觀支持、先發(fā)探索與規(guī)模效應(yīng)，我國正逐漸形成數(shù)字革命的相對優(yōu)勢，并首次走在世界工業(yè)革命的前列。由此，數(shù)字化改革必將深刻影響并深度融入“十四五”時期國家治理現(xiàn)代化進(jìn)程。司法權(quán)是人類文明演進(jìn)的產(chǎn)物，在不同歷史階段具有不同的權(quán)力外觀與文明向度。②參見章安邦：《人工智能時代的司法權(quán)嬗變》，載《浙江工商大學(xué)學(xué)報》2020年第4期，第150頁。如何正確理解“數(shù)字內(nèi)涵”、充分把握“數(shù)字優(yōu)勢”，繼而全面呈現(xiàn)數(shù)字革命的法治樣態(tài)，這既是建構(gòu)數(shù)字法治的元命題，亦是司法現(xiàn)代化的改革要點。

2020年，浙江杭州司法機(jī)關(guān)借鑒“健康碼”的治理經(jīng)驗，聯(lián)合開發(fā)應(yīng)用非羈押強(qiáng)制措施數(shù)字監(jiān)管系統(tǒng)（以下簡稱“非羈碼”），不僅有效解決了公共衛(wèi)生應(yīng)急事態(tài)下非羈押人員的監(jiān)管難題，更為長期發(fā)展受限的我國非羈押訴訟制度提供了全新思路，備受各界關(guān)注。①參見孔令泉：《杭州推行“非羈碼”數(shù)字監(jiān)管非羈押人員》，載《民主與法制時報》2020年11月14日，第004版；范躍紅、方芳、方利利：《對非羈押人員“碼”上監(jiān)管》2020年11月9日，第001版；宋靈云、許璐：《杭州：非羈押人員管理邁入數(shù)字監(jiān)管時代》，載《人民公安報》2020年10月10日，第003版。有鑒于此，迫切需要聚焦“非羈碼”這一創(chuàng)新實踐，通過“解剖麻雀”，以探尋非羈押訴訟制度數(shù)字化轉(zhuǎn)型的發(fā)展向度，不斷釋放數(shù)字時代司法制度的革新增益。

一、“偶然”內(nèi)蘊(yùn)必然：“非羈碼”的孕生背景

新冠肺炎疫情發(fā)生后，“健康碼”通過對個人基本信息、健康信息、行程信息等數(shù)據(jù)的集成分析，形成了強(qiáng)識別、多維度、分類別、高動態(tài)的應(yīng)用體系，成為疫情監(jiān)控和數(shù)字化信息溝通的重要工具，大有優(yōu)化擴(kuò)展為“碼”治理生態(tài)之勢。②參見鮑坤：《健康碼數(shù)據(jù)常態(tài)化應(yīng)用的比例原則限制》，載《電子政務(wù)》2021年第1期，第37頁。受其影響和啟發(fā)，在羈押場所接收條件收緊、非羈押人員數(shù)量激增、疫情管控政策趨嚴(yán)、警力配比不足等疫情制約條件的共同作用下，“非羈碼”就此誕生。由于應(yīng)急事態(tài)的背景映襯，“非羈碼”盡管帶有特定境遇下的偶發(fā)色彩，但從社會治理現(xiàn)代化的數(shù)字治理轉(zhuǎn)向及我國訴訟制度的改革方向看，它卻是非羈押訴訟制度數(shù)字化轉(zhuǎn)型的代表性實踐，極具歷史發(fā)展的必然。

非羈押訴訟制度是刑事訴訟中司法機(jī)關(guān)根據(jù)案件情況對被追訴人采用的拘傳、取保候?qū)?、監(jiān)視居住非羈押強(qiáng)制措施的制度總稱。近些年來，我國刑事訴訟法相繼修訂或增設(shè)嚴(yán)格限制羈押條件及偵查羈押期限、建立羈押必要性審查制度、認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度等條款內(nèi)容，遵循刑事謙抑、無罪推定、比例原則的立法邏輯日益清晰，“以非羈押為原則、羈押為例外”業(yè)已成為我國刑事追訴的基本立場，為非羈押訴訟制度帶來廣闊發(fā)展空間，其中就包含了“困中求變”的數(shù)字化轉(zhuǎn)型思路，也即“非羈碼”的形成背景。

（一）結(jié)構(gòu)之變：犯罪結(jié)構(gòu)的重大變化

當(dāng)前，我國刑事犯罪結(jié)構(gòu)、態(tài)勢等均發(fā)生重大變化，1999年至2019年檢察機(jī)關(guān)起訴嚴(yán)重暴力犯罪從16.2萬人降至6萬人，年均下降4.8%，判處不滿三年有期徒刑及以下刑罰案件從2000年占53.9%升至2020年的77.4%。③參見張軍：《最高人民檢察院工作報告》，載《人民日報》2021年3月16日，第003版；張軍：《最高人民檢察院工作報告（摘要）》，載《人民日報》2020年5月26日，第004版。嚴(yán)重暴力犯罪及重刑率大幅下降，擾亂市場秩序、互聯(lián)網(wǎng)金融、涉黑惡等新類型犯罪上升，意味著在社會治安等持續(xù)向好的背景下，刑事犯罪治理時下需要面臨的突出問題有二：

1. 如何有效配比司法資源。在確?！百|(zhì)”的前提下，從輕罪案件處置中結(jié)余部分資源，并用于集聚優(yōu)勢力量攻破社會關(guān)注度、影響度高的重大、復(fù)雜及新類型犯罪案件的焦點、難點問題，抓住社會面管控的主要矛盾所在。

2. 如何更新順應(yīng)評判標(biāo)準(zhǔn)。積極由“結(jié)果正確”向“效果最佳”的案件評判標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)變，既追求真正的正義，更需便捷有效地實現(xiàn)，既維護(hù)案件實體公平，也需確保訴訟待遇公平，并最終達(dá)致法律、政治、社會的效果“最優(yōu)解”，努力讓人民群眾在每一個案件中都感受到公平正義。

以上表明，犯罪結(jié)構(gòu)的變化業(yè)已深刻影響從立法規(guī)范到司法追訴等犯罪治理系統(tǒng)格局，它不僅倒逼刑事理念、政策的轉(zhuǎn)變跟進(jìn)，更推動了非羈押訴訟制度等輕罪治理方式的綜合配套更新。

（二）制度之變：訴訟制度的重塑變革

作為寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的重要制度載體，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的全面適用，豐富了刑事司法與犯罪治理的“中國方案”，使我國傳統(tǒng)的刑事訴訟制度重塑為以“認(rèn)罪”為劃分處置的“二元格局”。①參見張軍：《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬：刑事司法與犯罪治理“中國方案”》，載《人民論壇》2020年第30期，第6-7頁。這項制度的生命力在于針對具體案件情形，遵循“輕輕重重”的處置原則，讓認(rèn)罪認(rèn)罰的被追訴人及訴訟參與人享受到更為公平、可見的制度“紅利”，同時還能優(yōu)化配比司法資源，選取最合乎刑事規(guī)制目的、手段最為溫和及二者相當(dāng)、相稱的司法處理方式。實際上，除認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的“罪”與“罰”基本問題外，訴訟過程的強(qiáng)制措施適用等問題同樣值得關(guān)注。如有學(xué)者指出，認(rèn)罪認(rèn)罰的輕罪案件應(yīng)在偵查階段強(qiáng)調(diào)適用非羈押措施，構(gòu)建更為“輕緩化”的制度體系。②參見葉青、韓東成：《輕罪刑事政策下認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的司法適用程序若干問題研究》，載《中國刑事法雜志》2020年第5期，第10-11頁。這是由于：

一方面，認(rèn)罪會直接降低羈押的必要性，是被追訴人社會危險性的重要體現(xiàn)。在“從寬”的激勵吸引下，被追訴人認(rèn)罪有利于固定有罪證據(jù)，減少證據(jù)滅失、妨礙訴訟、逃跑再犯等事件發(fā)生，使之具備了充分的非羈押條件。③參見閆召華：《“從速兼從寬”：認(rèn)罪案件非羈押化研究》，載《上海政法學(xué)院學(xué)報（法治論叢）》2017年第3期，第87-88頁。

另一方面，非羈押狀態(tài)會高效促成“認(rèn)罪認(rèn)罰”。作為一種司法機(jī)關(guān)對被追訴人審前狀態(tài)的評價態(tài)度，普遍適用非羈押強(qiáng)制措施，既是對被追訴人當(dāng)前態(tài)度的積極回應(yīng)，從而堅定其認(rèn)罪認(rèn)罰的信念、提升量刑協(xié)商的可信度，也為其利用非羈押機(jī)會，能動獲取當(dāng)事人諒解、化解社會矛盾、促進(jìn)社會復(fù)歸，在審前謀求更多可見的“從寬”要素提供了可能。但同時，司法實踐中也存在著辦案機(jī)關(guān)出于認(rèn)罪認(rèn)罰案件時限、輿論、被害人信訪等壓力因素，選擇繼續(xù)沿用“羈押”以快速處置認(rèn)罪認(rèn)罰案件，或是在“信息不對稱”“地位不平等”“人身不自由”的條件下，辦案人員以“非羈押”為籌碼，壓縮被追訴人自由選擇空間，施加多重壓力，促成選擇“屈從型自愿”等現(xiàn)象，都將是認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度推進(jìn)非羈押訴訟制度中的高風(fēng)險點。④參見郭爍：《認(rèn)罪認(rèn)罰背景下屈從型自愿的防范——以確立供述失權(quán)規(guī)則為例》，載《法商研究》2020年第6期，第133頁。

（三）矛盾之變：犯罪治理的演進(jìn)變遷

從社會主義建設(shè)時期到中國特色社會主義新時代，我國經(jīng)濟(jì)社會大抵經(jīng)歷了“社會管制、社會管理、社會治理”三個歷史時期，犯罪治理的重心也隨階段任務(wù)的變化而不斷調(diào)整，逐漸從“嚴(yán)打重判”轉(zhuǎn)向“少捕慎訴慎押”。從發(fā)展脈絡(luò)看，非羈押訴訟制度承繼了德主刑輔、明德慎罰的慎刑思想，援法斷罪、罰當(dāng)其罪的平等觀念，天下無訟、以和為貴的價值追求等中國優(yōu)秀傳統(tǒng)法治思想精神，并由“少捕，矛盾不上交，依靠群眾，以說理斗爭的形式把絕大多數(shù)‘四類分子’改造成新人”的農(nóng)村社會主義教育運動經(jīng)驗發(fā)端，最終演化形成適用于全國政法綜治和社會治理的“楓橋經(jīng)驗”系統(tǒng)理論體系支撐，有著鮮明的本土特色，并在司法體制改革及偵查水平提升等正向促進(jìn)下理應(yīng)具備成長優(yōu)勢。但現(xiàn)實中，非羈押訴訟制度并沒有較好順應(yīng)犯罪治理的矛盾之變，遭遇了“上熱下冷”的發(fā)展梗阻：司法機(jī)關(guān)往往更傾向于采用羈押手段執(zhí)法辦案，“構(gòu)罪即捕”“以捕代偵”等傳統(tǒng)做法，不可避免地會帶來“非必要羈押”“超期羈押”等隱患，易使訴訟過程“綁架”訴訟結(jié)果，也給政府財政和司法資源帶來沉重負(fù)擔(dān)，還會引發(fā)冤假錯案、羈押人員交叉感染等風(fēng)險，特別是檢察機(jī)關(guān)刑事檢察“捕訴合一”改革后，更有學(xué)者表達(dá)了“捕”“訴”融合，減少內(nèi)部制約后的批準(zhǔn)逮捕權(quán)濫用隱憂。①參見童偉華：《謹(jǐn)慎對待“捕訴合一”》，載《東方法學(xué)》2018年第6期，第115頁。

究其原因，在主觀方面主要由司法標(biāo)準(zhǔn)模糊而引發(fā)的觀念滯后問題，包括夸大非羈押妨礙訴訟的情形、強(qiáng)制措施與實體處罰性質(zhì)或標(biāo)準(zhǔn)混同、司法責(zé)任恐慌、“簡案快辦”效益驅(qū)使等。②參見檢察環(huán)節(jié)非羈押訴訟程序問題研究課題組：《非羈押訴訟公訴環(huán)節(jié)若干問題研究》，載《人民檢察》2019年第16期，第19頁。在客觀方面主要受到了治理體系和治理能力的約束。比如，司法治理因其自身特有的中立性、專業(yè)性等特點，往往被視為單向且封閉的治理單元，而偵查、審查起訴、審判各司法環(huán)節(jié)又因此成為相對孤立的子單元。這一訴訟構(gòu)成導(dǎo)致了司法治理長期處于被動局面，未能與其他治理單元形成有效合力，也沒有達(dá)到內(nèi)部體系的相互貫通。除偵查階段公安機(jī)關(guān)自行決定外，非羈押強(qiáng)制措施的決定機(jī)關(guān)與執(zhí)行機(jī)關(guān)往往是不同的。實踐中，決定機(jī)關(guān)與執(zhí)行機(jī)關(guān)之間時常出現(xiàn)信息延遲、遺失等情況，又因警力資源不足、保證人及保證金制度作用有限等因素，也存在非羈押人員脫管、漏管等現(xiàn)象。而這，又正是“訴訟爆炸”“程序空轉(zhuǎn)”“案結(jié)事未了”的主要誘因。再如，由于各區(qū)域間的“犯罪治理孤島”，戶籍在外地成為批準(zhǔn)逮捕的重要因素和羈押必要性審查的主要阻礙。有數(shù)據(jù)顯示，戶籍在外地的被追訴人批捕率是不被批捕率的1.536倍，逮捕變更比例僅占5.6%。③參見高通：《輕罪案件中的逮捕社會危險性條件研究——以故意傷害罪為例》，載《政法論壇》2021年第2期，第79頁、第82頁。

習(xí)近平總書記曾明確指出，我國國情決定了我們不能成為“訴訟大國”，要推動更多法治力量向引導(dǎo)和疏導(dǎo)端用力，④參見習(xí)近平：《堅定不移走中國特色社會主義法治道路 為全面建設(shè)社會主義現(xiàn)代化國家提供有力法治保障》，載《求是》2021年第5期，第13頁。并突出強(qiáng)調(diào)，各級政法機(jī)關(guān)要更加注重系統(tǒng)觀念、法治思維、強(qiáng)基導(dǎo)向，切實推動政法工作高質(zhì)量發(fā)展。⑤參見《更加注重系統(tǒng)觀念法治思維強(qiáng)基導(dǎo)向 切實推動政法工作高質(zhì)量發(fā)展》，載《人民日報》2021年1月1日，第001版。司法信息化、智能化可引導(dǎo)、實現(xiàn)司法資源的快速優(yōu)化配置與再生，降低監(jiān)督成本，提高法治產(chǎn)品附加值，推動法治生產(chǎn)力快速發(fā)展。⑥參見季衛(wèi)東：《人工智能時代的司法權(quán)之變》，載《東方法學(xué)》2018年第1期，第126頁。在較短時間內(nèi)顛覆傳統(tǒng)觀念、凝聚司法適用共識，貫通凝聚區(qū)域、機(jī)構(gòu)、條線等橫縱交錯的治理共同體，形成廣泛而又高效的非羈押訴訟制度體系，及時回應(yīng)犯罪治理的時代需求，結(jié)合域外的探索經(jīng)驗，似乎均都指向了數(shù)字化轉(zhuǎn)型這一愈發(fā)重要的改革路徑。由此看來，“非羈碼”的誕生既在“意料之外”，又在“常理之中”。

二、“非羈碼”的制度創(chuàng)新與實踐價值

“非羈碼”起初源自司法機(jī)關(guān)對重大公共衛(wèi)生事件社會管控升級而作出的“應(yīng)急反應(yīng)”，而后實踐深化為落實“少捕慎訴慎押”理念、依法減少羈押性強(qiáng)制措施適用、減少社會對抗、促進(jìn)社會和諧穩(wěn)定的多元功能定位，集中體現(xiàn)了防范冤錯案件、提升司法效率、預(yù)防司法腐敗、保證司法公開公正、提升司法公信力等數(shù)字革新價值。①參見高學(xué)強(qiáng)：《人工智能時代的中國司法》，載《浙江大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》2019年第4期，第231-236頁。它是以手機(jī)APP為形式載體，運用人工智能、大數(shù)據(jù)、云計算等技術(shù)手段，通過外出提醒、違規(guī)預(yù)警、定時打卡和不定時抽檢等功能設(shè)置與應(yīng)用，實現(xiàn)對被監(jiān)管人的全方位監(jiān)控。在部分地區(qū)的試點基礎(chǔ)上，2020年9月杭州市人民檢察院、杭州市公安局聯(lián)合市中級人民法院、市司法局出臺了《對刑事訴訟非羈押人員開展數(shù)字監(jiān)控的規(guī)定》（以下簡稱“《規(guī)定》”），從市域?qū)用嫒嫱茝V施行。“非羈碼”試行以來，杭州公安機(jī)關(guān)刑拘總?cè)藬?shù)同比下降21.1%，取保候?qū)徣藬?shù)同比上升20.5%，審前羈押總?cè)藬?shù)同比下降24%。截至2021年2月，杭州全市“非羈碼”適用人數(shù)突破萬人，均無一脫逃。實踐證明，“非羈碼”在非羈押訴訟制度改革深化中有著較強(qiáng)的內(nèi)生力。

（一）由限權(quán)走向賦權(quán)：提升人權(quán)法治的保障能力

國家治理中，權(quán)力越是克制適用、合法使用，公民的基本權(quán)利就越能夠得到保護(hù)，國家治理就會越好，法治化程度就越高。②參見彭中禮：《智慧法治：國家治理能力現(xiàn)代化的時代宣言》，載《法學(xué)論壇》2020年第3期，第36頁。“非羈碼”可以減少法治對公民的限權(quán)，強(qiáng)化刑事訴訟環(huán)節(jié)中注重人權(quán)的賦權(quán)向度。

1. 解決了因信任溝壑而形成的限權(quán)?！胺橇b碼”設(shè)置的打卡檢查、隨機(jī)打卡抽查、在線申報審批、人機(jī)軌跡查詢、定時定點傳喚、禁入場所標(biāo)定預(yù)警、電子圍欄標(biāo)定預(yù)警等監(jiān)督功能，有效優(yōu)化了取保候?qū)彽膭傂怨芾?，打消了司法人員對適用或變更非羈押措施后監(jiān)管不力的隱憂，使更多具備條件的人員得到了非羈押處理。此外，在“報到”方面，日前非羈押強(qiáng)制措施的現(xiàn)場報到以及探索創(chuàng)新的“電子鐐銬”等佩戴標(biāo)識等，都帶有鮮明的“罪犯標(biāo)簽”，使非羈押人員易產(chǎn)生自我隔離意識，甚至加重其自我放棄心理，誘發(fā)開始或重新犯罪。而“非羈碼”以手機(jī)打卡、后臺監(jiān)控等形式代替“報到”，充分保障被監(jiān)控人的個人隱私、人格尊嚴(yán)，促進(jìn)了非羈押人員及時回歸社會，也有利于促成賠償諒解、化解糾紛矛盾，還可使非羈押人員繼續(xù)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動、科技研發(fā)活動，繼續(xù)為社會創(chuàng)造價值。

2. 解決了因標(biāo)準(zhǔn)模糊而形成的限權(quán)。將非羈押強(qiáng)制措施數(shù)字化實際上是標(biāo)準(zhǔn)塑造的過程，其中包含明確標(biāo)準(zhǔn)、科學(xué)計算、矯正誤差、風(fēng)險預(yù)判等。比如，在適用主體方面，《規(guī)定》明確了可能判處十年以下有期徒刑的被追訴人，并根據(jù)其可能承擔(dān)的法律后果，劃定了不同適用范圍，可能判處三年以下有期徒刑、拘役、管制或單處附加刑的無羈押必要即可適用，而可能判處三年以上十年以下有期徒刑的則根據(jù)案情限制適用。同時，“非羈碼”以“透明的方式”“可感知的流程”“可參與的環(huán)節(jié)”實際上也是保障訴訟參與人的刑事訴訟知情權(quán)與參與權(quán)的重要體現(xiàn)，可以有效保障日常易被忽視的律師對羈押必要性或起訴必要性審查的辯護(hù)權(quán)，被害人對強(qiáng)制措施變更情況的知曉與觀點主張。

（二）由單元走向系統(tǒng)：強(qiáng)化司法治理的系統(tǒng)觀念

“非羈碼”依托“城市大腦”打破了“司法終端”的孤島窘境，將法治運行數(shù)字化，對數(shù)字融合空間進(jìn)行治理，引導(dǎo)司法治理融入社會治理整體格局，形成貫通覆蓋法治、德治、自治等綜治領(lǐng)域，有效釋放了國家治理的超大范圍協(xié)同、治理主體間的雙向觸達(dá)與多方貫通、治理風(fēng)險的實時乃至超時空預(yù)判等多重治理功效。①參見孟天廣：《數(shù)字治理全方位賦能數(shù)字化轉(zhuǎn)型》，載《浙江日報》2021年2月22日，第008版。

1. 保持治理主體的相對獨立性。該數(shù)字平臺將法律規(guī)定的職責(zé)分工、權(quán)利義務(wù)、階段任務(wù)等配置相應(yīng)流程及功能，夯實決定機(jī)關(guān)、執(zhí)行機(jī)關(guān)、保證人、辯護(hù)人、社區(qū)等各方責(zé)任，分散司法環(huán)節(jié)的管控壓力，并按照業(yè)務(wù)數(shù)據(jù)分離原則利用區(qū)塊鏈技術(shù)對數(shù)據(jù)進(jìn)行保護(hù)性處理，并建立多個數(shù)據(jù)庫副本。雖然形成了公安警務(wù)操作系統(tǒng)、執(zhí)法辦案系統(tǒng)、檢察機(jī)關(guān)統(tǒng)一應(yīng)用業(yè)務(wù)系統(tǒng)和法院辦案系統(tǒng)以及杭州“城市大腦”等業(yè)務(wù)集群，但根據(jù)各職能部門在非羈押訴訟環(huán)節(jié)的相應(yīng)職責(zé)，匹配設(shè)置了查詢和管理權(quán)限。同時，考慮到數(shù)字監(jiān)管的地域障礙，“非羈碼”分別采取了不同的監(jiān)管策略，即杭州市域以內(nèi)實施決定機(jī)關(guān)和執(zhí)行機(jī)關(guān)雙列管、杭州市域以外實施辦案機(jī)關(guān)單列管。

2. 強(qiáng)化監(jiān)督管理的有機(jī)統(tǒng)一性。“非羈碼”全面融通了公安執(zhí)法辦案、監(jiān)所管理、基礎(chǔ)管控平臺和檢察院案管系統(tǒng)數(shù)據(jù)，實現(xiàn)公安網(wǎng)、政務(wù)網(wǎng)、互聯(lián)網(wǎng)“三網(wǎng)聯(lián)通”，打破壟斷性、碎片化的法治單元，分別實現(xiàn)機(jī)構(gòu)、業(yè)務(wù)、服務(wù)和溝通渠道的一體整合，促進(jìn)了多元治理主體的充分參與，推動法治尤其是刑事治理的必要“讓位”以及多元治理的科學(xué)“歸位”，沖抵積極刑法觀帶來的負(fù)面影響，避免因羈押狀態(tài)形成“刑轉(zhuǎn)民”“刑轉(zhuǎn)行”的隱形障礙。因此，“非羈碼”可一攬子解決非羈押監(jiān)管長期存在的矛盾與難題。比如，實時動態(tài)的信息流轉(zhuǎn)確保各環(huán)節(jié)治理無縫銜接，解決了訴訟環(huán)節(jié)內(nèi)部信息卡頓、滅失等傳統(tǒng)傳輸短板問題，執(zhí)行機(jī)關(guān)借助定位追蹤、電子圍欄等方式與非羈押人員建立持續(xù)性的監(jiān)管聯(lián)系，可及時發(fā)現(xiàn)離開居住地、進(jìn)入特定場所等情形，非羈押人員也可通過“非羈碼”實現(xiàn)有關(guān)事項的雙向報告。②參見謝添、李洋：《刑事訴訟非羈押人員數(shù)字監(jiān)控的實踐與探索——以浙江省杭州市西湖區(qū)“非羈碼”使用為視角》，載《中國檢察官》2021年第7期，第34-35頁。又如，“非羈碼”數(shù)字強(qiáng)化非羈押人員的自覺性，激活他方約束力，能夠及時對一些犯罪潛在風(fēng)險、實施犯罪痕跡進(jìn)行大數(shù)據(jù)分析，并作出正確的預(yù)警處置。

（三）由粗放走向集約：促進(jìn)規(guī)范高效的法治實施

“非羈碼”還體現(xiàn)了“數(shù)字法治”的集約功效，即整體規(guī)范“散、小、細(xì)”的微觀法治，根據(jù)具體情況合理分配法治資源，優(yōu)化法治成本，強(qiáng)化執(zhí)法司法制約，有力推動構(gòu)建規(guī)范高效的法治實施體系。①參見陳海鷹、劉波、桑濤：《運用數(shù)字監(jiān)控手段降低審前羈押率——以浙江省杭州市檢察機(jī)關(guān)實行“非羈押”為視角》，載《人民檢察》2020年第23期，第60-61頁。

1. 倍增治理功效?！胺橇b碼”強(qiáng)化非羈押人員日常行為管控和綜合賦分，生成“綠、黃、紅”三級監(jiān)管碼，分類精準(zhǔn)指導(dǎo)執(zhí)行機(jī)關(guān)落實“飛行打卡、上門巡視、力量貼靠、上網(wǎng)追逃、抓捕收監(jiān)”等措施，為沒收保證金、責(zé)令具結(jié)悔過、罰款以及變更羈押措施提供了重要參照。首先，利用定位系統(tǒng)精準(zhǔn)定位，對非羈押人員移動路徑等進(jìn)行分析預(yù)判。其次，設(shè)置電子圍欄行為約束。設(shè)置特定活動范圍及禁止活動場所的自動報警和記錄功能，并對同案多名犯罪嫌疑人進(jìn)行集聚識別，防止串供或再作案。第三，明確義務(wù)避免人機(jī)分離。采用定期自拍報到、不定時抽查檢測等措施，建立應(yīng)急預(yù)警機(jī)制，與城市大腦聯(lián)動系統(tǒng)聯(lián)通，運用人臉識別、身份信息報警等方式及時發(fā)現(xiàn)并警示，防止脫逃漏管。

2. 節(jié)約司法成本。大量涌入的涉案人員不僅會增加羈押場所的財政經(jīng)費投入，還會附屬增加各類人力、物力等辦案成本，同樣也給非羈押監(jiān)管帶來巨大的壓力。美國、加拿大等國采取的“電子手銬”“電子腳鐐”等應(yīng)對探索成本高昂，僅單只“腳鐐”的安裝、使用、維護(hù)費用超過1000美元，即便是價格相對低廉的“電子手環(huán)”，也存在著數(shù)量有限、運營成本偏高的不足。這些既不符合我國犯罪治理實際，還給被監(jiān)管人員帶來諸多不便。“非羈碼”除設(shè)計及運營成本外，無需額外配置專業(yè)設(shè)備，只利用非羈押人員手機(jī)即可實現(xiàn)，極大地降低了監(jiān)管成本、擴(kuò)展了適用群體范圍。此外，“非羈碼”通過數(shù)字后臺的整合運行，實現(xiàn)同步同時的“一對多”監(jiān)管，有效緩解“案多人少”的司法資源緊張局面。

3. 加強(qiáng)權(quán)力制約。依托數(shù)字監(jiān)控大數(shù)據(jù)平臺，立足智能研判、留痕管理等功能優(yōu)勢，實現(xiàn)刑事訴訟領(lǐng)域強(qiáng)制措施適用的全周期管理，有助于正確適用法律，規(guī)范執(zhí)法司法權(quán)運行，加強(qiáng)執(zhí)法司法制約監(jiān)督，防止執(zhí)法司法活動中的亂作為、不作為以及不公、不廉等問題，推進(jìn)嚴(yán)格規(guī)范公正文明執(zhí)法，提升司法公信力。比如，“非羈碼”使用過程中，明確檢察機(jī)關(guān)依法作出不起訴決定，公安機(jī)關(guān)根據(jù)不起訴決定書應(yīng)立即解除數(shù)字監(jiān)控。又如，《規(guī)定》指出，濫用職權(quán)、徇私枉法或者嚴(yán)重不負(fù)責(zé)，對不應(yīng)當(dāng)適用非羈押訴訟程序而違法違規(guī)適用，造成嚴(yán)重后果的，依法依紀(jì)追究責(zé)任。因客觀不能造成無法正常訴訟，且辦案人員無過錯，不追究責(zé)任。

三、完善抑或重塑：非羈押訴訟制度數(shù)字化轉(zhuǎn)型的進(jìn)路選擇

從數(shù)字化到智能化再到智慧化，數(shù)字技術(shù)不再是單純的社會治理工具，而是應(yīng)對信息革命、撬動人類向智慧社會進(jìn)行總體性遷移、全面性轉(zhuǎn)型、系統(tǒng)性重塑的重要支點。以“非羈碼”為代表的實踐探索，更加堅定了非羈押訴訟制度追求數(shù)字革新的決心。窺一斑而見全豹，“非羈碼”的形成發(fā)展表明，非羈押訴訟制度數(shù)字化轉(zhuǎn)型絕非運用“數(shù)字技術(shù)進(jìn)行治理”的工具或手段的局部改革，而是置身于訴訟制度、法治體系乃至治理體系的全域重構(gòu)。但任何新興事物都不可避免地會面臨一些“困惑”與“質(zhì)疑”，這是發(fā)展的必然，更是改革深化的寶貴財富。因此，有必要通過分析“非羈碼”的經(jīng)驗教訓(xùn)以獲取非羈押訴訟制度數(shù)字化轉(zhuǎn)型的發(fā)展啟示。

（一）“非羈碼”的風(fēng)險審思

1. 司法決策的“數(shù)字侵蝕”。信息革命的迅猛襲來，不再是技術(shù)理性滲入的問題，而是帶有“接管”的意味。程序智能更多體現(xiàn)的是程序正義，過度倚重程序智能可能會出現(xiàn)異化風(fēng)險。①參見馬長山：《數(shù)字社會的治理邏輯及其法治化展開》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）》2020年第5期，第8-9頁?！胺橇b碼”雖將標(biāo)準(zhǔn)數(shù)字化，使非羈押決策更具客觀、統(tǒng)一、高效，但仍不能作為評判羈押與否的唯一標(biāo)準(zhǔn)。首先，“非羈碼”的風(fēng)險賦分是基于已知情節(jié)所進(jìn)行的數(shù)據(jù)編程設(shè)計，無法解決司法實踐中所涌現(xiàn)的新問題。其次，由于技術(shù)條件、情節(jié)錄入等因素，案情全貌無法全部數(shù)字化，繼而導(dǎo)致數(shù)字決策的片面性。比如，司法人員在訊問或來電接訪過程中了解到的與案情關(guān)聯(lián)度不大但仍有影響情節(jié)的信息可能不會留存筆錄，也就無法轉(zhuǎn)化為智能決策所依賴的“數(shù)字”。第三，司法人員易形成“數(shù)字依賴”或“決策惰性”，在司法實踐中如放棄經(jīng)驗、情感和知識圖譜，倚重于數(shù)理計算，那么司法主體地位和人文精神將流失，也無法避免因系統(tǒng)故障、入侵操控而導(dǎo)致的數(shù)字風(fēng)險。比如，在“非羈碼”運用中，非羈押人員依法遵守相關(guān)規(guī)定，但因系統(tǒng)錯誤、手機(jī)故障等因素出現(xiàn)了平臺系統(tǒng)的高風(fēng)險預(yù)警，進(jìn)而錯誤地采取了應(yīng)對措施，實時聯(lián)動提高管控等級，對非羈押人員權(quán)利造成侵害等。

2. 實踐應(yīng)用的“數(shù)字枷鎖”。數(shù)字賦權(quán)是否會走向另一個限權(quán)極端，同樣是“非羈碼”適用的關(guān)注焦點。第一，“非羈碼”的數(shù)據(jù)獲取是否會侵犯公民的個人信息權(quán)。我國刑訴法賦予了監(jiān)視居住的數(shù)字監(jiān)控權(quán)限，但并沒有明示是否可以對取保候?qū)弻嵤?shù)字監(jiān)控。盡管從取保候?qū)彵O(jiān)管制度數(shù)字化再造以及刑事追訴的客觀需求角度，“非羈碼”雖具有一定的正當(dāng)性，但無疑會對已適用于保證人、保證金制度的非羈押人員增加更多義務(wù)。同時，“非羈碼”通過“城市大腦”具備獲取被監(jiān)管人廣泛個人信息之可能，存在過度獲取、使用以及數(shù)據(jù)外泄等高風(fēng)險。第二，“非羈碼”的訴訟環(huán)節(jié)再造是否會形成另一種訴訟封閉。一般而言，非羈押案件中，被追訴人易接受處罰結(jié)果，降低證明標(biāo)準(zhǔn)，法律幫助、幫助制度作用有限。為此，加強(qiáng)非羈押訴訟環(huán)節(jié)的訴訟權(quán)利保障是數(shù)字化轉(zhuǎn)型的重點?！胺橇b碼”雖設(shè)置律師、被害人等參與端口及權(quán)利指引功能，拓寬了訴訟參與空間，但若有關(guān)訴訟權(quán)利沒有數(shù)字化設(shè)置，那么在該平臺內(nèi)便無處施展，且在高速運轉(zhuǎn)處理情況下，很可能會導(dǎo)致新的刑事訴訟參與壁壘。第三，“碼”上轉(zhuǎn)型是否會剝奪特殊群體的非羈押機(jī)會。與“健康碼”相似，不具備使用手機(jī)或“非羈碼”APP設(shè)施條件或無法熟練使用的，如老年人、數(shù)字化基礎(chǔ)發(fā)展較慢區(qū)域等均可能會使特定群體失去審前非羈押的數(shù)字紅利。

3. 規(guī)則遵守的“數(shù)字偽造”?！胺橇b碼”在設(shè)計之初，就聚焦逃避監(jiān)管問題設(shè)置了較為完備的制約功能，實踐也未發(fā)生逃脫監(jiān)管的情況。但從其運行過程的風(fēng)險推演看，仍然存在“數(shù)字偽造”隱患。第一，“以機(jī)偽造”。非羈押人員在完成打卡任務(wù)后，利用打卡任務(wù)或不定時抽查間隙，將手機(jī)留于電子規(guī)制區(qū)域，個人實際離開管控區(qū)或干擾訴訟活動，監(jiān)管機(jī)關(guān)獲知違規(guī)情況存在時差。第二，“以人偽造”。非羈押人員將手機(jī)交由生活軌跡相似、相貌相似的他人逃避大數(shù)據(jù)分析研判和身份確認(rèn)。①參見姜濤、王藤儒：《數(shù)字化非羈押監(jiān)管運用前瞻》，載《檢察日報》2020年12月16日，第003版。三是“以技偽造”。通過手機(jī)互聯(lián)、植入病毒、人臉深度偽造等形式，破壞“非羈碼”正常運轉(zhuǎn)體系，從而做出錯誤地管控信息等。

（二）“非羈碼”深化適用的進(jìn)階前瞻與前置厘定

目前，“非羈碼”的功能定位仍是落實審前羈押監(jiān)管的技術(shù)補(bǔ)充，即非羈押強(qiáng)制措施仍以保證人、保證金制度為核心，僅是把落實取保候?qū)彵O(jiān)管規(guī)定數(shù)字化。那么，在數(shù)字主體清晰、數(shù)字規(guī)則完善、數(shù)字生態(tài)健全的未來，“非羈碼”在非羈押訴訟制度中可否獨立或是有更高的地位和更大的作用，答案應(yīng)當(dāng)是肯定的。由此，“非羈碼”的深化適用應(yīng)當(dāng)具有兩個階段。第一階段，以數(shù)字輔助角色存在于非羈押訴訟制度，強(qiáng)調(diào)后端的監(jiān)管數(shù)字化，并需在該階段迅速且高質(zhì)量地完成數(shù)字法治基礎(chǔ)性、配套性工程建設(shè)。第二階段，以更加獨立的角色占據(jù)非羈押訴訟制度的重要地位，乃至對該項制度產(chǎn)生結(jié)構(gòu)性變化影響，將數(shù)字監(jiān)管作為繼保證人、保證金制度后而產(chǎn)生的第三種類型，可結(jié)合適用或獨立適用。立足當(dāng)下，結(jié)合“非羈碼”實踐經(jīng)驗，第一階段的主要任務(wù)有以下三方面：

1. 確立數(shù)字主體。“讓法治‘遷就’信息技術(shù)，還是讓信息技術(shù)服務(wù)于法治？”這是在推進(jìn)法治數(shù)字化過程中不可回避的基礎(chǔ)命題。在實踐中，諸多“法智產(chǎn)品”的設(shè)計初衷選擇后者，卻由于尚未形成系統(tǒng)的執(zhí)法司法數(shù)據(jù)認(rèn)識論、方法論，只嵌入了數(shù)據(jù)等通用理論，導(dǎo)致僅形成與政務(wù)程序性數(shù)字平臺高度相似的“掛名應(yīng)用”，最終的研發(fā)結(jié)果傾向前者。司法數(shù)據(jù)除具備海量性、高速性、多樣性和價值性的一般特征外，還兼具適配性、正確性和易變性的領(lǐng)域特征。②參見王祿生：《論法律大數(shù)據(jù)“領(lǐng)域理論”的構(gòu)建》，載《中國法學(xué)》2020年第2期，第265-272頁。執(zhí)法司法活動的實踐邏輯，也與政務(wù)活動有本質(zhì)不同，即大部分政務(wù)工作是無須做出審查判斷的程序性工作，如要素齊全、有效便可獲得某種認(rèn)可與服務(wù)，而執(zhí)法司法活動更多地依賴于執(zhí)法司法人員的專業(yè)審查與判斷，即便“數(shù)字”擁有全部的法律法規(guī)、既有案例等豐富資源，也無法應(yīng)對具體個案中的新情形，并對其作出精準(zhǔn)有效的判斷。因此，“非羈碼”應(yīng)樹立“用戶導(dǎo)向”思維，加強(qiáng)系統(tǒng)研發(fā)的檢驗試錯、產(chǎn)品推廣的更新改良、產(chǎn)品效果的體驗評價，賦予各方參與人知情、申辯等權(quán)利，及時優(yōu)化系統(tǒng)設(shè)置、更新更正錯誤或瑕疵信息，切不可將“信息技術(shù)”上升為主體地位，要準(zhǔn)確把握人工智能等科技運用的可能及其限度，高度警惕以片面追求簡化裁量過程和盲目崇信算法正確，從而忽視司法活動的復(fù)雜性、正義判斷的實質(zhì)性和執(zhí)法司法裁量的人本性的一般性法治規(guī)律，陷入執(zhí)法司法新機(jī)械主義泥潭。③參見孫海波：《反思智能化裁判的可能及限度》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2020年第5期，第98-99頁。

2. 遵循數(shù)字規(guī)則。非羈押訴訟制度數(shù)字化轉(zhuǎn)型是一個持續(xù)探索、深化的系統(tǒng)性工程。面對數(shù)字時代迸發(fā)的革新紅利，我們要理性看待機(jī)遇和挑戰(zhàn)兩個方面，延續(xù)《規(guī)則》提出的“合法、正當(dāng)、必要、適度”四項原則，積極穩(wěn)妥地推進(jìn)適用，避免走向數(shù)字轉(zhuǎn)型“虛化”和“神化”兩個極端。第一，堅持依法推進(jìn)。非羈押訴訟制度關(guān)涉當(dāng)事人的合法權(quán)益，甚至間接影響“生殺予奪”，各項舉措務(wù)必慎之又慎，應(yīng)始終遵循立法先導(dǎo)，體現(xiàn)司法的中央事權(quán)屬性，通過全國人大局部授權(quán)試點并逐步推廣的方式，首要明確取保候?qū)彽臄?shù)字監(jiān)管正當(dāng)性，甚至需要將“少捕慎訴慎押”推動上升為刑事訴訟原則，并健全“非羈碼”改革依法決策程序及責(zé)任制度，運用法治思維和方式整體推進(jìn)。比如，“非羈碼”在設(shè)計算法時，應(yīng)當(dāng)設(shè)置公眾聽證、專家論證、風(fēng)險評估、合法性審查、集體討論決定等環(huán)節(jié)，并在確保數(shù)據(jù)安全的前提下向社會公開。第二，奉行必要適當(dāng)。目前，數(shù)字監(jiān)管手段仍無法取代保證人、保證金等措施，現(xiàn)有制度安排仍具有很強(qiáng)的實踐價值，甚至“非羈碼”本身也需要其制度支撐。對于采取保證人和保證金制度便能達(dá)到監(jiān)管目的的非羈押人員而言，是否又從另一方面增加了訴訟負(fù)擔(dān)，侵犯其個人信息在內(nèi)的“數(shù)字人權(quán)”。因此，“非羈碼”在推廣適用時，應(yīng)當(dāng)以“合目的性”“最小侵犯”“必要適用”為原則，進(jìn)一步明確監(jiān)管主體或參與人的職責(zé)或權(quán)利義務(wù)，將基本案情、個人信息或隱私考慮在內(nèi)，區(qū)別不同類型的信息主體、一般信息和敏感信息、事實信息與個人評價信息，切不可制定強(qiáng)制性的范式“同意”標(biāo)準(zhǔn)，防止新的司法強(qiáng)權(quán)專斷與不平等現(xiàn)象，也避免造成司法資源的另一種浪費。①參見鄭曦：《刑事訴訟個人信息保護(hù)論綱》，載《當(dāng)代法學(xué)》2021年第2期，第119-120頁。

3. 構(gòu)建數(shù)字生態(tài)?！胺橇b碼”的成功實踐除法治數(shù)字化轉(zhuǎn)型外，還依靠各治理領(lǐng)域的強(qiáng)大支撐，超越個體利益、部門利益、地方利益等糾葛束縛，維護(hù)集中反映公共利益共識、吸收整合各方訴求，從而形成并穩(wěn)固國家、社會、組織及個人利益的有機(jī)整體。由此，非羈押訴訟制度的數(shù)字化轉(zhuǎn)型不僅要統(tǒng)籌訴訟體系內(nèi)部的“立法、執(zhí)法、司法、守法”單元，更要立足法治的專門性、有限性、兜底性和協(xié)同性特征，與法治領(lǐng)域、社會治理領(lǐng)域相銜接。首先，應(yīng)將非羈押訴訟制度數(shù)字化轉(zhuǎn)型的研發(fā)重點從通用領(lǐng)域轉(zhuǎn)向?qū)Ｓ妙I(lǐng)域，大力培養(yǎng)既懂技術(shù)又懂法律的專門化、復(fù)合型人才。②參見左衛(wèi)民：《從通用化走向?qū)ｉT化：反思中國司法人工智能的運用》，載《法學(xué)論壇》2020年第2期，第21-23頁。其次，接軌社區(qū)矯正、訴訟調(diào)解、法律服務(wù)、監(jiān)護(hù)幫教等訴訟周邊數(shù)字職能，并逐步延伸公共服務(wù)等領(lǐng)域，擴(kuò)展打造法治領(lǐng)域乃至社會治理領(lǐng)域一體平臺。例如，在“非羈碼”中嵌入智慧調(diào)解、履行賠償模塊，實時跟進(jìn)進(jìn)度，及時化解矛盾。第三，持續(xù)打造“整體智治”格局，突出體現(xiàn)數(shù)字治理的特征優(yōu)勢，堅持“黨委領(lǐng)導(dǎo)、政府管理、企業(yè)履責(zé)、社會監(jiān)督、網(wǎng)民自律等多主體參與”“經(jīng)濟(jì)、法律、技術(shù)等多種手段相結(jié)合”，聚焦完善推廣“城市大腦”，加強(qiáng)“數(shù)字立法”，打下開放協(xié)同、共享互信的數(shù)字法治堅實基礎(chǔ)。③參見雷磊：《中國特色社會主義智慧法治建設(shè)論綱》，載《中共中央黨校（國家行政學(xué)院）學(xué)報》2020年第1期，第101-103頁。比如，全國穩(wěn)妥推廣“城市大腦”，進(jìn)一步打破地域之間、部門之間等的數(shù)字溝壑，拓展“非羈碼”的生存和發(fā)展空間。