□張 珂

(中南財經(jīng)政法大學(xué)，湖北 武漢 430073)

一、問題的提出

緊急避險作為一種違法性阻卻事由，指的是為了避免對自己或者他人的生命、身體、自由或者財產(chǎn)的緊急危險，不得已損害其他利益的行為。[1]138與正當(dāng)防衛(wèi)的“正對不正”不同，緊急避險是一種“正對正”，在緊急避險中被犧牲的法益也是合法利益，正因如此，各國刑法對緊急避險的規(guī)定要晚于正當(dāng)防衛(wèi)，理論上最初也沒有形成專門的緊急避險概念，比如，即便是德國刑法學(xué)界，早期也只是將緊急避險視為超法規(guī)的違法性阻卻事由。

如今，各國刑法一般都單獨規(guī)定了緊急避險，成立要件通常涉及“現(xiàn)時危險”“不得已”“避險意識”“法益的均衡”這幾個問題。[1]140在探究緊急避險理論時，各國學(xué)界普遍存在的一個問題是，自招危險能否作為緊急避險的危險來源，即在自招危險情形下可否成立緊急避險。所謂“自招危險”，是指由避險行為人有責(zé)地(基于故意或過失)招來的危險。[2]35在現(xiàn)代社會，當(dāng)每一個社會成員都讓渡一部分自己的權(quán)利，以維護整體的社會秩序時，犧牲自己較小的利益以保全他人更大的利益，亦或者為了保護自己的利益侵害他人少許利益都是被允許的。但是問題在于，在自招危險下，當(dāng)行為人存在主觀罪過時，一方面，確實發(fā)生了現(xiàn)時的緊迫危險，如果不允許行為人進行緊急避險既可能造成嚴重的危害結(jié)果，又不利于彰顯緊急避險的權(quán)利屬性，使得緊急避險制度設(shè)立的價值減??；另一方面，不同于正常情形下的緊急避險，行為人并不是突然面臨危險的“無辜者”，不僅僅是因為其自身的行為導(dǎo)致了現(xiàn)時危險的發(fā)生，而且對基于此不得不損害第三人的合法權(quán)益也負有罪過。因此，如何解決這種矛盾，從而正確定性自招危險，是厘清緊急避險理論的重要問題。

二、立法體例及理論學(xué)說概覽

(一)立法體例[3]

否定性模式。采取該種立法體例的國家通過法律條文明確否定自招危險成立緊急避險，直接將行為人自身有責(zé)地招來的危險視為“非法的危險”，進而排除在緊急避險的范圍之外。如瑞士刑法典第34條第1款規(guī)定：“為了使自己的法益，尤其是生命、身體、自由、名譽、財產(chǎn)免受正在發(fā)生的危險，不得已而為之緊急避險行為不處罰，但以該正在發(fā)生之危險非為行為人所致，且以當(dāng)時的情況不能要求其放棄受到威脅之法益者為限?！?/p>

肯定性模式。采取該種立法體例的國家則是明文規(guī)定允許對自招的危險進行緊急避險，肯定該種情形下緊急避險的意義及價值。如黑山刑法典第11條規(guī)定：“行為人因疏忽大意招致危險發(fā)生之后又實施避險行為的……，可以對其從寬處罰……?！盵4]

區(qū)分制立法模式。采取該種立法體例的國家沒有對自招危險之緊急避險進行一概而論的判斷，而是以所保護的利益主體為區(qū)分標準：如果行為人是為了保護自己的利益，在自招危險情形下不允許緊急避險的成立；如果行為人是為了保護第三人的利益，則無論危險是否是行為人自己招致的，都不影響緊急避險的成立。如澳門刑法典規(guī)定：“危險非因行為人己意造成，但為了保護第三人之利益者，不在此限?！盵5]

開放式立法模式。采取該種立法體例的國家，對緊急避險只是進行一般性的構(gòu)成要件規(guī)定，沒有通過刑法條文對自招危險之緊急避險作出特殊限制，由司法機關(guān)在實踐中進行實質(zhì)性認定。當(dāng)今大多數(shù)國家(地區(qū))采取這種立法模式，如德國現(xiàn)行刑法典第34條(阻卻違法的緊急避險)和第35條(阻卻責(zé)任的緊急避險)、日本現(xiàn)行刑法典第37條以及我國刑法第21條等。

(二)理論學(xué)說

肯定說。該說全面肯定自招危險之緊急避險，認為只要具備“現(xiàn)時危險”的其他要件，自招危險也是緊急避險的危險來源，應(yīng)當(dāng)允許行為人在此種情形下進行緊急避險。在該說內(nèi)部，有兩種不同的理論依據(jù)主張。一種從緊急避險的設(shè)立初衷入手，認為避險是每一個人的本能，法律允許緊急避險是對這一本能的肯定，與危險來源無關(guān)。比如有學(xué)者指出，對緊急避險而言，導(dǎo)致危險發(fā)生的原因?qū)ζ湔J定并不起決定性的作用，只要確實客觀存在對合法權(quán)益造成侵害的急迫危險，即屬于不得已之謂，可以實施緊急避險。[6]另一種則是從緊急避險本身的法律性質(zhì)入手，認為緊急避險并不能阻卻違法性，而是阻卻了行為人的責(zé)任，因此，能否成立緊急避險應(yīng)該從行為人入手，判斷其是否具有非難可能性，自招危險的違法性不影響其認定。

否定說。該說著眼于對危險狀態(tài)的判斷，所謂“危險”只能是一種基于偶然事實而威脅法益的狀態(tài)，強調(diào)危險的偶發(fā)性、臨時性、突然性，因而對于行為人在故意或過失情況下招致的危險，都不得允許緊急避險。如有學(xué)者提出，緊急避險中的危險不能是由行為人基于故意或過失遭致的狀態(tài)，僅偶然的事實才能是合法的危險來源，行為人自己有責(zé)地引起的危險不屬于緊急避險中的危險范疇。[7]還有學(xué)者認為，“自招危難，若行為人系故意自招危難，因其欠缺避難意思，當(dāng)然不能主張緊急避難而阻卻違法；若是過失自招危難，因行為人自身過失引起之危難，卻因欲求避免而侵害第三人時，依社會觀感，仍應(yīng)不得主張緊急避難”。[8]

形式的二分說。該說對自招危險之緊急避險沒有以一言概之，而是以行為人的故意、過失心理為依據(jù)進行區(qū)分，詳言之，若行為人是故意招致的危險，應(yīng)當(dāng)否定成立緊急避險；若行為人是過失招致的危險，應(yīng)當(dāng)肯定成立緊急避險。比如有學(xué)者主張，“對自己故意作為或不作為，所造成之危難，其本身均不得主張緊急避難，蓋事先已有預(yù)見其危難之來臨，與緊急避難出于突然之危難的本質(zhì)不合也。對自己過失作為或不作為，所造成之危難，其本身亦可主張緊急避難，蓋其事先并無存心亦無預(yù)見其危難將產(chǎn)生，合乎緊急避難之突然危難的本質(zhì)”。[9]另外，還有學(xué)者在區(qū)分故意、過失的基礎(chǔ)上，進一步對過失的程度進行了細分，“從接近于未必故意的過失，到重過失、輕過失，過失的程度各種各樣，并不能說只要是有責(zé)招致，就一律適用避免義務(wù)原則”，“在屬于輕過失，且保全利益的優(yōu)越性很大時，還是應(yīng)當(dāng)認定成立緊急避險?！盵10]也就是說，除了輕過失，對其他程度的過失所招致的危險也不能進行緊急避險。

實質(zhì)的二分說。該說也對自招危險進行了不同的區(qū)分，但是其主張區(qū)分依據(jù)不應(yīng)是故意、過失這種形式上的標準，而應(yīng)當(dāng)是根據(jù)具體情況進行實質(zhì)性的區(qū)分。在該說內(nèi)部，又可分為以下幾種學(xué)說[2]36-[3]32：(1)個別檢討說(或危險預(yù)見說)。該說認為，若行為人對于危險存在預(yù)見可能性，或者說能夠預(yù)見到可能發(fā)生的危險，就應(yīng)當(dāng)否定緊急避險的成立；相反，若危險是行為人不可能預(yù)見的，或者行為人雖然預(yù)見到了可能會招致某種危險，但實際發(fā)生的危險遠超出其認識程度，如果讓行為人忍受這種危險確有困難或者過于殘酷時，則應(yīng)當(dāng)肯定緊急避險的成立。(2)因果關(guān)聯(lián)說。該說主要是考察招致危險的行為與避險行為之間的因果關(guān)聯(lián)性，認為若二者之間存在緊密的因果關(guān)聯(lián)性，可以視為整體上的一連串行為時，應(yīng)當(dāng)否定緊急避險的成立；如果二者沒有前后的因果聯(lián)系，即自招危險的行為不是避險行為的原因時，則允許成立緊急避險。(3)原因違法行為理論。該說將行為人的整個行為過程分為兩個階段，即自招危險階段和緊急避險階段，避險行為只要滿足了構(gòu)成要件就成立緊急避險，但由于作為原因行為的自招危險行為本身具有可責(zé)性，所以對于最終的法益侵害結(jié)果應(yīng)當(dāng)承擔(dān)故意或過失的責(zé)任。(4)相當(dāng)說。該說是一種綜合性的判斷，認為不應(yīng)提前限定某種(些)要素用以判斷是否允許自招危險之緊急避險，而應(yīng)根據(jù)具體情況進行分析，綜合衡量自招危險的主客觀因素、危險發(fā)生的迫切程度、避免危險的可能性大小等。一般而言，如果行為人是為了利用緊急狀態(tài)“合法”地侵害他人權(quán)益而招致危險時，不允許成立緊急避險；如果行為人是在偶然因素的影響下招來危險，無論是過失自招的危險，還是故意自招的危險，都應(yīng)當(dāng)允許成立緊急避險。也就是說，不能簡單依據(jù)單一標準判斷對自招危險能否進行緊急避險，而是要通過法益的衡量、招致危險的情節(jié)、危險的程度、因果關(guān)系等進行綜合評價。

三、對不同學(xué)說的理解與評價

(一)肯定說之分析

肯定說對于自招危險之緊急避險持全面肯定的態(tài)度，雖然避險是每一個人的本能，但是在行為人對于危險的發(fā)生有重大過失甚至是故意的時候，如果還能一概允許其損害他人的合法利益以保護自己的利益，顯然是不公平的，無端遭受利益損害的第三人沒有受到應(yīng)有的法律保護。更重要的是，若徹底貫徹肯定說，出現(xiàn)避險挑撥這種極端情形時，可能也是允許成立緊急避險的，只要行為人面對的是形式上的“現(xiàn)時危險”，就對其避險行為采取寬容的應(yīng)允態(tài)度，有違一般的法感情。肯定說內(nèi)部的另一種理論主張將緊急避險視為阻卻責(zé)任的事由，認為自招危險的違法性不影響責(zé)任阻卻的成立，同樣存在問題。姑且不論緊急避險能否被看作責(zé)任阻卻事由，即便將其視為阻卻責(zé)任的事由，該說一方面為了便于對行為人的評價，將自招危險的行為與緊急避險的行為視為整體；另一方面又分別討論前者的違法性和后者的非難可能性，有為了說理而說理之嫌。

(二)否定說之分析

全面肯定自招危險之緊急避險是不可取的，對其予以全面否定同樣是不妥當(dāng)?shù)摹Ｒ驗樾袨槿俗哉形ｋU的客觀環(huán)境、主觀意志、損害對象的種類性質(zhì)、損害程度各不相同，一概否定對自招危險進行緊急避險，不僅對行為人而言過于殘酷，而且還可能損害更大利益。尤其是行為人意欲保護的利益是國家、社會或者第三人的重大法益時，允許緊急避險，有利于對社會整體秩序的維護和社會整體利益的保護。行為人對自招危險持有故意或過失并不等同于避險挑撥，行為人并不是假緊急避險之名行不法侵害之實，因此，不能僅因為行為人存在一定的過錯就要求其承擔(dān)明顯不合理的容忍義務(wù)。

(三)形式的二分說之分析

形式的二分說避免了肯定說、否定說一言概之的弊端，該說體現(xiàn)了對自招危險之緊急避險的分類討論思想，這是值得肯定的。但是，形式的二分說只是以行為人對自招危險的故意、過失心理為區(qū)分標準，顯得過于籠統(tǒng)、簡單，僅起到形式上的分類作用。該說重點研究的是行為人招致危險時的心理態(tài)度，但是緊急避險的成立與否應(yīng)當(dāng)是與行為人在避險時的主觀心理相關(guān)聯(lián)的，該說混淆了事前的主觀心理與事后的主觀心理，用事前的心理態(tài)度來評價事后的行為是不正確的。除此以外，形式的二分說只考慮了行為人的主觀心態(tài)，對于所侵害的法益種類、性質(zhì)、程度等都沒有進行衡量，違反了“主客觀相一致”的原則。

(四)實質(zhì)的二分說之分析

實質(zhì)的二分說是根據(jù)具體情況具體分析的學(xué)說，其與形式二分說的不同在于，該說并不是真的只有“二分”，并不存在嚴格的形式上的區(qū)分界限，看似隨意，但比其他三說更具可操作性、更加科學(xué)合理。尤其是該說內(nèi)部的相當(dāng)說得到了很多學(xué)者的支持與認可，“在自己招來有責(zé)任的危險的場合，一般來說，不符合緊急避險的要求。但是，在由于過失或偶然情況而招致危險的場合，應(yīng)當(dāng)整體上把握自招行為和緊急行為，從是否具有作為緊急行為的社會相當(dāng)性的角度出發(fā)來認定成立緊急避險。”[11]“我基本上傾向于相當(dāng)說，對于行為人自己招致的本人危險，原則上不允許實行緊急避險：尤其是在避險挑撥的情況下，不得承認緊急避險；但在行為人偶然的輕微故意或過失招致了重大危險時，則一律允許緊急避險?！盵12]

四、自招危險之緊急避險的處理路徑

(一)允許自招危險之緊急避險的意義

其一，符合罪刑法定主義的要求。基于對社會契約論的理解，貝卡利亞推出了罪刑法定主義的基本思想，其本質(zhì)在于“只有法律才能為犯罪規(guī)定刑罰”。[13]費爾巴哈在將罪刑法定主義進行公式化時，將其表述為“無法律則無刑罰；無犯罪則無刑罰；無法律規(guī)定的刑罰則無犯罪。”[14]國家的刑事法律只有嚴格遵循罪刑法定主義，才能夠達到保障國家安全、維護社會秩序、保護人民利益的目的。我國刑法中并未規(guī)定自招危險之緊急避險構(gòu)成犯罪，也就表明對自招危險的行為未從法律層面予以否定，因此，承認行為人自招危險也能成立緊急避險是符合罪刑法定主義要求的。雖然從道德倫理上行為人自招危險的行為應(yīng)該受到譴責(zé)，但是如果因此就從法律上對行為人進行歸責(zé)，可能會無端加重行為人的罪責(zé)，使得法律審判偏離了客觀中立的軌道，與純粹的道德判斷相混淆，而這正是罪刑法定主義所要求避免的。

其二，體現(xiàn)刑法謙抑性原則。刑法的謙抑性原則包括刑法的補充性，指的是刑事制裁是防止犯罪的最后手段；刑法的片斷性，指的是刑法對法益的保護不能自始至終都發(fā)揮作用；刑法的寬容性，指的是適用刑罰與否之間盡可能選擇不適用，輕重刑罰之間盡可能選擇適用輕的刑罰。[15]我國自古以來就有“慎刑”、“恤刑”的思想，在依法治國的今天，更應(yīng)該對刑罰的發(fā)動秉持謹慎的態(tài)度。允許自招危險之緊急避險的成立正是刑法謙抑性原則的體現(xiàn)，對存在一定過錯的行為人采取寬容的態(tài)度，避免擴大其對危險的容忍程度及范圍。而且，雖然對行為人招致危險的行為不從刑法層面予以否定，但是可以通過民法上的侵權(quán)賠償責(zé)任要求行為人分別對自招危險行為和避險行為負責(zé)，不僅要彌補因避險給他人造成的損失，還要基于自招危險行為承擔(dān)過錯責(zé)任，從而比一般的緊急避險承擔(dān)更多的民事賠償責(zé)任。

其三，展現(xiàn)人道的刑法內(nèi)涵。關(guān)于人道的刑法涵義，有學(xué)者表述為“是相對性的刑罰寬緩和絕對性的保持人體活性的統(tǒng)一”，[16]可見，人道主義已經(jīng)不僅僅存在于政治學(xué)、哲學(xué)領(lǐng)域的討論范疇中，法學(xué)的發(fā)展也與其密切相關(guān)，尤其是關(guān)涉到人身自由甚至是個人生命的刑法更應(yīng)該堅持人道主義。刑法作為社會的最后一道防線，在堅持強制性與懲罰性的同時，只有保持寬容性和謹慎性，才符合人道的刑法內(nèi)涵。對于自招危險之緊急避險，行為人故意或過失導(dǎo)致危險發(fā)生，固然應(yīng)當(dāng)受到道德譴責(zé)，社會民眾基于法感情對其加以指責(zé)也無可厚非。但如果過分強化行為人倫理上的可譴責(zé)性，則不僅可能導(dǎo)致認定標準上的混亂，將法律規(guī)定與規(guī)范倫理混為一談，危及刑法安定性；而且可能為刑法侵入公民權(quán)利領(lǐng)域提供可乘之機，使得公民的人身權(quán)、自由權(quán)被損害。

其四，能夠更大限度地保護社會利益。行為人實施自招危險行為之后，在危險已經(jīng)現(xiàn)實發(fā)生的情況下，刑法既要發(fā)揮規(guī)范功能對行為人進行懲罰，更應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)保障功能，盡可能降低社會整體利益所遭受的損失，避免一味地被輿論影響，對行為人進行非理性的譴責(zé)。刑法并不只具有懲罰犯罪人的功能，其最終目的是維護社會和諧與穩(wěn)定。從保護社會整體利益出發(fā)，如果自招危險的行為人通過緊急避險能夠避免損害社會利益，就應(yīng)該承認自招危險之緊急避險。通常來講，行為人基于故意或過失的心理實行某種行為導(dǎo)致危險發(fā)生時，其往往更加熟悉危險發(fā)生的各種具體情況，包括危險的急迫程度、危險大小等，所以與其他局外人比較而言，行為人能夠更為容易地消除險情、降低損失，從實際效果來看起到避免出現(xiàn)較大社會危害的作用。因此，允許自招危險之緊急避險在實踐中能夠更好地維護社會整體利益。

(二)自招危險之緊急避險的成立要件

首先，緊急避險的避險起因只能是“合法利益遭到客觀現(xiàn)實的危險”。關(guān)于合法利益的范圍，存在不同觀點：一種觀點認為，包括國家法益、公共法益和個人法益；另一種觀點則認為合法利益僅限于個人法益。而針對個人法益的保護范圍，又存在不同觀點，一種認為所有個人法益均能成為緊急避險保護的對象；另一種則認為緊急避險保護的對象僅限于立法明文規(guī)定的法益種類。[17]本文認為，國家法益、社會法益和個人法益都可以作為緊急避險所保護的法益，且個人法益并不限于法律明文規(guī)定的法益種類。緊急避險的設(shè)立是為了更好地避免損害結(jié)果的發(fā)生從而保護合法利益，為了體現(xiàn)這一宗旨，應(yīng)當(dāng)最大限度地保護陷入緊迫危險的所有法益。從實質(zhì)意義上講，無論是國家法益、社會法益還是個人法益，只要法益本質(zhì)上具有應(yīng)當(dāng)被保護性，以及在當(dāng)時的情況下確有保護的必要性，就不能夠?qū)⑵渑懦诰o急避險所保護的法益范圍之外。關(guān)于緊急避險中“危險”的性質(zhì)，包括緊迫的危險說和現(xiàn)實的危險說，前者強調(diào)“危險已經(jīng)出現(xiàn)，或者迫在眉睫，合法權(quán)益正處在危險的威脅之中。這本身就表明危險具有緊迫性”；[6]38后者則要求“危險必須是正在進行的”，包括“侵害立即發(fā)生、剛剛發(fā)生、正在持續(xù)”，[18]也包括“損害不是直接面臨的，但是后來才進行防衛(wèi)要么不可能，要么風(fēng)險更大”以及“在較長時間持續(xù)著的危險”。[19]本文贊同現(xiàn)實的危險說，一方面“緊迫”與避險的“不得已”判斷沒有本質(zhì)區(qū)別，如果在避險起因上要求“緊迫性”，后續(xù)對避險限度的判斷可能會重復(fù)；另一方面，現(xiàn)實性的判斷相較于緊迫性的判斷更能夠處于客觀的立場上，有利于司法實踐標準的統(tǒng)一。

在自招危險的情形下，因行為人的故意或過失所導(dǎo)致的危險狀態(tài)，除非是事先預(yù)謀而想要借此犧牲他人利益的情形，其他危險與通常情況下的避險起因無較大差別。其一，自招危險并不影響行為人所保護利益合法與否的判斷，因為法益屬性的判斷只需要考察法益本身的性質(zhì)；其二，也不影響危險現(xiàn)實性的判斷，只要根據(jù)事前的客觀考察，損害即將發(fā)生，以至于為保護受到威脅的法益而必須采取必要措施，就可以認定危險的現(xiàn)實性。[20]488因此，就自招危險的認定，不宜將行為人的罪責(zé)作為影響因素，只需要按照避險起因的一般化判斷，就其它具體情形進行利益衡量，即為足以。

其次，緊急避險所要求的避險意圖包括避險認識和避險目的，前者指的是認識到危險正在發(fā)生，后者指的是為了保護國家利益、公共利益、本人或者他人的合法權(quán)益。[21]雖然理論上存在避險意思必要說和避險意思不要說之爭，但是現(xiàn)在通說認為緊急避險的成立要求行為人具有避險意思，因為根據(jù)主客觀相一致原則，只有在行為人主觀避險意圖支配下實施的行為，才能夠稱之為具有法律意義的避險行為。而且在考察行為人的避險意圖時既要對其避險認識做出判斷，又要判斷是否具有正當(dāng)?shù)谋茈U目的，緊急避險的結(jié)果是對第三人的利益造成損害，如果行為人只是認識到了危險的存在，避險并不是為了保護合法利益，則第三人利益的犧牲就不值當(dāng)了。因此，應(yīng)該全面評價行為人的避險意圖，既要求行為人認識到客觀存在的危險，又強調(diào)行為人具有保護合法利益的目的。

對于自招危險下的避險意圖而言，行為人滿足以下兩點時就能夠肯定其具有避險意圖：其一，行為人不具有犯罪故意的前提。比如，醉酒駕駛的人為了避免撞向路邊護欄危及到自身安全，而撞向路邊的行人時，行為人應(yīng)當(dāng)對行人的傷亡負刑事責(zé)任，不能成立緊急避險。因為行為人在明知醉酒駕駛可能損害他人利益，構(gòu)成犯罪的情況下，仍然在醉酒時駕駛汽車，其為了保護自己利益的避險目的便不再是正當(dāng)?shù)牧?，也就不能肯定行為人具有避險意圖。其二，行為人沒有避險挑撥。如果行為人以言語刺激、行為尋釁等方式故意挑撥他人對自己進行攻擊，從而導(dǎo)致自己陷入危險之中，具備形式上的緊急避險事由，然后行為人以“緊急避險”為借口，對他人造成侵害，不能認定行為人具有避險意圖，應(yīng)當(dāng)以故意犯罪對其進行懲罰。[22]一般情況下，如果危險是行為人自己招致的，其對這種緊迫危險通常能夠有明確的認識，不僅主觀上不希望危害結(jié)果發(fā)生，而且還試圖采取避險措施以保全更多或者更大的社會利益，因此，應(yīng)當(dāng)認定其存在避險意圖。

最后，緊急避險的成立還要求了避險限度，即“不得已采取”和沒有“超過必要限度造成不應(yīng)有的損害”。學(xué)界對此有兩種不同的理解：一是“小于說”。該說認為“緊急避險行為所引起的損害應(yīng)小于所避免的損害”，“只有以犧牲較小的利益來保護較大的利益，才有益于社會”。[23]二是“不超過且必要說”。該說認為“小于說”是不全面的，“當(dāng)所犧牲的法益大于所保護的法益時，毫無疑問是避險過當(dāng)”，[1]176但是應(yīng)該存在補充原則，即“當(dāng)只需要損失微小的合法權(quán)益就可以避免危險時，若損失了較大的合法權(quán)益，盡管損失的合法權(quán)益仍然小于保護的合法權(quán)益，避險行為也超過了必要限度”。[24]本文認為，“小于說”作為通說基本上不存在大的問題，所保護利益與所犧牲利益之間的比較是衡量避險限度的主要根據(jù)，但是一味堅持“小于說”，不僅存在不同種利益難以比較的現(xiàn)實困難，還可能使得避險限度的判斷流于形式、缺少實質(zhì)標準。為了更好地明晰避險限度，應(yīng)當(dāng)重點關(guān)注以下問題：其一，“不得已”的認定，行為人只有在沒有其他方法可以避免危險的情況下，選擇侵害他人合法權(quán)益才屬于“不得已”，如果在當(dāng)時存在不需要損害他人合法權(quán)益的方法，則行為人的避險可謂超過了避險限度。其二，“必要限度”的認定，這需要綜合衡量危險發(fā)生的時間、場合、對法益威脅的緊迫程度等，通常情況下，必要限度的判斷與危險的大小和緊迫程度直接相關(guān)，若危險較大且迫在眉睫、行為人欲保護利益越重要，必要限度就應(yīng)該越松緩。其三，法益衡量的標準，應(yīng)當(dāng)在堅持客觀標準的前提下進行個別化、具體化判斷，綜合比較法益的位階關(guān)系、法益受影響的程度、損害發(fā)生的可能性大小以及避險成功的概率及實害風(fēng)險等。[25]

在自招危險情形下，對于避險限度的考察應(yīng)該更為嚴格。就“不得已”而言，不僅要客觀上存在急迫的危險狀態(tài)，沒有其他能夠避免危險的方法可供行為人選擇，而且還要滿足不實施緊急避險必然導(dǎo)致較大的國家、社會或他人利益的不可保全。由于自招危險的行為人存在一定的過錯，在進行法益衡量時，行為人的有責(zé)性必須作為考慮的一個因素，正如有學(xué)者指出，“有責(zé)地使自己的法益陷入緊急避險狀況的行為人，根據(jù)情況，同樣應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的責(zé)任”。[20]491

(三)自招危險之緊急避險的責(zé)任歸屬

按照“原因中的違法行為”理論，自招危險者的避險行為本身能夠成立緊急避險，但是緊急避險的成立并不影響行為人對招致危險的行為，以及避險行為造成的損害結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任。行為人之所以需要對最終的損害結(jié)果負責(zé)，是因為其實施的緊急避險只是一個中間行為，結(jié)果的發(fā)生實際上仍然是招致危險的行為所導(dǎo)致的，可見，行為人自招危險的行為與實際發(fā)生的損害具有因果聯(lián)系，行為人因此負有刑事責(zé)任。然而，有學(xué)者提出，上述觀點存在對同一法律事實進行重復(fù)評價的問題，行為人避險的事實一方面排除了行為之犯罪性，另一方面又具有犯罪構(gòu)成的功能，顯然是自相矛盾的。另外，這種觀點還可能混淆刑法中的罪過理論，行為人在實施避險行為時明知并希望(至少是放任)侵害他人合法利益，這是一種故意心理，但是卻可能從整體上將行為人認定為過失犯罪。再次，從刑事政策的角度來看，無論行為人是否實施了避險行為，由于存在自招危險的行為，其最終都需要承擔(dān)刑事責(zé)任，那么行為人也就沒有必要實施補救措施了，打擊行為人主動采取措施將損失降到最低限度的積極性。[26]

因此，自招危險的行為及結(jié)果與緊急避險的行為及結(jié)果并不具有統(tǒng)一性，對于前后兩個階段的行為及結(jié)果應(yīng)當(dāng)分別進行評價，避免混為一談。本文認為，可以綜合利益衡量和社會相當(dāng)性兩大標準，對自招危險之緊急避險的責(zé)任歸屬進行分類處理：

其一，自招危險行為造成的是對他人的危險。由于“他人”與招致危險的行為無關(guān)，屬于無辜的第三人，行為人此時負有一種“作為義務(wù)”，即實施一定的行為以恢復(fù)他人的合法權(quán)益或者彌補他人遭受的損失，防止他人受到更大的損害。對于行為人招致危險的行為給他人帶來危險的事實應(yīng)當(dāng)單獨予以評價，構(gòu)成犯罪的，行為人需要承擔(dān)刑事責(zé)任。但是，在給他人招致危險的情形下，無論行為人先前的行為是否構(gòu)成犯罪，一般都應(yīng)當(dāng)允許行為人后續(xù)進行緊急避險。因為行為人實施的避險行為是為了挽救正處于危險當(dāng)中的無辜者，對他人有保護作用，能夠起到減小或者避免他人受到進一步的現(xiàn)實損害的效果。值得注意的是，當(dāng)保護的合法利益和犧牲的合法利益都是“他人利益”時，不應(yīng)該只是單純地衡量兩種利益大小，更為重要的是判斷避險行為的適當(dāng)性，是否存在其他替代辦法、行為人與兩個“第三人”之間的關(guān)系等，強調(diào)綜合性的衡量與比較。而且，如果行為人成立緊急避險，在對其招致危險的行為進行定罪量刑時，應(yīng)該將緊急避險作為量刑情節(jié)予以考慮，對行為人為了防止犯罪進一步惡化的行為，予以一定的正面評價。

其二，自招危險行為造成的是對自己的危險。當(dāng)行為人招致危險的行為使得自己陷入危險狀態(tài)時，其負有的是一種“容忍義務(wù)”，而非“作為義務(wù)”。由于行為人的危險狀態(tài)是自己行為所導(dǎo)致的，應(yīng)當(dāng)對此承擔(dān)一定的責(zé)任，不能隨意將他人牽涉進來。在行為人故意招致了危險時，行為人對危險具有較大的容忍義務(wù)，一般而言也就不能夠把這種危險轉(zhuǎn)嫁給他人，從而不能夠進行緊急避險。在故意自招危險的情形下，行為人的有責(zé)性較大，相應(yīng)地，其所需要承擔(dān)的忍受義務(wù)也應(yīng)該較大。但是，并不能因此就一律認為故意自招危險不能夠進行緊急避險，比如，如果行為人所保護的自身法益明顯大于所侵害的他人法益，即便自己的危險是故意招致的，此時也應(yīng)該允許緊急避險。如果行為人給自己招致的危險是在過失心理下進行的，則應(yīng)當(dāng)減小行為人對危險的容忍義務(wù)，以社會一般認知對法益進行比較，不宜過分苛責(zé)于行為人。

五、結(jié)語

正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險等違法性阻卻事由在我國的適用正在一步步擴大，精準適用相關(guān)制度有利于實現(xiàn)法、理、情的有機統(tǒng)一。允許自招危險之緊急避險是公民權(quán)利與義務(wù)相統(tǒng)一的體現(xiàn)，在社會公眾的一般認知中自招危險行為人應(yīng)該受到譴責(zé)，但是這種譴責(zé)并不必然持續(xù)到行為人實施避險行為時，對于行為人不應(yīng)有過分的苛求。實踐中，司法機關(guān)在追究行為人自招危險的罪責(zé)時，也應(yīng)評價行為人在現(xiàn)實危險已經(jīng)發(fā)生的情況下采取的避險措施是否恰當(dāng)，從維護社會整體利益出發(fā)，允許自招危險之緊急避險，彰顯了為民執(zhí)法的情懷和司法的溫度。