□趙冠男，肖家偉

(湖南師范大學(xué),湖南 長沙 410000)

早在20世紀90年代初，德國學(xué)者烏爾里?！へ惪伺c安東尼·吉登斯便提出了“風(fēng)險社會”的概念。貝克教授在《風(fēng)險社會》一書中，對風(fēng)險社會理論進行了系統(tǒng)闡述，并指出：人類歷史“已經(jīng)呈現(xiàn)出從工業(yè)社會向風(fēng)險社會過渡的種種跡象”，新型風(fēng)險“本質(zhì)上帶有高度的復(fù)雜性與抽象性”，“這種風(fēng)險的破壞力是毀滅性的，甚至可能威脅到人類社會的根本”。[1]貝克教授對于風(fēng)險社會和風(fēng)險的風(fēng)聲鶴唳式的“框架性闡述”，引發(fā)了全球?qū)W者潮流式的研究熱潮，諸多社會、政治、經(jīng)濟和法律問題被置于風(fēng)險社會的背景下或范式內(nèi)進行研究和省思。我國刑法學(xué)界和學(xué)者亦不例外，“風(fēng)險刑法”議題的提出與展開，一時成為學(xué)界追捧的研究對象。然而，我國學(xué)者所提出的各個版本的風(fēng)險刑法理論，并未契合風(fēng)險刑法理論的理論內(nèi)核，存在望文生義與理所當(dāng)然等明顯問題，有待從理論上對其進行反思和重構(gòu)。

一、“風(fēng)險刑法”的中國版本

與社會學(xué)界對于風(fēng)險社會的研究不同，我國刑法學(xué)者對風(fēng)險社會與風(fēng)險刑法理論基本上“存在寬泛空洞、歧義甚至是嚴重誤解的情況，并未以‘現(xiàn)代性社會’作為前提進行風(fēng)險刑法理論的展開”。[2]22

(一)“風(fēng)險社會”否定論

以張明楷教授為代表的部分學(xué)者認為“風(fēng)險社會”理論本身便是錯誤的。在風(fēng)險社會，“風(fēng)險只是在主觀解讀的意義上增加了，風(fēng)險社會本身是一種社會治理的概念，并不意味著現(xiàn)實中的風(fēng)險的增加。[3]”也即，“以建構(gòu)論的立場來看，相對而言，與其說是當(dāng)代社會的風(fēng)險大幅度地增加，不如說是我們對于風(fēng)險的認知程度空前地提高了，故也存在這樣一種推測：事實上隨著科學(xué)技術(shù)的飛速發(fā)展，其負面效應(yīng)所釀成的風(fēng)險也隨之降低?！盵4]

可是，風(fēng)險社會范式的提出，只是更為敏感的現(xiàn)代社會“危言聳聽”而形成的主觀認知，顯然過于片面。畢竟，風(fēng)險社會源自“高度發(fā)達的科學(xué)技術(shù)所導(dǎo)致的不可預(yù)知、不可控制的風(fēng)險”，而科技風(fēng)險本身，當(dāng)然不可能只是現(xiàn)代社會中信息傳播或文化治理的附帶結(jié)果。風(fēng)險社會中社會環(huán)境與個人心理的交錯互動，的確會導(dǎo)致風(fēng)險的“放大效應(yīng)”，但風(fēng)險本身的實際存在顯然并非無中生有。換言之，風(fēng)險社會理論的現(xiàn)實基礎(chǔ)和社會根源系客觀具備而非主觀杜撰。

對于“風(fēng)險社會”的全然否棄，原因在于將對于風(fēng)險社會及其風(fēng)險的不安或恐懼心理誤作了風(fēng)險社會本身。論者將關(guān)注的重點錯誤地置于現(xiàn)代社會中信息傳播及個人心理之上，此種思維方式具有時代局限性，并未脫離傳統(tǒng)的現(xiàn)代性解讀，對于科學(xué)技術(shù)的規(guī)模性風(fēng)險本身重視不夠。要言之，風(fēng)險社會的實質(zhì)在于現(xiàn)代風(fēng)險本身的不可知與不可控，而不是對于“擬制風(fēng)險”的社會感受或個人感知。

(二)“風(fēng)險”的狹隘理解

在德國刑法上的客觀歸責(zé)理論中，“風(fēng)險”之升高與降低屬于核心問題。[5]有學(xué)者斷言風(fēng)險社會中的風(fēng)險與客觀歸責(zé)理論中的風(fēng)險并無差異，并由此認為，“客觀歸責(zé)學(xué)說的提出與展開，正是德國刑法學(xué)界對于風(fēng)險刑法作出的回應(yīng)”。[6]對此，盧建平教授一針見血地指出：“當(dāng)下，我國刑法學(xué)界對于風(fēng)險社會理論存在理解上的誤區(qū)，在分析其理論上存在先入為主的嫌疑，甚至自作主張地運用刑法的學(xué)術(shù)話語與知識體系對其進行理論研究?！盵7]

在此，有必要進一步對風(fēng)險社會之“風(fēng)險”與客觀歸責(zé)之“風(fēng)險”進行具體的界定與區(qū)分。

其一，認為“客觀歸責(zé)理論的提出是為了適應(yīng)社會治理的現(xiàn)實——風(fēng)險社會，其核心理論中的風(fēng)險正對應(yīng)著風(fēng)險社會的風(fēng)險”，[6]系對二者關(guān)系想當(dāng)然的誤讀。早在19世紀，客觀歸責(zé)理論就已在德國司法判例中出現(xiàn)，羅克辛教授主要是從理論上對客觀歸責(zé)進行了系統(tǒng)歸納和闡釋。就客觀歸責(zé)理論的體系地位，林鈺雄教授精當(dāng)?shù)刂赋?，“客觀歸責(zé)論的提出實際上是為了解決現(xiàn)代社會治理中極為頻繁的過失犯問題，其真義在于重新構(gòu)建了過失犯的判斷標準與檢驗體系。”[8]可見，風(fēng)險社會和客觀歸責(zé)理論雖然在理論形成的時間上有所接近，但二者之間缺乏理論上的共通性，風(fēng)險社會中的“風(fēng)險”與客觀歸責(zé)中的“行為創(chuàng)設(shè)的風(fēng)險”實為各自獨立的概念。

其二，風(fēng)險社會中的“風(fēng)險”指的是不可預(yù)知或控制的科技風(fēng)險，是一種事實意義上的“實在”，風(fēng)險發(fā)生屬于經(jīng)驗層面和自然意義上的因果流程，風(fēng)險的評估與防范主要取決于科技發(fā)展和社會治理水平。與之有別，客觀歸責(zé)框架內(nèi)的風(fēng)險升高與降低系規(guī)范評價的結(jié)果，就客觀歸責(zé)的流程而言，“需要檢驗的風(fēng)險是規(guī)范意義上的風(fēng)險，換言之，是‘法律上重要的危險’，且該風(fēng)險實現(xiàn)于構(gòu)成要件結(jié)果之中，這兩點并不是事實意義上的判斷，而是規(guī)范和目的性的判斷?！盵9]鑒于兩種風(fēng)險的本質(zhì)屬性與評價標準迥異，“將其等同起來進行評價，實屬謬誤”。[2]27

其三，風(fēng)險社會之風(fēng)險強調(diào)技術(shù)風(fēng)險的大規(guī)模與過程的不可知，“不確定的風(fēng)險應(yīng)由社會治理來加以解決，而不是依賴刑法進行調(diào)整?！盵10]具言之，在風(fēng)險社會的語境下，風(fēng)險從出現(xiàn)到擴大再到爆發(fā)，依據(jù)人類現(xiàn)有的科學(xué)認知技術(shù)，難以發(fā)現(xiàn)其根源所在，也無法對風(fēng)險的運作過程進行精細分析，或者對風(fēng)險治理提出對策。也即，人們必須承認，在風(fēng)險社會中，治理與根除風(fēng)險并不現(xiàn)實，人們必須學(xué)會與風(fēng)險共處。所謂“用刑法進行風(fēng)險治理與控制”，則更顯狷狂與虛妄。而在客觀歸責(zé)論中，風(fēng)險創(chuàng)設(shè)——風(fēng)險實現(xiàn)——構(gòu)成要件符合，這一思維過程具有明確的階段性。對此歸責(zé)流程的運作，刑法規(guī)范完全具有介入可能，通過立法與司法對國民科以義務(wù)、提出要求，能夠有效追求風(fēng)險防范的目標。

(三)“風(fēng)險”的泛化解讀

在另一個極端，有學(xué)者聲稱風(fēng)險社會的風(fēng)險具有多元性的建構(gòu)意義，并將我國社會治理過程中遭遇的各類風(fēng)險一齊裝入風(fēng)險社會的“口袋”當(dāng)中。例如，在對抽象危險犯擴張根據(jù)的論證中，論者指出，“隨著我國現(xiàn)代化進程的加快，各種技術(shù)、環(huán)境風(fēng)險正在逐漸增多、增大，近年來頻發(fā)的食品安全事件、群體性事件就是適例?；诜ㄒ姹Ｗo的目的，刑法應(yīng)當(dāng)修正有關(guān)危險犯的立法?！盵11]

應(yīng)當(dāng)看到，倘若將環(huán)境風(fēng)險、政治風(fēng)險、經(jīng)濟風(fēng)險、信任風(fēng)險等不予區(qū)分地納入風(fēng)險社會之風(fēng)險范疇，將必然導(dǎo)致風(fēng)險社會和風(fēng)險刑法因失卻內(nèi)核而嚴重泛化。而完全出于防范風(fēng)險和預(yù)防實害的考慮來推動刑事立法的風(fēng)險轉(zhuǎn)向，甚或主張大量增加抽象危險犯的規(guī)定，也明顯犯了將風(fēng)險社會之風(fēng)險與抽象危險犯之危險等同視之的錯誤，實屬風(fēng)險社會理論的錯位適用。實際上，風(fēng)險社會的來臨并非意味著現(xiàn)代社會中所有類型的危險都屬于風(fēng)險社會中的風(fēng)險因子。相反，貝克將風(fēng)險社會定性為“現(xiàn)代性的另一種視角”，正是因為“雖能意識到風(fēng)險卻完全無法控制，因此從現(xiàn)代性的邏輯中產(chǎn)生了第二現(xiàn)代性”。[12]客觀而論，風(fēng)險社會實為現(xiàn)代化工業(yè)社會的另外一面，在現(xiàn)代社會，我們必須學(xué)會與風(fēng)險共存和共處，釜底抽薪地消逝風(fēng)險，實屬不可能完成的任務(wù)。

二、“風(fēng)險”之界定

(一)“風(fēng)險”之類型

就風(fēng)險社會之風(fēng)險類型，貝克在俄羅斯國家杜馬演講時指出：“隨著風(fēng)險社會全球化時代的到來，對于風(fēng)險的認知分析可以在三個層面上展開：一是生態(tài)危機，二是全球經(jīng)濟危機，三是國際恐怖主義所造成的風(fēng)險。”[13]在我國學(xué)者南連偉看來，風(fēng)險應(yīng)主要包括“核危機、有毒有害物質(zhì)、基因工程的相關(guān)技術(shù)、生態(tài)環(huán)境污染、金融危機、國際恐怖主義”。[14]以上風(fēng)險類型的共同特點，在于“這種極具不穩(wěn)定性的新型風(fēng)險已經(jīng)無法存在于傳統(tǒng)工業(yè)社會的制度和技術(shù)框架內(nèi)，它們在古典工業(yè)社會的時代背景下具有不可控性”。[14]必須承認，由于工業(yè)社會的風(fēng)險控制體制與手段對于風(fēng)險社會中的全球性風(fēng)險來說已然失效，風(fēng)險社會中風(fēng)險的“不可控性”才會成為風(fēng)險社會最本質(zhì)和最顯著的特征。同時，由于工業(yè)社會對于新型風(fēng)險的控制與治理全然失效，風(fēng)險社會的“自反性”由此凸顯，“工業(yè)現(xiàn)代化進程并未完美地遵循其應(yīng)遵循的范式，反而正在沖擊并摧毀現(xiàn)代工業(yè)化社會的制度框架及其文化，與此同時，其也在催生與工業(yè)性本身相沖突的各種新型替代方案?！盵12]

(二)“風(fēng)險”之樣態(tài)

正是由于風(fēng)險社會之“風(fēng)險”的不可控性與自反性，其無法在現(xiàn)代社會的治理框架內(nèi)一勞永逸地得以解決。實際上，任何社會形態(tài)或階段都無法絕對排除“危險”或“風(fēng)險”的成型。但依據(jù)工業(yè)社會的傳統(tǒng)治理邏輯，在潛在風(fēng)險生成之后，往往會伴隨著特定的規(guī)范創(chuàng)設(shè)。以汽車駕駛及其潛在風(fēng)險為例，機動車輛駕駛一方面極大地便利了人們生活，另一方面也帶來了無處不在的危險與風(fēng)險。通過侵權(quán)法、道路交通安全法與刑法等不同的部門法協(xié)作，對于汽車駕駛風(fēng)險的防范，規(guī)則體系能夠有效避免風(fēng)險向?qū)嵑Φ霓D(zhuǎn)換，并達成風(fēng)險最小化的目標。

與之有異，在現(xiàn)代風(fēng)險社會中，風(fēng)險因子由出現(xiàn)到集中再到爆發(fā)，整個過程都是不可估量與不可控制的。新型風(fēng)險的實現(xiàn)往往帶來前所未有的災(zāi)難性破壞，不僅有空間上的擴展性與時間上的延展性，更展現(xiàn)出逃脫于現(xiàn)有認識水平的風(fēng)險控制與治理邏輯。在1986年切爾諾貝利核事故中，“不得不逃離事故核心區(qū)域的民眾竟超過了30萬人。大部分接受過社會正統(tǒng)教育的知識型人才與技術(shù)型人才都被迫離開，社會精英的流失意味著社會經(jīng)濟復(fù)蘇成為空想，貧困的風(fēng)險也接踵而來?！盵15]風(fēng)險社會的典型特征在于，囿于人類現(xiàn)有的認知水平，我們無法完全理解新型風(fēng)險的產(chǎn)生與爆發(fā)。人們不僅對風(fēng)險的導(dǎo)火索或原點不夠確定，還對風(fēng)險爆發(fā)的階段節(jié)點無從得知，從而也就無法針對風(fēng)險的實現(xiàn)進行有效預(yù)防。甚至在風(fēng)險實際爆發(fā)之后，人們同樣缺乏統(tǒng)一有效的應(yīng)急與應(yīng)對措施。

此外，風(fēng)險社會的風(fēng)險還具有自我建構(gòu)的特點。隨著現(xiàn)代化進程的推進，社會“自反性”不斷增強，新型風(fēng)險不斷沖擊社會控制傳統(tǒng)模式的同時，也會催生更多不可控的風(fēng)險。換言之，風(fēng)險社會的風(fēng)險在各個領(lǐng)域是一個不斷自我創(chuàng)設(shè)、填充和進化的范疇。

(三)“風(fēng)險”之實質(zhì)

風(fēng)險社會確實是現(xiàn)代社會工業(yè)化進程的“副產(chǎn)品”，科學(xué)技術(shù)的高度發(fā)達伴隨著巨大的隱患，而由于人類認知水平的有限，只能在風(fēng)險的外圍對自己進行微乎其微的防護，然而對于風(fēng)險的本源與防范卻知之甚少。在風(fēng)險社會，現(xiàn)有的生物、化學(xué)或基因技術(shù)達到了前所未有的發(fā)展水平，但一旦其風(fēng)險規(guī)模性爆發(fā)，對于整個人類族群都有“亡族滅種”的可能。因此，風(fēng)險社會中的風(fēng)險實質(zhì)上應(yīng)當(dāng)指的是具有時空上的延展性與波及范圍的不確定性，為現(xiàn)代科技所無法預(yù)知或控制，且無法為既有的社會治理體系與舉措所有效防范的各類新型風(fēng)險。

可見，核污染、有毒物質(zhì)、基因技術(shù)、生態(tài)污染、金融危機、恐怖主義等各類現(xiàn)代風(fēng)險的出現(xiàn)，實際意味著傳統(tǒng)的風(fēng)險防范機制的體系性失靈，風(fēng)險的特征與實質(zhì)在于其不可控性與自反性。鑒于此，應(yīng)當(dāng)承認現(xiàn)存社會治理體系對于風(fēng)險防范的局限與無措。

三、風(fēng)險刑法之價值確立

作為討論的前提，“自由刑法”與“預(yù)防刑法”的對立體現(xiàn)了刑法觀上的根本對立。在風(fēng)險社會的背景下，特別是在風(fēng)險刑法理論的侵蝕下，兩種刑法觀之間的裂痕日益擴大。

(一)預(yù)防刑法之限制

1.風(fēng)險刑法與預(yù)防刑法

風(fēng)險刑法以風(fēng)險社會中風(fēng)險的出現(xiàn)作為刑罰發(fā)動的依據(jù)，其必然面對的詰難在于：“治理風(fēng)險社會是否必然舍棄法治國的基本原則，置刑法本身的使命與價值秩序于不顧?”[16]對此，無論是我國還是德日學(xué)者，都提出了“預(yù)防刑法”或“安全刑法”的主張以證明風(fēng)險刑法理念的正當(dāng)性。一般的論證思路為：風(fēng)險加劇了國民的不安，為了回應(yīng)國民對法秩序的期待，維護國民安全感，通過最為嚴厲的刑法規(guī)范制裁一系列可能與風(fēng)險實現(xiàn)有關(guān)的行為，以此預(yù)防風(fēng)險。[17]如德國學(xué)者金德霍伊澤爾教授就認為：“在德國刑法學(xué)界，刑法正經(jīng)歷著激烈的變革，保守的傳統(tǒng)刑法以法益保護為使命，側(cè)重于處罰實害犯，而‘風(fēng)險刑法’則是以懲治危險犯為中心。不得不承認的是，在新近的刑法修正案中，抽象危險犯的新設(shè)立法確實大為活躍。”[18]

然而，通過引證風(fēng)險社會理論，將風(fēng)險社會的風(fēng)險與刑法理論中的危險混為一談，其錯謬之處顯而易見。而其意圖，無非是證成預(yù)防刑法與安全刑法的必然與正當(dāng)?？梢哉f，無論風(fēng)險社會是否來臨或者風(fēng)險本身有何內(nèi)涵，部分學(xué)者均會堅持預(yù)防刑法之立場，贊同刑法理應(yīng)具有一定的社會治理功能與機能，主張危險犯與抽象危險犯的擴張適用等等。也即，主張將刑法作為介入和防范各類風(fēng)險的有效手段，實際上完全忽略了對于風(fēng)險社會及其風(fēng)險之內(nèi)涵與實質(zhì)的考察，對于風(fēng)險社會及其風(fēng)險的如此解讀是極為空洞的，甚至可以說，對于預(yù)防與安全刑法的力倡者而言，風(fēng)險社會、風(fēng)險等語詞僅具有修飾功能，或者只是可能的論據(jù)之一，風(fēng)險社會、風(fēng)險刑法以及預(yù)防刑法之間，并不存在任何實質(zhì)關(guān)聯(lián)。

進一步來看，論者們一方面將風(fēng)險社會理論作為風(fēng)險刑法的理論基礎(chǔ)，另一方面又將風(fēng)險社會作為提出安全刑法的襯托與橋梁，看似是將風(fēng)險刑法與安全刑法統(tǒng)一，實則必然陷入無法將風(fēng)險社會準確定位的窘境。論及風(fēng)險社會及其風(fēng)險的根本特征，名義上的風(fēng)險刑法論者并不關(guān)注風(fēng)險社會中風(fēng)險的不可控性與自反性，而是以普羅大眾對于風(fēng)險本身的“不安感”甚或“不適感”取而代之，勢必導(dǎo)致風(fēng)險理解的彌散與虛無。而將風(fēng)險的不確定性和危害性增加作為風(fēng)險社會的實質(zhì)，顯然過于膚淺和片面，大而化之地描述風(fēng)險社會來臨，以及無意或有意回避對于風(fēng)險刑法正當(dāng)性基礎(chǔ)的探討，事實上系“打著風(fēng)險社會的幌子，通過刑法規(guī)范提前并大規(guī)模地介入國民的行動自由的領(lǐng)域”。

2.預(yù)防刑法之批判

我國學(xué)者理解中的風(fēng)險刑法，是“一種以預(yù)防理論作為價值導(dǎo)向、以國民的安全感為首要價值的刑法思潮，由于匯聚了諸多現(xiàn)有的有利于其目的追求的刑法理論，故而才有了雖不成體系卻氣勢洶涌的發(fā)展情形”。[16]既然在我國的風(fēng)險刑法理論背后，隱含了預(yù)防刑法與安全刑法的理論內(nèi)核，有必要對其予以反思。

刑法之所以不能作為風(fēng)險治理的手段，更不能轉(zhuǎn)型為純粹的安全或預(yù)防刑法，理由有二：其一，刑法不能以風(fēng)險治理為由過分地干預(yù)國民的行動自由。在價值位階上，自由優(yōu)先于安全；在刑罰目的上，預(yù)防應(yīng)受報應(yīng)限制。倘若一味以刑法手段追求與實現(xiàn)風(fēng)險防控，則必然個人與社會雙受其害。其二，刑法并不能起到控制風(fēng)險的實效。在風(fēng)險社會背景下，風(fēng)險本身的特征即在于不可控性和自反性?？梢哉f，對于風(fēng)險防控，現(xiàn)代社會的治理體系并非完全奏效，或者說，風(fēng)險本身系現(xiàn)代社會發(fā)達的必要代價，風(fēng)險社會不過是現(xiàn)代社會的另外一面。既然如此，人們難以完全控制與預(yù)防風(fēng)險，而只能學(xué)會如何與風(fēng)險共處。在此情形下，以入罪施刑的方式，對相關(guān)單位與個人嚴厲懲處，必然導(dǎo)致其在不經(jīng)意間便觸及國家禁止性規(guī)范，輕而易舉便可在回避風(fēng)險的義務(wù)中“失職”。

(二)自由刑法之提倡

風(fēng)險社會畢竟只是刑法所處的特定時代背景，而不可能徑直作為刑罰發(fā)動的理據(jù)與動因。以風(fēng)險欲來所引致的“不安感”作為刑法立場轉(zhuǎn)向的根據(jù)，容易使得刑法因喪失人權(quán)保障功能而淪為“失義刑法”。筆者之見，在風(fēng)險社會背景下，更應(yīng)堅持傳統(tǒng)的自由刑法本位觀。

首先，刑法的發(fā)動必須以國民的意志自由作為基礎(chǔ)和前提。就此，自由主義刑法“強調(diào)刑法應(yīng)最大限度地保障個人的行動自由，只有當(dāng)行為可能造成對他人的不當(dāng)傷害時，才有必要對個人自由進行強力的限制”。[19]安全刑法則完全站在自由刑法的對立面，實際上是刑法工具主義或刑法萬能主義的另一套臉譜，其實質(zhì)是傳達一種虛幻的規(guī)范呼吁，“伴隨著風(fēng)險社會全球化時代的到來，刑法法益保護的時點遭到了‘干涉過晚’的指責(zé)。風(fēng)險刑法理論要求在風(fēng)險萌芽之時就發(fā)動刑法干涉?zhèn)€人行為，其主張強化刑法的預(yù)防功能，事后刑罰制裁則是作為不得已的補充手段。以個人意志自由為理由抵擋刑法的提前干涉更加困難，公權(quán)力對于私權(quán)利的干涉與控制很可能得到顯著的增強?！盵20]不難發(fā)現(xiàn)，在預(yù)防刑法中，國民不再是自身的“目的”，而是國家管控風(fēng)險與社會防衛(wèi)的工具。日本學(xué)者同樣意識到了這一問題的存在，“風(fēng)險刑法理論一味擴大刑法處罰邊界的做法是‘對民主社會的潛在災(zāi)難’，在于民主社會的成員自身認可了安全社會所需付出的代價，并在極其重要的個人行動自由上予以讓步，最終很可能在刑事立法中默許‘若有危險就有刑罰’原則的擴大化的危險?！盵21]

其次，刑法的動用應(yīng)當(dāng)遵循刑法謙抑性原則。英國法諺有云：“法律的目的不是廢除或限制自由，而是保護和擴大自由”。刑法的根本功用并非在于打擊犯罪，而應(yīng)該在于保障人權(quán)，也即，“法治國必須闡明刑法發(fā)動的正當(dāng)性依據(jù)并嚴格遵守其要求，即國家必須在刑事法庭的審理過程中承擔(dān)正當(dāng)化根據(jù)的證明責(zé)任”。[22]然而，預(yù)防與安全意義上的風(fēng)險刑法理論力倡將刑法介入時點提前以及刑事處罰范圍擴大，實質(zhì)上是為國家刑罰權(quán)的擴張掃清道路，是將導(dǎo)致對國民行動自由的不當(dāng)限縮及正當(dāng)權(quán)利的肆意侵犯，應(yīng)予警惕和反思。

四、風(fēng)險刑法之教義反思

在立場和價值上，本文主張應(yīng)確立自由主義刑法觀而否定預(yù)防主義刑法觀，或者說，在風(fēng)險社會背景下，基于對風(fēng)險社會及其風(fēng)險的適當(dāng)解讀，理應(yīng)在自由刑法的基礎(chǔ)上和框架內(nèi)重構(gòu)風(fēng)險刑法理論。

(一)構(gòu)成要件層面“風(fēng)險”之祛除

以風(fēng)險社會為背景，預(yù)防導(dǎo)向的風(fēng)險刑法觀將犯罪實質(zhì)界定為“風(fēng)險的創(chuàng)設(shè)與實現(xiàn)”，將風(fēng)險社會的風(fēng)險與刑法中的風(fēng)險直接對應(yīng)，從而將風(fēng)險概念及其評價滲透到了犯罪認定流程的各個階段。具體犯罪的構(gòu)成要件應(yīng)具有“定型化”功能，也即，“構(gòu)成要件是刑法犯罪論體系的基石，任何行為都需要通過構(gòu)成要件的主客觀要件之檢驗，方可判斷罪與非罪?！盵23]而將風(fēng)險引入構(gòu)成要件符合的判斷當(dāng)中，無疑將大大折損構(gòu)成要件的定型功能。若將風(fēng)險作為刑法評價的標準，最大的問題在于行為標準彈性過大，標準本身缺失界定。德國學(xué)者M.E.邁耶指出，“正是因為我們戴上了名為‘構(gòu)成要件該當(dāng)行為’的有色眼鏡進行判斷，才在原本紛亂的犯罪類型中，區(qū)分出各罪的核心要素與顯著特征”。[21]倘若行為的實質(zhì)在于風(fēng)險，而風(fēng)險本身的內(nèi)涵隨著社會形態(tài)的不斷演進而變動，則符合構(gòu)成要件的行為類型常常處于一種波動狀態(tài)，入罪與出罪之間的界限被模糊化，勢必導(dǎo)致構(gòu)成要件符合性判斷形同虛設(shè)。

對于我國當(dāng)下刑法教義學(xué)轉(zhuǎn)型，特別是刑法人權(quán)保障功能的彰顯，三階層犯罪論體系的引入意義重大。主張刑法于風(fēng)險產(chǎn)生之初便可對國民進行制裁，以期實現(xiàn)有效防范風(fēng)險的效果，是一種典型的價值先行的實質(zhì)化考量。在構(gòu)成要件理論發(fā)展早期，“貝林以構(gòu)成要件的完全客觀性作為準則，力保在構(gòu)成要件審查階層僅對于事實作形式上的審查，以求嚴格地呼應(yīng)刑法的罪刑法定原則。”[24]刑法不應(yīng)以保障國民安全感之名，行削弱國民自由之實，唯有堅持形式審查優(yōu)先于實質(zhì)判斷，才能在權(quán)利保障與社會治理之間求得平衡。

(二)違法性階層法益“風(fēng)險化”之批判

對于犯罪違法本質(zhì)的界定，“存在法益侵害說與規(guī)范違反說之爭”。[25]羅克辛教授將法益概念界定為“對于安全的、保障所有國民基本人權(quán)的民主社會所必要的，或者對于建立法益保護原則上的國家制度的合理運轉(zhuǎn)所必要的現(xiàn)實存在或者規(guī)范目的”。[26]但是，法益概念的日益抽象化和精神化遭受到越來越多的質(zhì)疑與批判，法益外延的不斷擴張使自身陷入空洞，“對于法益概念的學(xué)術(shù)考古可以發(fā)現(xiàn)，法益概念本身正逐漸寬泛化與虛無化，缺乏規(guī)范性說理的可能?！盵27]

而在風(fēng)險刑法理論盛行的背景下，這一趨勢愈演愈烈，“不再明確法益的保護客體，不再以行為客體的存在為前提，僅僅以抽象危險性和預(yù)防必要性作為刑法發(fā)動的基準，并以規(guī)范義務(wù)取代法益作為刑事違法性的基礎(chǔ)。在法益非實體化的情況下，無犯罪人犯罪類型的犯罪總數(shù)會大為增加。”[28]以風(fēng)險刑法理論為背景和依托，“超個人法益”大量涌現(xiàn)，而在個體法益與社會法益的交錯中，真正值得刑法保護的利益范圍被模糊化，刑罰發(fā)動的時機與動因也難以確認。僅以“填補法益保護的漏洞”為名，風(fēng)險刑法理論支持者便可動用刑法。

實際上，早在20世紀70年代，德國學(xué)者馬克斯便穿透了“超個人主義法益”的理論迷霧，指出“公共法益，必須能夠還原為相對應(yīng)的個人法益”。[29]320-321也即，如若超個人法益無法轉(zhuǎn)化為個人法益并以其作為正當(dāng)依據(jù)，則其本身無法自立。而在二者的位序關(guān)系上，應(yīng)當(dāng)堅持個人法益優(yōu)先于公共法益，若無個人則無社會。之所以如此要求，主要是因為超個人法益的概念內(nèi)涵模糊、邊界寬泛，在此情況下，如若風(fēng)險刑法論者基于風(fēng)險社會來臨的基本判斷，僅以國民對于風(fēng)險實現(xiàn)的“不安感”作為有待刑法保護的法益，則法益的規(guī)范力量更是蕩然無存。

進言之，對于法益之實在，伊東研佑教授界定為“依據(jù)民主社會的憲法，以社會共同體成員交往與生活所需的基本條件為基準，以純粹規(guī)范為保護方式的物理意義上的存在”。[29]348從憲法與憲政的高度，對法益之內(nèi)涵予以界定，才能維護法益概念的限制與批判功能，并同時保持刑法應(yīng)有的謙抑立場。即便是在風(fēng)險社會的背景下，也不能以侵犯國民基本行動自由為代價，無節(jié)制地擴大國家刑罰權(quán)。風(fēng)險治理與人權(quán)保障之間，只能是前者服務(wù)于后者，而不能相反，更不能以犧牲后者為代價來達成前者，否則，皮之不存，毛將焉附。由此，片面強調(diào)風(fēng)險防范的功利目的，而無視人權(quán)保障的底限要求，顯然無法滿足憲法的正當(dāng)性檢驗。

因此，風(fēng)險刑法理論的提出與展開，必然導(dǎo)致超個人法益的擴張，從而致使法益的抽象化、精神化和空洞化加劇。但是，仍然應(yīng)當(dāng)注重法益概念的批判與限制功能，從人權(quán)保障和憲法約束的角度，賦予法益新的內(nèi)容。唯有堅持從法益侵害的角度界定違法性本質(zhì)，才可能為風(fēng)險社會的刑事立法設(shè)定必要的界限。

(三)“風(fēng)險歸責(zé)”之防范

在風(fēng)險社會的語境下，刑事責(zé)任歸結(jié)的現(xiàn)實圖景被學(xué)者形象地描述為：“為了預(yù)防風(fēng)險，防范風(fēng)險制造人利用法律的漏洞，創(chuàng)設(shè)法所不允許的風(fēng)險而不被刑罰處罰的現(xiàn)象一再發(fā)生，刑法必須找到相關(guān)責(zé)任人頂缸。過于積極的刑法發(fā)動會使得刑事責(zé)任主體的范圍產(chǎn)生不合理的擴張?！盵30]也即，作為風(fēng)險刑法的典型體現(xiàn)，刑法中傳統(tǒng)的責(zé)任主義原則亦完成了“范式轉(zhuǎn)換”，由個人責(zé)任主義轉(zhuǎn)化為“結(jié)果歸責(zé)主義”。

刑事責(zé)任歸結(jié)的核心問題在于“非難可能”的判斷，行為主義刑法應(yīng)立于“人的意志自由”的基石之上，只有行為人出于自身的自由意志，在具備選擇可能性的前提下決意選擇與法秩序敵對并實施法益侵害行為，在可能適法而行的情況下執(zhí)意背道而馳，才具備責(zé)難的可能性。所謂“意思自由”，“并不強調(diào)意思產(chǎn)生的依據(jù)，而是說意思為價值所評價與決定。在社會共同體成員能夠認識行為規(guī)范的時刻，仍舊做出了規(guī)范所不期待的行為，乃在價值評價上為無價值，可以將其作為譴責(zé)的對象?！盵31]但在現(xiàn)有風(fēng)險刑法的框架內(nèi)，存在以“預(yù)防必要”取代“非難可能”的極大風(fēng)險。個人責(zé)任向結(jié)果歸責(zé)的轉(zhuǎn)向，意味著“有責(zé)性”判定簡化為了“有關(guān)性”判斷。簡化后的結(jié)果歸責(zé)，實際上是以線條型的因果關(guān)系判定取代三階層體系的逐步檢驗，將會導(dǎo)致歸責(zé)范圍的不當(dāng)擴張。

五、結(jié)語

基于風(fēng)險社會下的社會不安心理，風(fēng)險刑法論者試圖將刑法由嚴重法益侵害懲處的最后手段變換為富有彈性的風(fēng)險抗制工具。刑法被國家寄予厚望，國民亦期待通過最為嚴厲的刑法手段有效防范風(fēng)險。然而，刑法對于風(fēng)險社會中風(fēng)險的防范與抑制功用明顯存疑。以最后手段之刑法充當(dāng)風(fēng)險治理的“急先鋒”，勢必導(dǎo)致刑罰權(quán)力的過分膨脹和國民自由的不當(dāng)限制。風(fēng)險刑法理論多是基于對風(fēng)險的誤讀而展開討論，應(yīng)予反思和批判。在風(fēng)險社會背景下，更應(yīng)倡導(dǎo)對風(fēng)險的理性對待，堅持刑法自由主義本位，以個人法益為刑事不法的基礎(chǔ)，強調(diào)法益的合憲性，以防范風(fēng)險刑法本身之風(fēng)險。