□吳佩琪

(武漢大學(xué)，湖北 武漢 430000)

在突發(fā)公共衛(wèi)生事件中，重大傳染病疫情往往對(duì)社會(huì)影響最深，其危害也最為嚴(yán)重，而在防控傳染病疫情的過程中，部分公眾可能會(huì)拒絕配合疫情防控和管理措施，例如在我國(guó)新冠疫情防控期間，多地出現(xiàn)了暴力抗檢的現(xiàn)象。為此，最高人民法院和最高人民檢察院在《關(guān)于辦理妨害防控突發(fā)傳染病疫情刑事案件司法解釋》(以下簡(jiǎn)稱《解釋》)中明確指出，上述情節(jié)嚴(yán)重的行為會(huì)構(gòu)成妨害公務(wù)罪。(1)最高人民法院和最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害防控突發(fā)傳染病疫情刑事案件司法解釋》第8條：以暴力、威脅方法阻礙國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員、紅十字會(huì)工作人員依法履行為防治突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害而采取的防控、檢疫、強(qiáng)制隔離、隔離治療等預(yù)防、控制措施的，依照刑法第二百七十七條第一款、第三款的規(guī)定，以妨害公務(wù)罪定罪處罰。在重大傳染病疫情中，只有有效打擊暴力抗檢等妨害疫情管控的行為才能保證防疫工作順利進(jìn)行，因此，準(zhǔn)確認(rèn)定妨害公務(wù)罪的適用范圍在此時(shí)就顯得尤為重要。

妨害公務(wù)罪的理解與適用涉及到社會(huì)背景和社會(huì)治理等多方面的問題，在重大傳染病疫情中，各級(jí)政府和疾控部門往往會(huì)采取兩類措施來提高防控力度。一方面，各級(jí)政府和疾控部門會(huì)擴(kuò)充防控工作隊(duì)伍，有關(guān)部門往往會(huì)通過從其他單位抽調(diào)，臨時(shí)招聘以及行政授權(quán)等方式增加防控人員。另一方面，日常生活中使用的防控措施在重大傳染病疫情中往往無法取得良好的管控效果，因此，各級(jí)政府和疾控部門會(huì)制定更加嚴(yán)格和多樣化的疾控措施。

疾控隊(duì)伍的迅速擴(kuò)充、疾控措施的快速擴(kuò)張以及社會(huì)公眾心理的變化，使得妨害公務(wù)罪的適用范圍也與往日有所不同，在司法實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)必須結(jié)合傳染性疫情時(shí)期特殊的社會(huì)背景以及社會(huì)公眾的特殊心理，兼顧防衛(wèi)社會(huì)和公民權(quán)利的關(guān)系，準(zhǔn)確理解妨害公務(wù)罪的行為對(duì)象范圍、公務(wù)合法性的判斷標(biāo)尺以及“暴力威脅方法”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，從而妥善解決妨害公務(wù)罪的適用問題。

一、妨害公務(wù)罪行為對(duì)象范圍的界定

由于疫情防控的需要，防疫隊(duì)伍中吸納了許多來自不同部門和不同行業(yè)的工作人員，例如街道辦事處的工作人員，村委會(huì)成員、以及小區(qū)物業(yè)公司的工作成員等等。上述人員并非傳統(tǒng)意義上的“公務(wù)員”，但是他們確實(shí)參與到了疫情防控當(dāng)中，并承擔(dān)了大量的工作職責(zé)，保障他們的工作順利進(jìn)行對(duì)于疫情防控而言同樣至關(guān)重要。因此必須結(jié)合妨害公務(wù)罪的法益保護(hù)目的，司法實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)需求以及司法文件的具體規(guī)定，準(zhǔn)確界定本罪的行為對(duì)象范圍，并妥善認(rèn)定疫情防控中各類工作人員的身份。

(一)“公務(wù)說”的提倡與“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員”范圍的適當(dāng)擴(kuò)展

根據(jù)《刑法》第277條的規(guī)定，妨害公務(wù)罪的行為對(duì)象為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，司法實(shí)踐中對(duì)于該罪的行為對(duì)象也素來有“公務(wù)說”與“身份說”之爭(zhēng)。“身份說”認(rèn)為，既然刑法已經(jīng)明確指出本罪的對(duì)象是國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，那么就應(yīng)當(dāng)將上述人員限定為具有公務(wù)員編制和事業(yè)編制的人員。[1]而“公務(wù)說”則認(rèn)為，除了具有編制的人員外，也可以將依法從事公務(wù)，但不具有編制的人員納入本罪對(duì)象范圍中。[2]實(shí)際上，兩者都具有一定的道理和可取之處，但是在重大傳染病疫情中，采取“公務(wù)說”的觀點(diǎn)，適當(dāng)擴(kuò)展“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員”的范圍無疑更加合理。

1.“公務(wù)說”契合妨害公務(wù)罪的法益保護(hù)目的

保護(hù)法益是刑法解釋和司法實(shí)踐的重要內(nèi)容，而法益保護(hù)目的則是后者的基本出發(fā)點(diǎn)。[3]司法實(shí)踐中對(duì)某一罪名的構(gòu)成要件展開具體解釋時(shí)，其最終目的也是為了實(shí)現(xiàn)對(duì)法益的保護(hù)。因此在對(duì)妨害公務(wù)罪行為對(duì)象的范圍展開探討時(shí)，也必須圍繞本罪的保護(hù)法益進(jìn)行。根據(jù)通說的觀點(diǎn)，盡管妨害公務(wù)罪行為的犯罪對(duì)象是公務(wù)員，但其立法意圖并不在于著重保護(hù)公務(wù)員的身體與自由，其保護(hù)法益最終還是公務(wù)活動(dòng)的順利進(jìn)行。[4]具體到傳染病疫情防控中，則是保證各項(xiàng)防疫措施的順利進(jìn)行。

當(dāng)面對(duì)來勢(shì)洶洶的重大傳染病疫情并需要執(zhí)行嚴(yán)格的疫情防控措施時(shí)，原有的在編人員顯然是不夠的，例如在新冠疫情期間，許多沒有編制的公民也加入了疫情防控當(dāng)中，在部分地區(qū)，后者占的人員比例甚至高于前者。在重大傳染病疫情中，他們實(shí)施的體溫監(jiān)測(cè)、人員登記等措施與在編人員沒有任何區(qū)別，這些措施同樣也是疫情防控中的重要一環(huán)。

如果嚴(yán)格貫徹“身份說”的觀點(diǎn)，將上述不具備編制的疫情防控人員排除在妨害公務(wù)罪的行為對(duì)象范圍之外，就會(huì)使他們承擔(dān)的防疫工作暴露于刑法的真空地帶。由于嚴(yán)格疫情防控從本質(zhì)上來說是公共權(quán)力向個(gè)人自由領(lǐng)域的擴(kuò)張，對(duì)于那些未見病癥的群體來說，繁瑣的防控檢疫措施難免會(huì)讓部分人心生不滿，因此部分公眾當(dāng)然會(huì)產(chǎn)生抵觸情緒。[5]一旦上述疫情防控人員失去了刑法這一有力后盾，那么這部分公眾在面對(duì)他們時(shí)，拒不配合甚至宣泄內(nèi)心不滿的可能性就會(huì)進(jìn)一步加大，從而給疫情防控措施的實(shí)施帶來較大的阻力，不利于疫情防控措施的開展。而妨害公務(wù)罪的保護(hù)法益恰恰是公務(wù)活動(dòng)的順利開展，因此，按照“身份說”的邏輯會(huì)導(dǎo)致司法實(shí)踐背離本罪的法益保護(hù)目的。

與“身份說”相反，采取“公務(wù)說”則可以更好地保證防控措施的全面開展。根據(jù)“公務(wù)說”的觀點(diǎn)，即便上述人員沒有正式的編制，但是只要他們的身份符合特定的法律規(guī)定，并且實(shí)施的防疫措施合法合規(guī)，那么他們同樣在妨害公務(wù)罪的保護(hù)范圍內(nèi)。在這樣的背景下，那些對(duì)嚴(yán)格防控心生不滿的人才會(huì)有所收斂和克制，從而避免他們對(duì)疫情防控工作進(jìn)行阻撓。如果司法人員最終采納的觀點(diǎn)無益于刑法法益保護(hù)目的的實(shí)現(xiàn)，那么就無法在社會(huì)治理過程中發(fā)揮刑法的應(yīng)然功能。[6]而“公務(wù)說”無疑更加契合妨害公務(wù)罪的法益保護(hù)目的，因此司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持“公務(wù)說”的觀點(diǎn)。

2.“公務(wù)說”符合司法實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)需求

“身份說”認(rèn)為，既然刑法第277條開宗明義地指出本罪的行為對(duì)象是國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，而國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的身份編制如同國(guó)家管理活動(dòng)的“鋼印”，能為普通公民所辨識(shí)。[7]那么司法實(shí)踐中就不應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大該概念的范圍。支持“身份說”的人還指出，“公務(wù)說”擴(kuò)大了國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的范圍，讓許多不具備公務(wù)員身份的人成為了妨害公務(wù)罪的保護(hù)對(duì)象，超出了公民對(duì)刑法概念的一般理解，給他們?cè)鎏砹烁嗟呢?fù)擔(dān)和義務(wù)，因此實(shí)際上“公務(wù)說”是對(duì)公民權(quán)利的一種侵犯，不符合司法實(shí)踐的要求。

但事實(shí)卻恰恰相反，一方面，“公務(wù)說”并不會(huì)給公民帶來多余的負(fù)擔(dān)。近年來，我國(guó)一直在提倡建設(shè)服務(wù)型政府，隨著社會(huì)的發(fā)展，社會(huì)事務(wù)也日益多樣化和復(fù)雜化，各個(gè)行政機(jī)關(guān)的諸多服務(wù)職能也隨之?dāng)U張，并逐漸精細(xì)化和規(guī)范化，這也直接導(dǎo)致了許多政府機(jī)關(guān)出現(xiàn)了工作人員緊缺的現(xiàn)象。因此許多人便通過合同制等方式以編外人員的身份加入行政機(jī)關(guān)履行行政職能，緩解行政機(jī)關(guān)壓力。[8]這樣的現(xiàn)象正在逐漸變得常態(tài)化，公民在行政機(jī)關(guān)辦理業(yè)務(wù)時(shí)，也許與他們接觸的就是編外人員，所以他們對(duì)于國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的擴(kuò)充也有了充分的認(rèn)識(shí)和了解。另外，在外表著裝無較大差距的情況下(社會(huì)生活中，主要是輔警和在編警察在著裝上差異較大，其他行政機(jī)關(guān)中公務(wù)員與非編人員著裝往往差異不大)，公民在判斷某人是不是“公務(wù)員”時(shí)只會(huì)依據(jù)他是否可以實(shí)施行政行為，而不會(huì)去探究對(duì)方是否有編制，因此采取“公務(wù)說”并不存在所謂的增加公民負(fù)擔(dān)的問題。

另一方面，“公務(wù)說”恰恰滿足了司法實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)需求。在新冠疫情期間有大量非編人員投入到了為民服務(wù)的行政隊(duì)伍當(dāng)中，在工作人員需求量更大的傳染病疫情期間，難道不更應(yīng)該擴(kuò)充國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員隊(duì)伍嗎？采納“身份說”，就會(huì)導(dǎo)致阻礙疫情防控措施的部分行為由于行為對(duì)象不符合身份要件而逃過刑事制裁，那么疫情防控網(wǎng)也難免會(huì)出現(xiàn)漏洞。國(guó)家為了保護(hù)公眾健康，采取“身份說”并擴(kuò)充妨害公務(wù)罪的保護(hù)范圍(即疾控人員)是合情合理的，這也是司法機(jī)關(guān)在面對(duì)司法實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)需求時(shí)應(yīng)當(dāng)做出的正確抉擇。

(二)疫情期間“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員”范圍擴(kuò)展的邊界

在重大傳染病疫情防控時(shí)期，堅(jiān)持“公務(wù)說”并適當(dāng)擴(kuò)張“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員”的范圍無疑有助于疫情的整體防控，但是，如果一刀切地采納“公務(wù)說”的觀點(diǎn)，不加限制地對(duì)上述范圍進(jìn)行擴(kuò)展，則同樣會(huì)超出公民對(duì)刑法的預(yù)見可能性，侵犯他們的權(quán)利。因此，在堅(jiān)持“公務(wù)說”認(rèn)定國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員時(shí)，也要注意結(jié)合司法文件的具體規(guī)定對(duì)“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員”的外延進(jìn)行一定地限制。

根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部于2020年2月10日發(fā)布的《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》(以下簡(jiǎn)稱《意見》)，在重大傳染病疫情期間，妨害公務(wù)罪中的“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員”一共涵蓋三類人員，下文將逐一進(jìn)行分析。

第一類即在依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國(guó)家有關(guān)疫情防控行政管理職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員。該類人員的范圍最容易理解，《傳染病防治法》第六條已有明確規(guī)定。(2)《中華人民共和國(guó)傳染病防治法》第六條規(guī)定：國(guó)務(wù)院衛(wèi)生行政部門主管全國(guó)傳染病防治及其監(jiān)督管理工作?？h級(jí)以上地方人民政府衛(wèi)生行政部門負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)的傳染病防治及其監(jiān)督管理工作?？h級(jí)以上人民政府其他部門在各自的職責(zé)范圍內(nèi)負(fù)責(zé)傳染病防治工作。軍隊(duì)的傳染病防治工作，依照本法和國(guó)家有關(guān)規(guī)定辦理，由中國(guó)人民解放軍衛(wèi)生主管部門實(shí)施監(jiān)督管理。根據(jù)該規(guī)定，第一類人員應(yīng)當(dāng)限定為在縣級(jí)以上的地方政府內(nèi)執(zhí)行與傳染病疫情防控工作相關(guān)公務(wù)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，這類人員也是傳統(tǒng)意義上具有編制的公務(wù)員，因此不做贅述。

第二類則是在受國(guó)家機(jī)關(guān)委托代表國(guó)家機(jī)關(guān)行使疫情防控職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員。為了正確界定本類人員的范圍，必須圍繞條文當(dāng)中的行政委托進(jìn)行理解和分析。構(gòu)成行政委托，必須滿足兩個(gè)條件，一是委托主體具備法定權(quán)限，依法可以將職權(quán)進(jìn)行委托，二是委托的形式和內(nèi)容符合法律規(guī)定。

首先，在重大傳染病疫情中，應(yīng)當(dāng)將委托主體限定在依法有權(quán)行使疫情防控行政管理職能的國(guó)家機(jī)關(guān)，而非所有的行政機(jī)關(guān)。之所以做出如此限制，是因?yàn)檫@些國(guó)家機(jī)關(guān)屬于疫情防控專門機(jī)關(guān)，相較于其他行政機(jī)關(guān)，他們對(duì)疫情防控相關(guān)專業(yè)知識(shí)了解地更加深入和細(xì)致，機(jī)關(guān)內(nèi)也有專門工作人員，同時(shí)也有相應(yīng)的緊急預(yù)案。由他們來判斷和決定上述行政委托交給哪些組織無疑更加科學(xué)合理。

其次，行政委托必須采取書面形式，且必須明確地寫出委托依據(jù)、委托事項(xiàng)和委托范圍。[9]同時(shí)，在重大傳染病疫情防控這一特殊時(shí)期，除了傳統(tǒng)的行政委托書外，對(duì)于各地方政府發(fā)布的關(guān)于疫情防控工作的決定等文件，只要其中明確指出了某些組織在疫情防控中的具體工作內(nèi)容和職責(zé)，那么也可以將其視為行政委托。例如，在此次新冠肺炎防控期間，各地方政府都相繼出臺(tái)了關(guān)于新冠肺炎疫情防控的決定，這些文件中也明確規(guī)定了各地鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府、街道辦，居委會(huì)，村委會(huì)以及其他組織應(yīng)當(dāng)承擔(dān)對(duì)本區(qū)域內(nèi)人員實(shí)施體溫監(jiān)控、信息登記以及其他防控措施的職責(zé)。這些決定雖然是地方性法規(guī)，但是同樣非常詳細(xì)地對(duì)社區(qū)等組織的防疫職責(zé)進(jìn)行了規(guī)定，符合行政委托的形式要求，因此將它們視為行政委托是合理的。[10]當(dāng)然假如上述文件僅僅概括地指出由各類組織實(shí)施疫情防控相關(guān)工作，卻沒有詳盡地規(guī)定相關(guān)工作的具體內(nèi)容時(shí)，也不宜將這些文件視為符合規(guī)范的行政委托，否則會(huì)不當(dāng)擴(kuò)大行政委托的范圍，造成防控工作的混亂。

第三類即未列入國(guó)家機(jī)關(guān)人員編制但在國(guó)家機(jī)關(guān)中從事疫情防控公務(wù)的人員。這類人員是“公務(wù)說”在妨害公務(wù)罪中的具體體現(xiàn)。在我國(guó)，國(guó)家機(jī)關(guān)的外延比較寬泛，為了更好地開展疫情防控，本條款中的“國(guó)家機(jī)關(guān)”應(yīng)當(dāng)限定為“依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國(guó)家有關(guān)疫情防控行政管理職權(quán)的組織”。這些機(jī)關(guān)中的非在編人員對(duì)于疫情防控相關(guān)工作更加熟悉，他們承擔(dān)的防控工作的和任務(wù)相較于其他機(jī)關(guān)而言更加繁重，保障他們的工作順利開展是理所應(yīng)當(dāng)?shù)摹?/p>

由此也可以得出，在疫情防控中，對(duì)于基層政權(quán)組織——街道辦和鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府，前者屬于派出機(jī)構(gòu)，后者則屬于縣級(jí)政府領(lǐng)導(dǎo)下的下級(jí)機(jī)關(guān)。雖然他們都不屬于第一類人員，但是如果依法有權(quán)行使疫情防控行政管理職能的國(guó)家機(jī)關(guān)對(duì)他們直接下達(dá)了行政委托書，或者前述機(jī)關(guān)在相應(yīng)文件中明確規(guī)定了他們?cè)谝咔榉揽刂械穆氊?zé)范圍和內(nèi)容，那么在街道辦以及鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府中從事疫情防控的工作人員，當(dāng)然也屬于妨害公務(wù)罪的行為對(duì)象。

而居委會(huì)和村委會(huì)則屬于基層自治組織，從法律上來說它們并不具備任何行政職能。在關(guān)于瀆職罪的討論中，關(guān)于上述組織工作人員能否成為本罪主體仍然存在分歧。[11]在一般行政管理過程中，他們也僅僅是接受上級(jí)政府的行政授權(quán)或者委托而從事簡(jiǎn)單的行政事務(wù)。但這并不阻卻它們?cè)谝咔槠陂g通過行政委托的方式執(zhí)行防控措施的可能性。因此，同基層政權(quán)組織一樣，只要它們收到了合乎規(guī)定的行政委托，那么居委會(huì)和村委會(huì)中從事疫情防控的工作人員也屬于妨害公務(wù)罪的行為對(duì)象。

最后，對(duì)于那些參與到疫情防控中的物業(yè)公司工作人員，志愿者組織成員等人員，由于他們平時(shí)從來不實(shí)施任何行政行為，也不發(fā)揮任何行政職能，因此，即便是在需要大量人手的疫情期間，將他們認(rèn)定為代表國(guó)家機(jī)關(guān)行使相應(yīng)職權(quán)的組織也會(huì)明顯超出公眾的認(rèn)知可能性，并過度壓縮公民的權(quán)利和自由，所以司法實(shí)踐中，一般不會(huì)將這類人員納入妨害公務(wù)罪的行為對(duì)象中。

二、“公務(wù)”合法性的判斷

妨害公務(wù)犯罪以合法公務(wù)的存在為前提，在傳染病疫情防控過程中，在面對(duì)各種各樣的防疫措施時(shí)，司法機(jī)關(guān)必須以公務(wù)合法的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵為依據(jù)，圍繞合法性的判斷標(biāo)準(zhǔn)對(duì)疫情防控措施是否適法進(jìn)行準(zhǔn)確評(píng)價(jià)。

(一)合法性的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵

在重大傳染病疫情時(shí)期，為了更好地管控住疫情，公民讓渡自身的部分權(quán)利和自由是無可厚非的，但這并不意味著行政機(jī)關(guān)可以不加限制的壓縮他們的自由和權(quán)利。[12]即便在特殊期間，疫情防控措施也只有在具備合法性基礎(chǔ)的前提下才能得到刑法的保護(hù)。具體而言，合法性的內(nèi)涵包括以下三個(gè)方面的的內(nèi)容。

第一，履行疫情防控義務(wù)的防疫人員具備實(shí)施相應(yīng)措施的法定權(quán)限。法定權(quán)限既可以來源于法律的明文規(guī)定，例如《傳染病防治法》 《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》中關(guān)于傳染病疫情防控工作的相應(yīng)規(guī)定，也可以來源于合法有效的行政委托。那些志愿性或自發(fā)性組織疫情防控活動(dòng)的行為，由于工作人員不具備相應(yīng)的法定權(quán)限，因此他們實(shí)施的疫情防控措施當(dāng)然不能成為本罪中的“公務(wù)”。

第二，工作人員必須在法律規(guī)定或者行政委托的范圍內(nèi)開展防控工作。在重大傳染病疫情防控過程中，相關(guān)組織和部門最主要的工作任務(wù)就是對(duì)轄區(qū)內(nèi)出入人員的身體健康狀況進(jìn)行檢測(cè)和篩查，那么設(shè)卡、體溫測(cè)量，信息登記等措施當(dāng)然沒有超過他們的法定權(quán)限，應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)。但是對(duì)于那些超越法定權(quán)限的行為，顯然不能納入刑法的保護(hù)范圍內(nèi)。

第三，工作人員執(zhí)行疫情防控職務(wù)時(shí)必須符合法定的程序。無論是警察、醫(yī)護(hù)人員還是其他工作人員，他們?cè)趯?shí)施防控措施時(shí)，都必須按照相應(yīng)的法定程序來開展工作。首先他們應(yīng)當(dāng)通過出示證件、文件等方式表明自己的身份和權(quán)限，并讓對(duì)方認(rèn)識(shí)到自己是在依法執(zhí)行有關(guān)公務(wù)，接著再根據(jù)規(guī)定實(shí)施防控措施。[13]在具體實(shí)施時(shí)，也要注意把握好尺度。當(dāng)然，由于疫情防控的特殊性和緊迫性，即便防控人員在程序方面仍有些許瑕疵，但是并沒有違背涉及公民權(quán)益的重要程序要求的，那么該防控行為也至少應(yīng)得到應(yīng)有的法律的保護(hù)。現(xiàn)代法治建設(shè)既要求實(shí)體合法，又同樣要求程序正當(dāng)。[14]所以，只有當(dāng)疫情防控措施同時(shí)符合以上三個(gè)條件時(shí)，該行為才能被認(rèn)定為刑法意義上的公務(wù)行為。

(二)合法性的判斷標(biāo)準(zhǔn)

司法機(jī)關(guān)在判斷疫情防控行為是否合法時(shí)，除了需要準(zhǔn)確理解合法性的內(nèi)涵外，還必須解決合法性的判斷標(biāo)準(zhǔn)問題，即由誰來判斷某一行為是否合法。理論上存在三種學(xué)說觀點(diǎn)，一是主觀說，主觀說認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由公務(wù)人員自己對(duì)其行政行為做出合法性方面的判斷；二是客觀說，客觀說指出應(yīng)當(dāng)由法院根據(jù)法律法規(guī)對(duì)其合法性進(jìn)行判斷；三是折中說，折中說則堅(jiān)持以一般人的理解為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷。[15]

主觀說和折中說的缺陷是顯而易見的。主觀說堅(jiān)持由行為人自行判斷，這無異于沒有標(biāo)準(zhǔn)，主觀說極易造成公務(wù)人員的膻斷和肆意妄為，從而破壞行政管理的秩序，因此不具備可行性。折衷說堅(jiān)持以一般人的認(rèn)識(shí)為判斷標(biāo)準(zhǔn)，但“一般人的認(rèn)識(shí)”是一個(gè)很模糊的概念，因此折中說同樣有破壞司法實(shí)踐的統(tǒng)一性之嫌。[16]相比之下，客觀說顯然更加合理。司法實(shí)踐中的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)盡量做到客觀和明確，唯有如此才能維護(hù)司法實(shí)踐的公信力。[17]客觀說認(rèn)為應(yīng)當(dāng)委以法院從中立的角度來判斷公務(wù)行為的合法性，而法官根據(jù)法律法規(guī)做出的裁量和判斷無疑是最為客觀和統(tǒng)一的，因此由法院判斷疫情防控措施的合法性無疑最為合理。

但是在客觀說內(nèi)部，關(guān)于法官判斷的時(shí)間點(diǎn)同樣存在爭(zhēng)議。理論上有行為時(shí)標(biāo)準(zhǔn)說和裁判時(shí)標(biāo)準(zhǔn)說，行為時(shí)標(biāo)準(zhǔn)說認(rèn)為，法院應(yīng)當(dāng)依行為時(shí)的客觀情形做出判斷，而后者則指出法院應(yīng)當(dāng)在審議時(shí)依法進(jìn)行事后的判斷。[18]就疫情防控工作而言，兩者的分歧在于：本罪究竟是應(yīng)當(dāng)將行為時(shí)適法的防控措施(只要程序正當(dāng)即可，實(shí)體合法在所不問)納入保護(hù)范圍，還是將從事后角度來看合法的防控措施(既要程序合法，又要實(shí)體合法)納入保護(hù)范圍中。實(shí)際上，從保障疫情防控工作的角度考慮，行為時(shí)標(biāo)準(zhǔn)說無疑更加合理。

首先，在重大傳染病疫情期間，公民的權(quán)利和自由讓步于國(guó)家整體利益，為了更好地防控傳染性疾病，公務(wù)人員在執(zhí)行防控措施時(shí)就應(yīng)當(dāng)追求效率和速度。雖然裁判時(shí)標(biāo)準(zhǔn)說強(qiáng)調(diào)對(duì)公民人權(quán)的保護(hù)，但是在這樣的特殊背景下，堅(jiān)持裁判時(shí)標(biāo)準(zhǔn)說無疑會(huì)給防疫人員帶來多余的負(fù)擔(dān)和顧慮，不利于防控工作的開展。妨害公務(wù)罪的保護(hù)法益在于保證公務(wù)行為的順利進(jìn)行，而行為時(shí)標(biāo)準(zhǔn)說側(cè)重于對(duì)執(zhí)行之時(shí)外觀合法的防控措施予以保護(hù)，因此不會(huì)給疫情防控人員帶來后顧之虞，顯然更加有利于防疫工作的順利進(jìn)行。

其次，堅(jiān)持裁判時(shí)標(biāo)準(zhǔn)說會(huì)導(dǎo)致法秩序不統(tǒng)一的亂象發(fā)生，若按照裁判時(shí)標(biāo)準(zhǔn)說的觀點(diǎn)，那么司法機(jī)關(guān)就不得不將那些于程序法而言正當(dāng)?shù)男袨樵谛谭▽用鎸⑵湔J(rèn)定為非法。[19]并致使疫情防控措施的合法性處于極端不穩(wěn)定的狀態(tài)。而大量疫情防控人員是由于防疫隊(duì)伍人手不足而臨時(shí)上崗，要求他們熟練執(zhí)行防控措施則顯然不盡合理，堅(jiān)持裁判時(shí)標(biāo)準(zhǔn)說無疑會(huì)對(duì)整體防控效果帶來負(fù)面影響。但行為時(shí)標(biāo)準(zhǔn)說卻不存在這樣的問題，它的關(guān)注點(diǎn)在于防控措施的程序是否正當(dāng)，在追求萬無一失的嚴(yán)格疫情防控背景下，行為時(shí)標(biāo)準(zhǔn)無疑更加妥當(dāng)。

三、“暴力、威脅方法”的認(rèn)定

根據(jù)《刑法》第277條的規(guī)定，構(gòu)成妨害公務(wù)罪要求行為人“以暴力、威脅方法”對(duì)公務(wù)活動(dòng)進(jìn)行阻撓。為了準(zhǔn)確打擊這類阻礙疫情防控的犯罪行為，準(zhǔn)確認(rèn)定“暴力、危險(xiǎn)方法”的內(nèi)容和程度就顯得非常重要。

(一)“暴力、威脅”的內(nèi)容

在重大傳染病疫情期間，出于保障防疫工作順利進(jìn)行的目的，對(duì)于“暴力、威脅”的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)采取廣義的理解。一方面，“暴力”既包括直接暴力，也包括間接暴力。直接暴力指的是行為人直接對(duì)正在依法實(shí)施公務(wù)的工作人員施加身體上的有形力，通過侵害公務(wù)人員的身體從而達(dá)到阻礙公務(wù)進(jìn)行的目的。具體到疫情期間，直接暴力主要包括毆打，推搡疫情防控工作人員等方式，這些行為會(huì)直接導(dǎo)致防控措施的中斷，影響整體的防控效果，刑法應(yīng)當(dāng)予以嚴(yán)懲。值得注意的是，關(guān)于直接暴力的內(nèi)容，有論者指出應(yīng)當(dāng)將使用酒精、麻醉劑、催眠術(shù)等能夠使公務(wù)人員陷入無法工作的狀態(tài)的行為同樣納入其中。[20]支持該觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，上述“軟暴力”方式會(huì)在客觀上造成與毆打推搡等行為相同的后果，行為人同樣可以通過這些方法妨害公務(wù)的執(zhí)行，如果不予以刑法規(guī)制顯然有失妥當(dāng)。[21]實(shí)際上，雖然上述行為確實(shí)侵犯了妨害公務(wù)罪的保護(hù)法益，而堅(jiān)持該觀點(diǎn)也可以更好地保證疫情防控工作的開展。但是這一觀點(diǎn)卻明顯超出了本罪中“暴力”的字面含義范圍，屬于典型的類推解釋，并違背了罪刑法定原則。此外，《刑法》中的確有大量條文將“以暴力、脅迫或其他方法”規(guī)定為行為要件，由此也可以看出，立法者在確定某一罪名的行為要件是否包括“其他方法”時(shí)是經(jīng)過深思熟慮的。[22]對(duì)刑法中的“暴力”做不同解釋有違法律的同一性，同時(shí)，妨害公務(wù)罪中也未明確規(guī)定“其他方法”，因此該觀點(diǎn)顯然不妥。

而間接暴力則指的是對(duì)辦公物品或者輔助執(zhí)行人員施加暴力并達(dá)到阻礙公務(wù)執(zhí)行的效果。在疫情防控期間，由于全國(guó)都采取封閉管理的形式，防控人員往往會(huì)在小區(qū)門口設(shè)置路障，并隨身攜帶體溫槍等防控、檢疫工具，這些都是防疫工作中的重要工具，并將直接影響到防控工作能否順利進(jìn)行。除此之外，大量小區(qū)物業(yè)人員和志愿者在疫情期間都加入了防疫隊(duì)伍，在實(shí)際工作中擔(dān)任公務(wù)人員的輔助執(zhí)行者，離開他們，防控工作也同樣難以進(jìn)行。由于本罪最終的保護(hù)法益是公務(wù)的順利執(zhí)行而不是公務(wù)人員本身，如果行為人沖撞路障，毀壞體溫槍等防控用具或者對(duì)輔助執(zhí)行者實(shí)施暴力行為，并造成妨礙防疫工作進(jìn)行的后果，那么他們同樣嚴(yán)重侵犯了本罪的保護(hù)法益，與直接暴力的效果并無二致。對(duì)于這樣的行為，假若不予以規(guī)制明顯有失妥當(dāng)，因此，間接暴力也應(yīng)當(dāng)納入本罪“暴力”的內(nèi)容中。

另一方面，在疫情防控期間，對(duì)“威脅”的內(nèi)容也應(yīng)當(dāng)采取廣義理解。本罪中的威脅主要指以施加暴力、破壞財(cái)物等違法行為威脅行為對(duì)象，使對(duì)方在內(nèi)心上產(chǎn)生恐懼感，從而達(dá)到妨礙其履行公務(wù)的目的。具體到疫情防控期間，本罪中的威脅主要有以下幾種方式:一是以當(dāng)場(chǎng)實(shí)施暴力相威脅，通過威脅對(duì)方人身安全達(dá)到阻礙疫情防控的目的。例如行為人不僅拒不配合防控人員的防控檢疫工作，還揚(yáng)言要對(duì)防控人員當(dāng)場(chǎng)實(shí)施毆打等。二是以破壞疫情防控物品相威脅，除了人身安全外，財(cái)產(chǎn)安全也可以成為威脅的標(biāo)的，疫情防控中的體溫測(cè)量計(jì)、隔離帳篷等檢疫防控物品以及防控人員的私人財(cái)產(chǎn)都可以成為行為人威脅的標(biāo)的。三是通過單純的恐嚇對(duì)防控人員進(jìn)行威脅，例如行為人揚(yáng)言自己是某某領(lǐng)導(dǎo)并恐嚇防控人員要撤他的職，或者謊稱自己有傳染病要吐口水傳染給對(duì)方，以及其他讓對(duì)方內(nèi)心產(chǎn)生畏懼的方法。值得注意的是，在疫情期間，威脅的行為對(duì)象不僅僅限定在公務(wù)人員范圍，行為人威脅疫情防控輔助人員同樣可以構(gòu)成本罪，因此對(duì)輔助人員的威脅同樣會(huì)使公務(wù)人員在心理上有所忌憚，并達(dá)到與威脅后者相同的效果，間接威脅同樣應(yīng)受到刑法規(guī)制。

(二)“暴力、威脅”的程度

“暴力、威脅”的程度同樣也是需要厘清的問題，刑法為了保持謙抑性，必然不會(huì)將所有的暴力威脅行為都納入制裁范圍。關(guān)于暴力威脅達(dá)到何種程度才入刑的問題，理論上有兩種觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為本罪實(shí)際上是抽象危險(xiǎn)犯，只要行為人實(shí)施了暴力威脅的行為，且該行為已經(jīng)達(dá)到阻礙公務(wù)執(zhí)行的程度即可構(gòu)成本罪，而并不要求危害結(jié)果實(shí)際發(fā)生。[23]另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為本罪是具體危險(xiǎn)犯，構(gòu)成本罪要求行為人通過暴力威脅手段使危害結(jié)果現(xiàn)實(shí)地發(fā)生。[24]在疫情期間，若采納具體危險(xiǎn)犯的觀點(diǎn)，無疑會(huì)縱容公民肆無忌憚地阻礙疫情防控措施，不利于防控目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，因此從嚴(yán)格疫情防控的角度而言，抽象危險(xiǎn)說更加合理。當(dāng)然，堅(jiān)持抽象危險(xiǎn)說并不意味著所有的暴力脅迫手段都會(huì)觸犯妨害公務(wù)罪，對(duì)于那些程度輕微的推搡等肢體行為，由于根本不具備妨害公務(wù)的可能性，顯然不應(yīng)當(dāng)予以刑事制裁，這也與刑法第 13 條的立法精神相契合。因此，構(gòu)成妨害公務(wù)罪所要求的暴力威脅行為，雖然不要求現(xiàn)實(shí)地造成危害結(jié)果發(fā)生(即造成疫情防控措施無法實(shí)施)，但至少應(yīng)當(dāng)達(dá)到足以妨害疫情防控人員依法履職的程度。另外，對(duì)于本罪的暴力手段而言，其同樣還有上限，它并不包括致人輕傷以上的暴力，如果行為人為妨害公務(wù)人員實(shí)施疫情防控措施而致對(duì)方輕傷以上的，就應(yīng)當(dāng)與故意傷害罪等罪名按照想象競(jìng)合犯的原則處理。

四、結(jié)論

在重大傳染病疫情中，為了能夠有效開展疫情管控，保障公民的生命健康安全，盡快使社會(huì)回歸正軌，刑法就應(yīng)當(dāng)主動(dòng)承擔(dān)起防衛(wèi)社會(huì)的責(zé)任，為防疫隊(duì)伍以及防疫措施提供堅(jiān)實(shí)的后盾和保障。但是，在嚴(yán)格疫情防控的特殊背景下，即使公民需要讓渡部分自由和權(quán)利給國(guó)家，司法機(jī)關(guān)在也應(yīng)當(dāng)在助力嚴(yán)格防控目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的同時(shí)，兼顧到公民的個(gè)人權(quán)利和人身自由，妥善理解和適用妨害公務(wù)罪，萬萬不能顧此失彼，置公民人權(quán)自由于危險(xiǎn)的境地。