何煥鋒

(曲阜師范大學 法學院，山東 日照 276826)

知識經(jīng)濟時代，知識產(chǎn)權(quán)已成為與物權(quán)、債權(quán)相并列的重要財產(chǎn)形式。隨著我國《商標法》(1982年)、《專利法》(1984年)和《著作權(quán)法》(1990年)以及其他知識產(chǎn)權(quán)單行法的制定，擁有知識產(chǎn)權(quán)的自然人不斷增加，夫妻財產(chǎn)糾紛中涉及婚后一方所得知識產(chǎn)權(quán)歸屬的爭議日益增多。然而不論是最高人民法院1993年《關(guān)于人民法院審理離婚案件財產(chǎn)分割問題的若干意見》(以下簡稱《若干意見》)還是2001年修正的《婚姻法》，都未明確婚后一方所得知識產(chǎn)權(quán)是屬于共同財產(chǎn)還是個人財產(chǎn)。對此問題理論上爭論不休，司法裁判也大相徑庭。①本以為民法典的編纂能為此爭議和困惑問題提供清晰的法律規(guī)則，以統(tǒng)一裁判和法律適用的標準。但最終通過的《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)婚姻家庭編、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉婚姻家庭編的解釋(一)》(以下簡稱《婚姻家庭編司法解釋一》)沿襲了此前《婚姻法》《婚姻法解釋(二)》的有關(guān)規(guī)定，沒有任何變化。②《民法典》剛剛實施，短期內(nèi)不會修改，但婚后一方所得知識產(chǎn)權(quán)的歸屬問題依然存在。鑒于此，本文借助于《民法典》的體系統(tǒng)攝功能，探究夫妻財產(chǎn)中知識產(chǎn)權(quán)缺位問題并尋求解決之道。

1 知識產(chǎn)權(quán)在夫妻財產(chǎn)中缺位的現(xiàn)狀

根據(jù)世界貿(mào)易組織《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》，知識產(chǎn)權(quán)不僅為私權(quán)，而且從其使用“Intellectual Property Rights”或“Intellectual Property”看，知識產(chǎn)權(quán)還屬于私權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)，因此將知識產(chǎn)權(quán)規(guī)定在夫妻財產(chǎn)中是順理成章的事?？墒?，《民法典》既沒有將知識產(chǎn)權(quán)列入第一千零六十二條所列舉的夫妻共同財產(chǎn)的范圍，也沒有將知識產(chǎn)權(quán)列入第一千零六十三條所列舉的夫妻個人財產(chǎn)的范圍，僅在共同財產(chǎn)中列舉了知識產(chǎn)權(quán)的收益。一句話，知識產(chǎn)權(quán)在我國夫妻財產(chǎn)中缺位。

《民法典》婚姻家庭編、《婚姻家庭編司法解釋一》列舉的財產(chǎn)為“工資”“獎金”“勞務報酬”“收益” “醫(yī)療費”“生活補助費”“生活用品”“補貼”“住房公積金”“養(yǎng)老保險金”“破產(chǎn)安置補償費”“傷亡保險金”“傷殘補助金”“醫(yī)藥生活補助費”等，這些列舉沒有使用財產(chǎn)權(quán)利，而是使用財產(chǎn)的具體形式，而且都屬于有形財產(chǎn)或者說屬于物質(zhì)形態(tài)的財產(chǎn)。就文義而言，《民法典》婚姻家庭編列舉的夫妻財產(chǎn)中不包括知識產(chǎn)權(quán)，或者說并不涉及知識產(chǎn)權(quán)的歸屬，亦即知識產(chǎn)權(quán)在夫妻財產(chǎn)中缺位。

《民法典》第一千零六十二條和一千零六十三條都有一個兜底條款，能否將知識產(chǎn)權(quán)解釋為囊括在“其他應當歸共同所有的財產(chǎn)”或“其他應當歸一方的財產(chǎn)”中呢？回答是否定的。首先，如果知識產(chǎn)權(quán)屬于“其他應當歸共同所有的財產(chǎn)”，則知識產(chǎn)權(quán)的收益自然屬于共同財產(chǎn)，如此則有疊床架屋之嫌，不符合立法簡約的要求，應該說有違立法的本意。其次，如果知識產(chǎn)權(quán)屬于“其他應當歸一方的財產(chǎn)”，則與知識產(chǎn)權(quán)的收益的規(guī)定存在矛盾。根據(jù)《婚姻家庭編司法解釋一》，知識產(chǎn)權(quán)的收益是指婚姻關(guān)系存續(xù)期間，實際取得或者已經(jīng)明確可以取得的財產(chǎn)性收益。換句話說，知識產(chǎn)權(quán)的收益是指因知識產(chǎn)權(quán)獲得的一切經(jīng)濟利益，只要通過利用知識產(chǎn)權(quán)，無論是轉(zhuǎn)讓，還是許可所取得的經(jīng)濟利益都屬于知識產(chǎn)權(quán)的收益，如此一來，則知識產(chǎn)權(quán)被架空，失去了作為個人財產(chǎn)的意義。因此，將知識產(chǎn)權(quán)歸入兜底條款中，不符合體系解釋。

2 知識產(chǎn)權(quán)在夫妻財產(chǎn)中缺位的根源

2.1 既有觀點評析

《民法典》婚姻家庭編沒有規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)的歸屬，學者從不同角度作了探討，總體上存在三種觀點：

2.1.1 知識產(chǎn)權(quán)的人身權(quán)屬性說

該說認為：“知識產(chǎn)權(quán)是一種智力成果權(quán)，它既是一種財產(chǎn)權(quán)，也是一種人身權(quán)，具有很強的人身性，與人身不可分離?；楹笠环饺〉玫闹R產(chǎn)權(quán)權(quán)利本身歸一方專有，權(quán)利也僅歸權(quán)利人行使。比如作者的配偶無權(quán)在其著作中署名，也不能決定作品是否發(fā)表?！盵1]這一觀點在目前我國占據(jù)通說的地位，許多婚姻家庭法書籍、學者的文章以及人民法院的裁判都持此說。但這一觀點值得商榷。

首先，就我國現(xiàn)有法律規(guī)定，只有《著作權(quán)法》規(guī)定了著作人身權(quán)，其他知識產(chǎn)權(quán)單行法都沒有人身權(quán)的規(guī)定，因此，知識產(chǎn)權(quán)中的人身權(quán)只存在于著作權(quán)中。 “至今也還沒有人順理成章地講清楚商標權(quán)中的‘人身權(quán)’究竟指的是什么。至于一些論述中確曾提到的‘專利權(quán)中的人身權(quán)’，其實指的是發(fā)明人就其發(fā)明享有的‘署名權(quán)’等人身權(quán)?！l(fā)明人就其發(fā)明享有的署名權(quán)，一是產(chǎn)生在根本無‘專利’可言的獲專利之前，二是即使專利申請被駁回，發(fā)明人就其發(fā)明享有的人身權(quán)依然存在著，這表明‘人身權(quán)’并非專利權(quán)的一部分。……所以只有在版權(quán)中(更確切些講，在作者權(quán)中)，才談得上‘人身權(quán)’或稱‘精神權(quán)利’?！盵2]那么，能不能因為著作人身權(quán)的存在，就得出知識產(chǎn)權(quán)具有財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)的雙重屬性呢？根據(jù)馬克思主義理論，認識和把握事物的屬性要從其本質(zhì)出發(fā)。在界定事物本質(zhì)屬性時，允許例外存在。比如一般認為我國屬于大陸法系，但我國立法中也有英美法系的痕跡，但這絲毫不影響“我國屬于大陸法系”這一判斷的正確性。知識產(chǎn)權(quán)是近代科技發(fā)展與商品經(jīng)濟發(fā)展的產(chǎn)物，是法律為了便于創(chuàng)造者收回投資、刺激其創(chuàng)造積極性，而非保護創(chuàng)造者的人格利益而創(chuàng)設(shè)的權(quán)利。雖然作者權(quán)體系國家如德國、法國等國的著作權(quán)法中包括作者人格權(quán)，但這“只是部分國家特定歷史階段形成的本土意識，并不具有普適價值”[3]。版權(quán)體系國家如美國等國的著作權(quán)法中就只有財產(chǎn)權(quán)的規(guī)定，而無人格權(quán)的規(guī)定。知識產(chǎn)權(quán)是一個龐大的權(quán)利體系，著作權(quán)只是其中一種權(quán)利。著作權(quán)中存在著作人身權(quán)無法從整體上撼動知識產(chǎn)權(quán)的財產(chǎn)權(quán)屬性。故“所謂知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性，本質(zhì)上還是針對知識產(chǎn)權(quán)的財產(chǎn)權(quán)屬性，尤其是無形財產(chǎn)權(quán)屬性而言的。進言之，只有從財產(chǎn)權(quán)特別是無形財產(chǎn)權(quán)屬性方面認識知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性，才能更深刻地認識到知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)本質(zhì)”。黨的十八大以來有關(guān)政策文件，比如《中共中央國務院關(guān)于完善產(chǎn)權(quán)保護制度依法保護產(chǎn)權(quán)的意見》明確指出：“保護產(chǎn)權(quán)不僅包括保護物權(quán)、債權(quán)、股權(quán)，也包括保護知識產(chǎn)權(quán)及其他各種無形財產(chǎn)權(quán)”，“加快推進民法典編纂工作，完善物權(quán)、合同、知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)法律制度，清理有違公平的法律法規(guī)條款，將平等保護作為規(guī)范財產(chǎn)關(guān)系的基本原則” 。不僅如此，就著作權(quán)來講，因我國著作權(quán)法采取二元制立法，著作權(quán)中的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)是可以分離的，著作財產(chǎn)權(quán)可以單獨轉(zhuǎn)讓。既然可以單獨轉(zhuǎn)讓，就意味著可以與人身分離，為何不能成為共同財產(chǎn)呢？人身權(quán)說有以偏概全之嫌，不利于準確認識知識產(chǎn)權(quán)的財產(chǎn)權(quán)本質(zhì)屬性。

其次，《民法典》第一千零六十二條第三項規(guī)定繼承或者受贈的財產(chǎn)屬于夫妻共同財產(chǎn)。根據(jù)《民法典》有關(guān)規(guī)定，繼承或者受贈的財產(chǎn)就包括知識產(chǎn)權(quán)。既然能夠繼承或受贈，就說明知識產(chǎn)權(quán)不具人身性或者說不全具人身性，人身權(quán)屬性說對此無法解釋。

2.1.2 知識產(chǎn)權(quán)專有性說

該說認為：“基于知識產(chǎn)權(quán)的專有性以及部分知識產(chǎn)權(quán)較強的人身屬性，即使在夫妻關(guān)系中知識產(chǎn)權(quán)本身也不能當然地為夫妻所共有，雙方能夠共有的只能是夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的知識產(chǎn)權(quán)收益。”[4]我們知道，知識產(chǎn)權(quán)的專有性強調(diào)的是權(quán)利人獨享知識產(chǎn)品上的財產(chǎn)利益，排除他人對知識產(chǎn)品的利用。知識產(chǎn)權(quán)專有不等于專屬，專屬表明不能與人身相分離，該說實際上混淆了“專有性”與“專屬性”。退一步講，知識產(chǎn)權(quán)因其專有性而不能共有，自應屬于個人財產(chǎn)，但《民法典》第一千零六十三條并沒有將知識產(chǎn)權(quán)列入個人財產(chǎn)。故此，知識產(chǎn)權(quán)專有性說不成立。

2.1.3 《民法典》婚姻家庭編不調(diào)整說

該說認為：“在婚姻法中，既不能試圖把知識產(chǎn)權(quán)當成一種‘財產(chǎn)’加以處分，也不能就知識產(chǎn)權(quán)的歸屬問題作出規(guī)定。知識產(chǎn)權(quán)的歸屬問題是知識產(chǎn)權(quán)法的調(diào)整范圍，婚姻法不應當涉足其中。”[5]財產(chǎn)是婚姻家庭制度的物質(zhì)基礎(chǔ)，關(guān)系到夫妻家庭關(guān)系的和諧與穩(wěn)定，故婚姻法不僅調(diào)整夫妻身份關(guān)系，也規(guī)定夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得財產(chǎn)的歸屬，否則，夫妻財產(chǎn)制就失去了立足之地。因此，知識產(chǎn)權(quán)的歸屬問題，既是知識產(chǎn)權(quán)法中的問題，也是婚姻家庭法中的問題，只不過二者調(diào)整的角度不同。知識產(chǎn)權(quán)法調(diào)整的是知識產(chǎn)權(quán)的原始歸屬，只解決知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生后的初始權(quán)利歸屬問題。婚姻法調(diào)整的是婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻一方獲得的知識產(chǎn)權(quán)在夫妻之間如何分配的問題。單從任何一方面研究或規(guī)范知識產(chǎn)權(quán)的歸屬，都是失之偏頗的。

2.2 知識產(chǎn)權(quán)在夫妻財產(chǎn)中缺位的根源

因我國沒有《民法典》的“立法理由書”，我們無從知道立法者為何不將知識產(chǎn)權(quán)納入夫妻財產(chǎn)的范圍，故此只能從《民法典》的條文以及全國人大常委會法制工作委員會民法室(以下簡稱“民法室”)對《民法典》的有關(guān)釋義或解讀中進行分析。根據(jù)《民法典》條文和“民法室”的解讀，知識產(chǎn)權(quán)在夫妻財產(chǎn)中缺位的真正根源在于如下幾點：

2.2.1 立法者對知識產(chǎn)權(quán)的財產(chǎn)權(quán)屬性的困惑

盡管《民法典》編纂過程中，曾討論過將知識產(chǎn)權(quán)作為單獨的一編編入民法典，但立法機關(guān)沒有采納這一觀點，最終通過的《民法典》只是在“總則”“物權(quán)”“合同”“侵權(quán)責任”的個別條文中涉及了知識產(chǎn)權(quán)。綜合這些條文進行體系分析，可以發(fā)現(xiàn)立法者對知識產(chǎn)權(quán)的財產(chǎn)權(quán)屬性比較困惑。

“總則編”關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的規(guī)定位于第五章“民事權(quán)利”。第五章條文的安排是先規(guī)定人格權(quán)，后規(guī)定財產(chǎn)權(quán)?！睹穹ǖ洹返谝话倭憔艞l至第一百一十二條屬于人格權(quán)的規(guī)定，第一百一十三條屬于對財產(chǎn)權(quán)平等保護的總括性規(guī)定，第一百一十四條至第一百二十五條規(guī)定的物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、股權(quán)和其他投資性權(quán)利等共同組成了不可分割的財產(chǎn)權(quán)體系。顯然，“總則”將知識產(chǎn)權(quán)規(guī)定為財產(chǎn)權(quán)。

“物權(quán)編”關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的規(guī)定在權(quán)利質(zhì)權(quán)一節(jié)。《民法典》第四百四十條規(guī)定，可以轉(zhuǎn)讓的注冊商標專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)可以進行出質(zhì)。如果立法者認為知識產(chǎn)權(quán)屬于純粹的財產(chǎn)權(quán)，自然不會使用“知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)”的措辭。言外之意，知識產(chǎn)權(quán)除了包括財產(chǎn)權(quán)以外，還包括人身權(quán)。

“合同編”關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的規(guī)定在技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同和技術(shù)許可合同一節(jié)。《民法典》第八百七十六條規(guī)定，集成電路布圖設(shè)計專有權(quán)、植物新品種權(quán)、計算機軟件著作權(quán)等其他知識產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓和許可，參照適用本節(jié)的有關(guān)規(guī)定。根據(jù)民法原理，人身權(quán)是不可轉(zhuǎn)讓的，“知識產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓”說明立法者將知識產(chǎn)權(quán)規(guī)定為財產(chǎn)權(quán)。

不僅《民法典》體現(xiàn)了立法者對知識產(chǎn)權(quán)財產(chǎn)權(quán)屬性的認識搖擺不定，而且“民法室”對知識產(chǎn)權(quán)的認識也是前后矛盾。比如，“民法室”在對《民法典》第一百二十三條進行解讀時認為：“知識產(chǎn)權(quán)具有以下特征：一是知識產(chǎn)權(quán)是一種無形財產(chǎn)權(quán)。二是知識產(chǎn)權(quán)具有財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)的雙重屬性，如作者享有發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)等人身權(quán)。”在對《民法典》第一百二十四條進行解讀時指出，私人合法財產(chǎn)受法律保護。在自然人生存時，這主要通過對其所享有的物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、股權(quán)等一系列民事權(quán)利的保護來實現(xiàn)。[6]390-400在對《民法典》第四百四十條進行解讀時指出，知識產(chǎn)權(quán)主要是一種財產(chǎn)性權(quán)利；但某些知識產(chǎn)權(quán)如著作權(quán)既具有人身性又具有財產(chǎn)性。[6]781在對《民法典》第一千零六十二條進行解讀時指出，知識產(chǎn)權(quán)既是一種財產(chǎn)權(quán)，也是一種人身權(quán)，具有很強的人身性，與人身不可分離。[6]104

2.2.2 《民法典》婚姻家庭編的財產(chǎn)觀為有形財產(chǎn)觀

前文已述，《民法典》列舉的夫妻財產(chǎn)全部屬于有形財產(chǎn)或者說屬于物質(zhì)形態(tài)的財產(chǎn)，由此表明《民法典》婚姻家庭編的財產(chǎn)觀為有形財產(chǎn)觀。最高人民法院民事審判第一庭認為：“如果作者的手稿、字畫、設(shè)計稿等在離婚時還未能出版或被采用，那它僅僅屬于夫妻一方的精神財富，且具有人身性，由于不具有物質(zhì)財富的內(nèi)容，故不能請求分割。但由知識產(chǎn)權(quán)取得的經(jīng)濟利益，則屬于夫妻共同財產(chǎn)?！盵7]言下之意，知識產(chǎn)權(quán)的收益為物質(zhì)財富，屬于夫妻共同財產(chǎn)；而知識產(chǎn)權(quán)不屬于物質(zhì)財富，難以成為夫妻財產(chǎn)。因此，《民法典》婚姻家庭編 “將知識財產(chǎn)與傳統(tǒng)的民事財產(chǎn)進行了區(qū)別對待。對于有體物，立法直接將其作為夫妻共同財產(chǎn)的構(gòu)成部分加以對待；對于知識財產(chǎn)，立法僅選擇將其轉(zhuǎn)化產(chǎn)生的收益納入夫妻共同財產(chǎn)” 。[8]

3 知識產(chǎn)權(quán)在夫妻財產(chǎn)中缺位引發(fā)的問題

《民法典》婚姻家庭編不規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)而僅規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)的收益的歸屬，舍本逐末，帶來許多問題。

3.1 無法全面反映夫妻財產(chǎn)狀況

科技進步和商品經(jīng)濟的發(fā)展使財產(chǎn)由有形財產(chǎn)一統(tǒng)天下的時代發(fā)展到有形財產(chǎn)和無形財產(chǎn)并駕齊驅(qū)的時代。作為知識財產(chǎn)化的產(chǎn)物，知識產(chǎn)權(quán)本質(zhì)上是財產(chǎn)權(quán)，是無形財產(chǎn)的核心組成部分，具有使用價值和價值，能給權(quán)利人帶來巨大的經(jīng)濟利益。無論在理論上，還是在實踐中，人們都認為知識產(chǎn)權(quán)是知識經(jīng)濟時代的重要財富，是與物權(quán)、債權(quán)相并列的重要財產(chǎn)之一。

財產(chǎn)形式的變化必然要求《民法典》婚姻家庭編關(guān)于夫妻財產(chǎn)的規(guī)定予以回應，全面反映夫妻財產(chǎn)狀況。 “在一個知識經(jīng)濟和無形資產(chǎn)已經(jīng)日益并且可能是最為重要財產(chǎn)的社會中，如果婚姻財產(chǎn)的分割還僅僅局限于有形財產(chǎn)，那顯然是一個時代的錯誤?！盵9]

雖然《民法典》規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)的收益，但夫妻一方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間取得的知識產(chǎn)權(quán)沒有獲得知識產(chǎn)權(quán)的收益時，其就不屬于夫妻共同財產(chǎn)，由此無法準確、全面地反映夫妻財產(chǎn)狀況。

3.2 損害非知識產(chǎn)權(quán)一方的利益

3.2.1 無法制約知識產(chǎn)權(quán)的隨意處分

知識產(chǎn)權(quán)屬于權(quán)利人，基于意思自治原則，知識產(chǎn)權(quán)人可以任意處分知識產(chǎn)權(quán)。如果知識產(chǎn)權(quán)人無償贈與或放棄知識產(chǎn)權(quán)以損害非知識產(chǎn)權(quán)一方的利益，則非知識產(chǎn)權(quán)一方對此毫無制約辦法。

3.2.2 造成財產(chǎn)分割不公平

假設(shè)夫妻一方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間一直從事創(chuàng)作或科技研發(fā)，只獲得知識產(chǎn)權(quán)但沒獲得知識產(chǎn)權(quán)的收益，此外沒有其他任何勞動收入，也沒有其他財產(chǎn)，亦即沒有共同財產(chǎn)。而夫妻另一方卻有工資、薪金等勞動收入，亦即存在共同財產(chǎn)。那么，在離婚分割財產(chǎn)時，知識產(chǎn)權(quán)方要分割對方所得的勞動收入等，非知識產(chǎn)權(quán)一方卻無從分割對方的財產(chǎn)，對非創(chuàng)造者不公平。從某種意義上講，這是人為制造矛盾，容易造成夫妻關(guān)系的緊張，影響家庭穩(wěn)定。

3.2.3 容易誘發(fā)惡意拖延利用知識產(chǎn)權(quán)

知識產(chǎn)權(quán)不屬于財產(chǎn)，而知識產(chǎn)權(quán)的收益屬于共同財產(chǎn)的規(guī)定會誘導獲得知識產(chǎn)權(quán)一方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間故意不進行知識產(chǎn)權(quán)利用而獲得知識產(chǎn)權(quán)收益，卻在離婚后再加以利用，從而規(guī)避夫妻財產(chǎn)有關(guān)規(guī)定。

3.3 損害知識產(chǎn)權(quán)人的利益

有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的收益的規(guī)定沒有明確知識產(chǎn)權(quán)是婚前取得還是婚后所得。就文義講，應該是婚前取得、婚后取得的知識產(chǎn)權(quán)都包括在內(nèi)。最高人民法院法官認為：“認定一項財產(chǎn)是否屬于夫妻共同財產(chǎn)，應該以該項財產(chǎn)取得是否在婚姻關(guān)系存續(xù)期間為判斷標準，而不應以知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利本身的取得為判斷依據(jù)?！盵10]據(jù)此，知識產(chǎn)權(quán)的收益是否屬于夫妻共同財產(chǎn)的判斷標準就是知識產(chǎn)權(quán)的收益取得的時間是否在婚姻關(guān)系存續(xù)期間。如是，則為夫妻共同財產(chǎn)；如否，則為個人財產(chǎn)。此觀點應當說操作性極強，但因知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利本身的取得和其財產(chǎn)性收益的取得往往并不同步會造成如下問題：

一是倘若知識產(chǎn)權(quán)人在婚前與他人簽訂了許可使用合同，在婚后被許可人支付了許可使用費，按照知識產(chǎn)權(quán)收益的規(guī)定，該許可使用費屬于婚姻關(guān)系存續(xù)期間實際取得的財產(chǎn)性收益，應該屬于夫妻共同財產(chǎn)，但該許可使用費作為夫妻共同財產(chǎn)的正當性何在？

二是知識產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓費屬于知識產(chǎn)權(quán)的等值轉(zhuǎn)化，倘若夫妻一方婚前獲得知識產(chǎn)權(quán)后沒有進行任何利用行為，而是在婚姻關(guān)系存續(xù)期間進行了轉(zhuǎn)讓，因此所獲報酬卻歸夫妻共同所有，這就事實上使婚前一方所有的財產(chǎn)轉(zhuǎn)化為夫妻共同財產(chǎn)，這與夫妻一方所有的財產(chǎn)不因婚姻關(guān)系的延續(xù)而轉(zhuǎn)化為夫妻共同財產(chǎn)的規(guī)定相違背。

三是假設(shè)甲在婚姻關(guān)系存續(xù)期間獲得一項知識產(chǎn)權(quán)并與他人簽訂一份許可協(xié)議，約定了許可使用費，在使用人履行付費義務前，甲與其妻(夫)離婚，根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)收益的規(guī)定，許可使用費屬于已經(jīng)明確可以取得的財產(chǎn)性收益，應屬于夫妻共同財產(chǎn)。假設(shè)甲離婚后再婚，在再婚后知識產(chǎn)權(quán)被許可人支付了許可使用費，根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)收益的規(guī)定實際支付的許可使用費應該屬于甲與再婚配偶的共同財產(chǎn)。同一項財產(chǎn)既屬于甲前一婚姻的共同財產(chǎn)，又屬于后一婚姻的夫妻共同財產(chǎn)，其邏輯矛盾不言而喻。

4 知識產(chǎn)權(quán)在夫妻財產(chǎn)中缺位的現(xiàn)實應對

基于法典的穩(wěn)定性要求，無法寄希望于《民法典》的修改來解決存在的現(xiàn)實問題。為實現(xiàn)夫妻財產(chǎn)利益的平衡，只能通過法律解釋以克服《民法典》夫妻財產(chǎn)中知識產(chǎn)權(quán)缺位的問題。

4.1 將知識產(chǎn)權(quán)的預期收益/期待利益解釋為 “其他應當歸共同所有的財產(chǎn)”

知識產(chǎn)權(quán)在婚姻關(guān)系存續(xù)期間沒有取得收益，但在未來有可能取得收益，這種收益就是知識產(chǎn)權(quán)的預期收益/期待利益，在某種意義上實際上也是知識產(chǎn)權(quán)本身的價值。鑒于《婚姻家庭編司法解釋一》規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)的收益不包括知識產(chǎn)權(quán)的預期收益/期待利益，在不推翻司法解釋的情況下，可以利用《民法典》第一千零六十二條第五項的兜底條款——“其他應當歸共同所有的財產(chǎn)”，將知識產(chǎn)權(quán)的預期收益/期待利益包括在內(nèi)。

4.2 區(qū)分知識產(chǎn)權(quán)的取得時間

婚后一方取得的知識產(chǎn)權(quán)在婚姻關(guān)系存續(xù)期間取得的收益屬于夫妻共同所有，沒有任何爭議?；榍耙环饺〉玫闹R產(chǎn)權(quán)在婚姻關(guān)系存續(xù)期間取得的收益是否屬于夫妻共同財產(chǎn)，應視情況而定。第一，婚前已明確可以取得知識產(chǎn)權(quán)的財產(chǎn)性收益在婚姻關(guān)系存續(xù)期間實際取得，不屬于夫妻共同財產(chǎn)。第二，婚前一方取得的知識產(chǎn)權(quán)在婚姻關(guān)系存續(xù)期間轉(zhuǎn)讓所得的收益不屬于夫妻共同財產(chǎn)。

4.3 將知識財產(chǎn)法益的財產(chǎn)性收益解釋為 “其他應當歸共同所有的財產(chǎn)”

第一，知識產(chǎn)品的創(chuàng)造與知識產(chǎn)權(quán)的取得不同步，已經(jīng)創(chuàng)造的知識產(chǎn)品可能尚未提出權(quán)利申請，或者已經(jīng)提出申請尚未獲得授權(quán)，雖不能受到權(quán)利的保護，但可得到法律一定程度的保護，比如有一定影響的未注冊商標、專利申請的臨時保護等。這時受到保護的并非某一權(quán)利，而是知識財產(chǎn)法益。

第二，知識產(chǎn)權(quán)實行權(quán)利法定原則，必然會導致有些知識產(chǎn)品或者因法律沒有對其進行類型化從而將其規(guī)定為某種權(quán)利的客體，比如域名、數(shù)據(jù)庫等；或者因不符合法律設(shè)定的權(quán)利條件，比如沒有獨創(chuàng)性的作品標題、不符合商標構(gòu)成要素的商業(yè)標志等無法得到權(quán)利的保護。但是這些知識產(chǎn)品是所有人付出人力、物力和智力而獲得的，能夠給所有人帶來一定的市場競爭優(yōu)勢，從而帶來一定的經(jīng)濟利益。如果因為沒有被法律規(guī)定為權(quán)利客體而得不到保護，任由他人搭便車進行任意利用，將違反公平競爭原則，因此，法律也會給予其一定程度的保護，比如通過反不正當競爭法進行保護。這些尚未上升為權(quán)利但又受到某種程度保護的知識產(chǎn)品，實質(zhì)上保護的是知識產(chǎn)品所蘊含的經(jīng)濟利益，即知識財產(chǎn)法益。上述兩類受到一定程度保護的知識財產(chǎn)法益也能獲得一定財產(chǎn)性收益，如果發(fā)生在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，也應屬于夫妻共同財產(chǎn)，可將其解釋為屬于“其他應當歸共同所有的財產(chǎn)”。

5 知識產(chǎn)權(quán)在夫妻財產(chǎn)中缺位的未來解決之道

解釋論的修修補補，總是使得法律適用過于復雜。著眼于未來，將來《民法典》修正時應將知識產(chǎn)權(quán)納入夫妻財產(chǎn)制中，并規(guī)定其屬于夫妻共同財產(chǎn)，才是根本之道。

5.1 婚后一方取得的知識產(chǎn)權(quán)應屬于夫妻共同財產(chǎn)

如果夫妻財產(chǎn)包括知識產(chǎn)權(quán)，那么，婚后一方取得的知識產(chǎn)權(quán)應規(guī)定為夫妻共同財產(chǎn)還是夫妻個人財產(chǎn)？國外的范式民法典沒有作出明確的規(guī)定，因各國夫妻財產(chǎn)制度不同，實踐中的做法不一。筆者曾經(jīng)認為婚后一方取得的知識產(chǎn)權(quán)屬于個人財產(chǎn)[11]，經(jīng)過多年的思考后認為知識產(chǎn)權(quán)在夫妻財產(chǎn)中的歸屬問題不是一個邏輯推演的問題，而是一個立法政策和價值選擇問題，往往受到風俗習慣、立法傳統(tǒng)、文化觀念、夫妻地位、經(jīng)濟狀況等多種因素的制約。綜合考量我國夫妻財產(chǎn)制的立法目的、知識產(chǎn)權(quán)制度的宗旨以及兼顧夫妻雙方利益，婚后一方取得的知識產(chǎn)權(quán)應屬于夫妻共同財產(chǎn)。

5.1.1 婚后一方取得的知識產(chǎn)權(quán)屬于夫妻共同財產(chǎn)符合我國婚后所得共同制的傳統(tǒng)

婚姻家庭制度的目的是保障婚姻秩序，維護婚姻家庭關(guān)系的穩(wěn)定與和諧，為此我國一直以來奉行“同居共財”的家庭財產(chǎn)觀。從新中國成立后的第一部《婚姻法》到1980年《婚姻法》再到2001年《婚姻法》以及如今的《民法典》，雖然夫妻共同財產(chǎn)的范圍在縮小，但婚后所得共同制仍為我國夫妻財產(chǎn)制所推崇。因為婚后所得共同制最契合婚姻本質(zhì)，最能體現(xiàn)公平原則，不僅符合我國國情，而且能增進家庭和諧與穩(wěn)定，增強家庭凝聚力。就婚姻關(guān)系存續(xù)期間從事創(chuàng)作、發(fā)明或設(shè)計的夫妻一方來講，如果沒有夫妻另一方在從事家務、贍養(yǎng)老人、撫養(yǎng)孩子等方面的付出，沒有夫妻另一方給予其在生活、精神方面的照料、關(guān)心和支持，一句話，如果沒有夫妻另一方在其他方面的貢獻，創(chuàng)造者要獲得知識產(chǎn)權(quán)幾乎是不可能的。換句話講，婚后一方取得的知識產(chǎn)權(quán)是夫妻雙方協(xié)力的結(jié)果，將其歸屬于夫妻共同財產(chǎn)完全符合婚后所得共同制的要求。

5.1.2 婚后一方取得的知識產(chǎn)權(quán)屬于夫妻共同財產(chǎn)能夠?qū)崿F(xiàn)夫妻雙方利益的平衡

不論物權(quán)等有形財產(chǎn)，還是知識產(chǎn)權(quán)等無形財產(chǎn)，只要在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得，都屬于夫妻共同財產(chǎn)，能夠全面地反映夫妻共同財產(chǎn)狀況。

婚后一方取得的知識產(chǎn)權(quán)屬于夫妻共同財產(chǎn)，基于該知識產(chǎn)權(quán)派生的知識產(chǎn)權(quán)收益自然屬于夫妻共同財產(chǎn)，無論是實際取得、明確可以取得，還是未來期待取得的財產(chǎn)性收益。如此，則不會出現(xiàn)非知識產(chǎn)權(quán)一方因知識產(chǎn)權(quán)未取得收益而在離婚分割財產(chǎn)時遭受不公平對待，也可以平息目前知識產(chǎn)權(quán)期待利益歸屬的爭議。

婚后一方取得的知識產(chǎn)權(quán)屬于夫妻共同財產(chǎn)意味著夫妻一方婚前獲得的知識產(chǎn)權(quán)屬于婚前個人財產(chǎn)，不因婚姻關(guān)系的締結(jié)而轉(zhuǎn)化為夫妻共同財產(chǎn)，也就是說，在婚后的轉(zhuǎn)讓所得不應屬于夫妻共同財產(chǎn)，只有使用和許可所獲經(jīng)濟利益才屬于夫妻共同財產(chǎn)。當然，知識產(chǎn)權(quán)婚后轉(zhuǎn)讓所得同有形財產(chǎn)一樣，也存在主動增值與被動增值之分，主動增值部分應該屬于夫妻共同財產(chǎn)，被動增值部分則應屬于個人財產(chǎn)。 如此，則可以合理界分婚前財產(chǎn)和婚后財產(chǎn)，減少夫妻財產(chǎn)中的不公平現(xiàn)象。

5.1.3 婚后一方取得的知識產(chǎn)權(quán)屬于夫妻共同財產(chǎn)不會違背知識產(chǎn)權(quán)的激勵機制

知識產(chǎn)權(quán)制度創(chuàng)設(shè)知識產(chǎn)權(quán)的目的是激勵創(chuàng)新，只有創(chuàng)造者享有知識產(chǎn)權(quán)才能達致此目的。有人擔心婚后夫妻一方所得的知識產(chǎn)權(quán)屬于夫妻共同財產(chǎn)，不利于知識產(chǎn)權(quán)制度對創(chuàng)造者的激勵功能。其實這種擔心是不必要的。一方面，夫妻共有是繼受取得，而非原始取得?；楹蠓蚱抟环礁鶕?jù)知識產(chǎn)權(quán)法取得知識產(chǎn)權(quán)，成為知識產(chǎn)權(quán)人時，經(jīng)“邏輯上的一秒”，夫妻一方的配偶又基于婚姻法的規(guī)定，成為該知識產(chǎn)權(quán)的共有權(quán)人[12]?；楹蠓蚱抟环剿弥R產(chǎn)權(quán)的原始權(quán)利仍然屬于創(chuàng)造方，只不過因婚姻關(guān)系而成為夫妻共同財產(chǎn)。另一方面，在有形財產(chǎn)領(lǐng)域從沒聽說過因婚后夫妻一方所得的物質(zhì)財富屬于夫妻共同財產(chǎn)而影響其創(chuàng)造財富的積極性。同樣道理，婚后夫妻一方所得的知識產(chǎn)權(quán)屬于夫妻共同財產(chǎn)也不會影響發(fā)明創(chuàng)造者的創(chuàng)造積極性。相反，婚后一方所得知識產(chǎn)權(quán)屬于夫妻共同財產(chǎn)，不從事發(fā)明創(chuàng)造的一方會積極配合對方安心從事發(fā)明創(chuàng)造活動而不會掣肘，從而有助于知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造。

5.2 婚后一方取得知識產(chǎn)權(quán)的確認

我國《民法典》夫妻財產(chǎn)制關(guān)注的是財產(chǎn)的取得原因[13]，故不能僅從形式上判斷，認為夫妻一方只要在婚姻關(guān)系存續(xù)期間獲得的知識產(chǎn)權(quán)就屬于夫妻共同財產(chǎn)，還要關(guān)注知識產(chǎn)權(quán)的實質(zhì)來源。因為有些知識產(chǎn)權(quán)，比如專利權(quán)、商標權(quán)、植物新品種權(quán)等需要申請經(jīng)登記(或注冊)才能獲得，如果夫妻一方在婚前就進行申請，只是在婚后有關(guān)部門才授權(quán)，如將其認定為共同財產(chǎn)不公平。因此，應當從智力勞動、資金來源和財產(chǎn)轉(zhuǎn)化的角度解釋婚后一方所得知識產(chǎn)權(quán)的范圍。對于夫妻一方在婚前取得的智力成果，盡管知識產(chǎn)權(quán)的取得 (專利權(quán)、商標權(quán)等) 發(fā)生在婚后，但仍應被視為夫妻一方的個人財產(chǎn)。因為，該方在婚前已取得了該智力成果，而權(quán)利只是該智力成果的外殼[14]。同理，若夫妻一方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間取得了智力成果，但其在婚姻關(guān)系終止后才取得知識產(chǎn)權(quán)，那么，該知識產(chǎn)權(quán)仍應被視為該方與原配偶的共同財產(chǎn)。

5.3 夫妻對共同所有的知識產(chǎn)權(quán)的管理

根據(jù)《民法典》第一千零六十二條規(guī)定，夫妻對共同所有的財產(chǎn)享有平等的處理權(quán)。未來立法如果將知識產(chǎn)權(quán)規(guī)定為夫妻共同財產(chǎn)，有可能會制約權(quán)利的行使，不利于知識的利用和傳播。對此雖有學者主張由知識產(chǎn)權(quán)人單方管理，但筆者認為有違夫妻共同財產(chǎn)的基本原理。故未來立法可規(guī)定，知識產(chǎn)權(quán)屬于夫妻共同財產(chǎn)，在夫妻一方無正當理由予以阻止的情況下，另一方可以單獨實施(或利用)或者以普通許可方式許可他人實施(或利用)；許可他人實施(或利用)的，收取的許可費應屬于夫妻共同財產(chǎn)，但轉(zhuǎn)讓或獨占許可知識產(chǎn)權(quán)需要雙方平等協(xié)商，意思一致。從效率和利用角度講，只要知識產(chǎn)權(quán)的普通許可不受另一方制約，就能實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)法的目的。

5.4 知識產(chǎn)權(quán)在離婚時的分割

婚后一方取得的知識產(chǎn)權(quán)屬于夫妻共同財產(chǎn)必然會面臨離婚分割問題。根據(jù)《民法典》婚姻家庭編的精神，夫妻雙方協(xié)商處理知識產(chǎn)權(quán)顯然是最好的方式。因知識產(chǎn)權(quán)在未來能否轉(zhuǎn)化為經(jīng)濟利益具有不確定性，可能未來價值連城、獲得巨大利益，也可能無人問津、一文不值。在夫妻雙方對知識產(chǎn)權(quán)價值無從把握時，很難達成協(xié)議。如果協(xié)商不成，向人民法院起訴要求分割時可采取以下方式進行分割：

夫妻雙方都要求持有知識產(chǎn)權(quán)，可采取競價的方式解決。競價高者持有知識產(chǎn)權(quán)，同時給予對方一半競價價款的補償。

一方主張持有知識產(chǎn)權(quán)的，可由雙方委托評估機構(gòu)進行評估。根據(jù)專業(yè)機構(gòu)評估知識產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟價值，持有知識產(chǎn)權(quán)一方給予對方一半評估價值的補償。

雙方均不主張持有知識產(chǎn)權(quán)的，可由夫妻雙方申請拍賣，所得價款進行平均分割。

知識產(chǎn)權(quán)評估在實踐中受多種因素制約，比如知識產(chǎn)權(quán)價值的不確定性、夫妻雙方提供的材料和信息、評估機構(gòu)的能力等，可能導致無法評估或評估結(jié)果難以獲得雙方的認可。此外，在采取拍賣方式分割時，可能出現(xiàn)流拍的情形。對此，有人主張暫不分割，由雙方共有，人民法院確定分配比例，名義知識產(chǎn)權(quán)人獲得收益后，非知識產(chǎn)權(quán)一方按比例請求予以分割收益。但離婚后雙方信息不對稱，非知識產(chǎn)權(quán)一方無法知道對方何時獲得收益，收益為多少。另一方面，知識產(chǎn)權(quán)可分項獲得收益，還可反復許可獲得收益。如果只要涉案知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生收益，未取得知識產(chǎn)權(quán)一方就向法院提出收益分割的訴請，會增加當事人的訴訟負擔，也增加人民法院的工作量。而雙方已經(jīng)離婚又不能就財產(chǎn)分割達成協(xié)議，必然導致離婚后在知識產(chǎn)權(quán)利用上互相拆臺，不利于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)的價值。故從案結(jié)事了和激勵創(chuàng)新的宗旨出發(fā)，宜將知識產(chǎn)權(quán)判給創(chuàng)造人(即名義知識產(chǎn)權(quán)人)持有，由創(chuàng)造人予以合理補償。補償數(shù)額應當考慮權(quán)利的類別、婚姻關(guān)系存續(xù)期間的長短和離婚時有無可分財產(chǎn)等因素。如果知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造方?jīng)]有財產(chǎn)補償?shù)?，可以在離婚后分期補償。這樣，既實事求是地承認了非知識產(chǎn)權(quán)方從事家務勞動的價值，又考慮了知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造方自身的不同實際情況，能夠達到公平合理地實現(xiàn)對非知識產(chǎn)權(quán)方家務勞動價值的經(jīng)濟補償[15]。

時代在前進，財產(chǎn)形式在不斷變化。立法者不能拘泥于有形財產(chǎn)而裹足不前，應順應歷史潮流、與時俱進，果斷地將夫妻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方所得的知識產(chǎn)權(quán)列為夫妻共同財產(chǎn)。如此，方能有利于穩(wěn)定夫妻關(guān)系以實現(xiàn)家庭和諧，進而使社會穩(wěn)定得到更大的保障。故建議《民法典·婚姻家庭編》在未來修改時將夫妻共同財產(chǎn)的條款中“知識產(chǎn)權(quán)的收益”修改為 “知識產(chǎn)權(quán)(人身權(quán)益除外)”或者“知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)”。

注釋：

①主張個人財產(chǎn)的觀點參見鄭成思.知識產(chǎn)權(quán)論(第三版)[M].法律出版社,2003：114-118；裴樺．也談離婚時知識產(chǎn)權(quán)尚未取得的收益的歸屬[J].當代法學，2010(5)；河南省開封市中級人民法院(2017)豫02民終3508號民事判決書；北京市第二中級人民法院( 2017) 京02民終6962號民事判決書；甘肅省武威市中級人民法院(2016)甘06民終59號民事判決書。共同財產(chǎn)說參見張學軍.論夫妻一方婚后所得財產(chǎn)性知識產(chǎn)權(quán)的歸屬[J].浙江工商大學學報，2013(3)；陳國強，王連喜．法官說法——婚姻家庭糾紛案例[M].北京:中國經(jīng)濟出版社，2006；陳飏.身份關(guān)系前提下知識產(chǎn)權(quán)作為夫妻共同財產(chǎn)之判定[J].西南民族大學學報(人文社會科學)，2017(3).

②《民法典》第一千零六十二條規(guī)定：“夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的下列財產(chǎn)，為夫妻的共同財產(chǎn)，歸夫妻共同所有：(一)工資、獎金、勞務報酬；(二)生產(chǎn)、經(jīng)營、投資的收益；(三)知識產(chǎn)權(quán)的收益；(四)繼承或者受贈的財產(chǎn)，但是本法第一千零六十三條第三項規(guī)定的除外；(五)其他應當歸共同所有的財產(chǎn)。夫妻對共同財產(chǎn)，有平等的處理權(quán)” 。最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民法典》婚姻家庭編的解釋(一)第二十四條規(guī)定：“民法典第一千零六十二條第一款第三項規(guī)定的‘知識產(chǎn)權(quán)的收益’，是指婚姻關(guān)系存續(xù)期間，實際取得或者已經(jīng)明確可以取得的財產(chǎn)性收益” .