李 穩(wěn)

(北京師范大學 刑事法律科學研究院，北京 100875)

《中華人民共和國刑法修正案(十一)》(草案)第一條擬增設獨立罪名對高空拋物危及公共安全的行為進行規(guī)制①。根據草案的條文表述，擬在危害公共安全罪一章中增加獨立的行為類型，并規(guī)定相應的刑罰。以往在對“公共安全”這一法益進行詮釋時，認為危害公共安全犯罪一章中的罪名在行為方式、對象、手段和危害結果上都體現出對公共安全這一法益的侵害，這些罪名指向的公共安全具有統(tǒng)一的規(guī)范內涵，即社會公眾的生命、健康與財產安全。有學者認為，這種“一元化”的論證思路不僅導致刑法理論研究在解讀公共安全犯罪的規(guī)范內涵時陷入困境，也使司法實務定罪量刑出現偏差[1]。危害公共安全罪中的各個犯罪在侵害法益的具體內容和規(guī)范保護目的上存在差別，成立犯罪對實施行為的方式、行為的危險程度或者法益侵害程度的要求也是不同的。高空拋物構成獨立犯罪的實質認定標準是什么？草案規(guī)定，高空拋物成立犯罪的認定標準是行為危及公共安全，此處“公共安全”的內容是否等同于放火或爆炸等罪中的“公共安全”？以危險方法危害公共安全罪是具體危險犯，高空拋物罪也是具體危險犯，兩者都要求對公共安全造成了具體緊迫的現實危險。從行為類型上看，前罪中的“危險方法”語義模糊且涵蓋邊界不明晰，明顯缺乏犯罪構成要件所要求的客觀的可判斷的標準，高空拋物行為可能被認定為屬于前罪中的危險方法，進而高空拋物也被認定為構成以危險方法危害公共安全罪。在這種情況下，如何明確兩罪之間的區(qū)別？擬增設的高空拋物罪與以危險方法危害公共安全罪之間的適用關系如何？

一、高空拋物獨立入罪的必要性

近年來，頻發(fā)的高空拋物行為引起廣泛的社會關注。隨著高層建筑的增加，高空拋物帶來的危害也進一步凸顯。在刑法中設立獨立罪名以預防和懲治高空拋物行為、維護公共安全的呼聲也越來越高。

(一)高空拋物的罪名認定與矛盾

《侵權責任法》就高空拋物如何承擔民事責任進行了專門規(guī)定，刑法中沒有針對高空拋物的專門罪名，但并不意味著嚴重侵害法益的高空拋物行為在刑法規(guī)制上是空白。在草案公布以前，根據實施行為的相關情況、高空拋物行為實質上侵害的權益、行為人的主觀內容和行為造成的結果等因素，可能構成(過失)以危險方法危害公共安全罪、故意傷害罪、故意殺人罪和過失致人重傷(死亡)罪等[2]。這種處理和認證思路在學理上具有一定的合理性，在現行刑法罪名體系中也具有可操作性。但越來越突出的高空拋物問題說明現行的法律規(guī)制和制裁措施并沒有達到令人滿意的法律效果和社會效果，癥結之一就是刑法關于高空拋物行為在理論說理和罪名適用上存在混亂與矛盾。

對于高空拋擲物品的行為，如果認為行為危害到公共安全且不是針對特定侵害對象具有特定侵害內容的，司法實務中通常將其按以危險方法危害公共安全罪進行處理。司法者傾向于將上述高空拋物行為定性為以危險方法危害公共安全罪，主要原因在于該罪在客觀方面的條文描述上具有相當的模糊性，本罪中的“危險方法”內容寬泛界限模糊，缺乏明確具體的判斷標準，僅從字面意義上解讀，危害公共安全罪中大部分犯罪的行為方法都可能被解釋為“危險方法”，對于“公共安全”的具體內容也存在爭議，這些不確定因素為司法者提供了更大的解釋空間和自由，使以危險方法危害公共安全罪的適用范圍更加廣泛。因此，有學者指出，以危險方法危害公共安全罪是危害公共犯罪一章中的兜底性罪名，該罪已逐漸演變成一個新的口袋罪[3]。這也使得本罪存在過度擴張適用的風險，可能違反罪刑法定原則的要求與刑法的謙抑品格。同時，罪名配置的法定刑幅度過大，使得法官具有較大的自由裁量權，適用不當也可能突破罪責刑相適應原則，違背寬嚴相濟刑事政策要求。

(二)高空拋物獨立入罪的必要性

設立獨立的罪名與法定刑對高空拋物行為進行規(guī)制具有必要性。首先，高空拋物獨立成罪能夠進一步增強刑法罪名規(guī)范的完整性和體系性。社會客觀情勢的發(fā)展與犯罪態(tài)勢的演變需要對刑法適時修正，將新型的、具有獨立性的危害行為納入規(guī)制范圍，高空拋物行為方式的獨立性與法益侵害內容的特殊性為其獨立成罪提供了前提與基礎。通過立法明確禁止高空拋物行為，宣告實施該行為的法律后果，為國民行動提供明確的規(guī)范指引，可發(fā)揮刑法的威懾和教育作用。其次，有利于發(fā)揮司法上的指導作用，使罪名認定更加科學，量刑更加規(guī)范。在現行的刑法罪名體系中，對于高空拋物雖然沒有設立針對性的罪名，但根據案件主客觀要件的不同，可以將其認定為刑法中的相關罪名。對一般的高空拋物行為，司法機關傾向于按以危險方法危害公共安全罪進行處理，這種認定方式面臨的首要問題是，高空拋物是否屬于以危險方法危害公共安全罪中的“危險方法”，對于沒有造成嚴重后果的高空拋物，適用3年以上有期徒刑的刑罰是否過重。草案將高空拋物作為獨立的行為類型納入刑法規(guī)定，并規(guī)定了較輕的法定刑。這一規(guī)定有利于指導司法機關正確認定高空拋物構成的罪名，選擇合理的刑法。最后，高空拋物入罪能夠避免以危險方法危害公共安全罪的過度擴張適用。以危險方法危害公共安全罪在實踐當中被不適當的適用，在某些情況下成為許多罪名的兜底性規(guī)定。這種作法不適當地擴大了犯罪圈，不利于國民自由人權的保障。

二、高空拋物入罪的實質判斷標準

將高空拋物作為獨立的行為類型納入刑法規(guī)制范圍，其成立犯罪的實質判斷標準應當是行為造成的具體危險狀態(tài)，即危險的緊迫程度。在與危害公共安全犯罪以及其他相關罪名的區(qū)分中，“公共”成為甄別的關鍵性因素。

(一)危險狀態(tài)為高空拋物入罪的實質判斷標準

從草案所規(guī)定的高空拋物危及公共安全罪的規(guī)范屬性來看，本罪應當屬于危險犯分類中的具體危險犯。具體危險犯是指行為對法益造成了現實的具體的危險。在行為的發(fā)展進程中，若無偶然因素的介入，這種危險將合邏輯地造成現實侵害。在刑法條文中通常使用“危及”和“足以”等描述具體危險犯。具體危險屬于構成要件的內容，是行為人成立故意或者過失的必要因素，在認定成立犯罪時，需要由司法者對行為造成的危險狀態(tài)進行證明[4]。修訂后的高空拋物危及公共安全罪與以危險方法危害公共安全罪處于同一法條之內，兩者都屬于具體危險犯，成立犯罪都要求對保護法益造成了緊迫現實的危險。那這是否意味著兩者關于具體危險的內容相同？更進一步講，兩者是否具有相同的法益侵害程度？

對上述問題的回答應當是否定的。兩罪在法益侵害程度上具有明顯差別，對于危險狀態(tài)的要求也不同。成立以危險方法危害公共安全罪要求的法益侵害程度比高空拋物更高，這是通過一系列因素體現出來的。危險狀態(tài)的判斷因素主要有行為的屬性、行為的方法、侵害的對象、行為實施的程度以及結果發(fā)生的可能性[5]。第一，從行為本身來看，爆炸和放火這類行為不僅能造成巨大危害，更重要的是這種行為一旦實施，波及的范圍與造成的結果都難以預料和控制，而高空拋物入罪對于行為方式的要求并不需要具有難以控制的蔓延性性質。第二，從行為對象上看，以危險方法危害公共安全罪行為方式本身的危險蔓延性反映出行為針對的對象是不特定的，高空拋物行為也使樓下的不特定行人或財物受到威脅和侵害，兩罪在“不特定對象”的認識和把握上存在差別。第三，結合主客觀因素進行判斷，高空拋物成立犯罪要求行為使不特定人面臨緊迫現實的危險，若無偶然因素的介入，遵循因果關系的發(fā)展，行為將會導致侵害公共安全的實害結果，這就要求定罪時對危險狀態(tài)與危險程度進行分析。從高空拋擲物品只是描述了行為的表現形式，并未說明適用刑罰處罰的實質標準，與實質上的可罰性判斷相聯(lián)系的、具有實質區(qū)分意義的是對“公共安全”的認定。明確該罪的構成要件和實質入罪標準，關系到能否發(fā)揮新設罪名規(guī)制相關危害行為的立法目的，也決定了能否通過列舉獨立的行為類型而限制以危險方法危害公共安全犯罪的泛化適用。

(二)將“公共”作為區(qū)分罪名的關鍵因素

在中國刑法理論研究中，對于“公共安全”中“公共”一詞的內涵主要有以下兩種觀點。第一種觀點認為“公共”是指不特定的多數人，并不包括不特定少數與特定的多數，即并列式要求，這是中國傳統(tǒng)刑法理論的主張，且為司法實踐所接受。第二種觀點則認為應當將“公共”理解為不特定人或多數人，即擇一式要求，這也是近來比較有力的主張[6]。對于“公共”內涵的不同理解直接影響犯罪成立的范圍。例如從高樓向樓下供人群通行的道路拋擲磚塊的行為②，有觀點認為，拋擲磚塊的行為在結果發(fā)生以前具體的侵害對象尚未確定，但已經危害到樓下通行的不特定多數人的安全；而在擇一式要求論者看來，該行為的性質不符合行為危害不特定的要求，也不會導致多數人傷亡的結果。法院在審理后認定，行為人的行為危害了不特定多數人的人身和財產安全，以危險方法危害公共安全罪成立。以上兩種觀點對于“公共”包括“多數主體”這一內容并無較大分歧，分歧在于兩者對于“不特定”的認定標準不同。

對于“不特定”的認定標準，理論界主張可以分為對象不特定說和危險不特定說[2]。對象不特定說認為，從拋擲的物品與實際造成的結果來看，高空拋擲的行為雖然只能侵害個別對象，不會造成多數人傷亡的結果，但該行為具體指向的對象在結果發(fā)生以前是不特定的，行為具體對象的不特定表明對公共安全的危害。而危險不特定說則堅定地認為，此處的“不特定”是指“行為造成的危險或者侵害結果可能隨時擴大或增加”[7]，即行為本身具有危險不特定蔓延的風險。高空拋擲磚塊或菜刀的行為并不會導致多數人遭受危險，所以不能認為該行為危害了公共安全。簡言之，對象不特定說將行為侵害的對象作為認定“不特定”的標準，而危險不特定說則將關注點放在行為本身的危險性上。對“不特定”的不同理解使得對于行為是否危害到公共安全以及是否構成危害公共安全犯罪的判斷存在截然不同的結論。值得注意的是，以上的討論是將刑法中的公共安全作為單獨的研究對象，或者是在以危險方法危害公共安全罪中討論公共安全的內涵。上文提到的不特定或多數人的觀點以及危險不特定的判斷之所以具有合理性，是因為學者將公共安全內容的闡釋與以危險方法危害公共安全罪中的“危險方法”結合起來，是為了抑制以危險方法危害公共安全罪泛化適用進而避免其淪為新的“口袋罪”而提出的。但具體到高空拋物危及公共安全罪，沿用這種標準則會引發(fā)定罪上的爭議，對司法實踐中出現的問題也難以適當解決。

高空拋物中的“公共”是指不特定多數人，其中“不特定”是指具體侵害對象的不特定。首先，刑法在立法增設新罪名時，既要保證刑法能及時懲治新出現的嚴重侵害行為，也要注意不能用力過猛，在劃定規(guī)制范圍上要謙抑謹慎。將少數以及特定的多數排除在標準之外，能夠限定高空拋物的刑法規(guī)制范圍。當然，將之排除在外只是意味著不能認定行為危害公共安全，侵害少數或特定多數人的合法權益的行為完全可能構成其他犯罪，例如侵害特定多數人人身安全的行為可以認定為相關犯罪，如故意傷害罪等。其次，若認為“不特定”是對行為危險性的不特定，那么在具體案件的認定上將難以得出令人信服的結論。如從高空拋擲菜刀是典型的高空拋物行為，然而在危險不特定說看來，拋擲行為即使造成傷亡結果也只會侵害到個別人，不會危及公共安全，該行為自然不構成高空拋物危及公共安全犯罪。中國《刑法》并無處罰過失毀壞財產的相關規(guī)定，也難以認定行為人是出于故意實施了損害財產的行為。根據這種認定思路，即便刑法立法增設高空拋物危及公共安全罪，也不會改變現行刑法適用的局面，反而會使增設的條文難以適用。最后，從以危險方法危害公共安全罪的適用現狀來看，刑法分則第二章的多數罪名似乎都有可能與之競合從而構成以危險方法危害公共安全罪。不僅如此，該罪的適用范圍也延伸到其他犯罪，作為不構成其他犯罪時的兜底性規(guī)定，如制售偽劣食品藥品造成危險或者嚴重損害的情況就可能被認定構成以危險方法危害公共安全罪。造成這種情況的原因是“危險方法”這一抽象程度較高的表述為解釋者不適當擴張涵蓋范圍提供了空間，卻忽視了法條中客觀存在的對行為危險程度要求的同類解釋規(guī)則。而高空拋物并不要求行為本身有難以控制的波及范圍，較輕的法定刑配置客觀上也允許對“公共安全”作出不同于以危險方法危害公共安全罪的解釋，擬增設的高空拋物規(guī)定也能發(fā)揮限制以危險方法危害公共安全罪擴張適用的功能。

三、高空拋物的罪名適用

在高空拋物入刑以后，擬增設的高空拋物規(guī)定與以危險方法危害公共安全罪的關系如何？在兩罪可能發(fā)生競合的情況下，應當如何認定？

(一)一般的高空拋物不屬于“危險方法”

有學者指出，刑法條文規(guī)范中如果對行為方式的表述使用了“其他”這一詞語，通常會在“其他”之前列舉一定的行為方式，這樣在判斷“其他”所包括的內容時，可以通過比照這些行為方式或者類型進行確定。然而，以危險方法危害公共安全罪本身并未在罪名內提供具有獨立性的行為方式或者行為類型，對危險方法內容的判斷是依賴罪名外的行為類型，通過比照其他罪名來說明本罪的行為方式[8]。一般認為，以危險方法危害公共安全罪中的“其他危險方法”是指除列舉的放火、爆炸等之外的足以造成重傷、死亡和公私財產重大損失的方法。一方面，“其他危險方法”與放火等行為在性質上具有同一性，這種同一性體現在其他危險方法一經實施，其行為波及的范圍和可能造成的結果將難以控制，其實際侵害或者可能結果必須具有相當的嚴重程度，也就是行為上類比的相當性與危害性[9]。另一方面，對“其他危險方法”的判斷重心在于對行為本身性質的判斷，而非結果的危險性判斷[10]。如在云南暴力恐怖襲擊案件中，數名暴徒持刀襲擊人群，造成29人死亡。持刀砍人的行為與放火和爆炸等存在本質的區(qū)別，不應認為屬于以危險方法危害公共安全罪中的“危險方法”，之所以有觀點認為本案應當認定為以危險方法危害公共安全罪，便是從行為結果的危險性進行的判斷，而忽視了危險方法的本質特征。高空拋物行為是否屬于與放火和爆炸等行為危險性相當的“其他危險方法”，這應當根據實質標準具體情況具體分析。一般的高空拋物行為雖然侵害的具體是哪一個人事先并不清楚，但不具有相當的波及范圍，結果也不會難以預料和控制。因此，一般情況下的高空拋物行為不屬于以危險方法危害公共安全罪中的“其他危險方法”。2020年7月10日，江西景德鎮(zhèn)某小區(qū)19樓住戶不停往窗外拋擲煤氣罐、玻璃窗和家具等物品，造成樓下停放的多輛汽車不同程度受損。行為人不間斷地從19樓拋擲物品，且拋擲的物品中包括煤氣罐和玻璃門窗等物品。在這種情況下，是否仍然否定該行為屬于“其他危險方法”？筆者認為，不能排除將上述情況認定為“其他危險方法”進而構成以危險方法危害公共安全罪的可能。結合相關客觀條件來看，行為人的行為危害性已經遠超出高空拋物危害公共安全罪規(guī)制范圍內的危害行為，應當認定其行為屬于“其他危險方法”。故而，在對高空拋物行為是否屬于“危險方法”的判斷中不能一概而論，應當從危險方法行為危險性的本質出發(fā)，結合實施行為的時間、地點、樓層高度和拋擲物品等一系列客觀因素進行判斷，不能認為本罪中的高空拋物行為一概屬于成立以危險方法危害公共安全罪要求的“危險方法”。

(二)高空拋物在罪名競合時的處理

草案第一條規(guī)定，當高空拋物行為造成嚴重實害結果，符合其他犯罪構成時的處理方式時，“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”。一般認為，以危險方法危害公共安全罪是刑法分則第一百一十四條和第一百一十五條的兜底規(guī)定，草案擬將高空拋物的規(guī)定置于第一百一十四條之中，這是否意味著兩者之間是補充適用的關系？這種觀點是不正確的。首先，從刑法分則的條文排列方式來看，立法者在放火罪等嚴重危害公共安全的犯罪之后概括使用“其他危險方法”進行規(guī)定，而對于本罪則是獨立作為一款進行規(guī)定，且已經指明在發(fā)生競合時的適用。其次，即便同樣作為具體危險犯，但兩罪在法益侵害程度與對危險狀態(tài)的要求上存在明顯區(qū)別。這種區(qū)別不僅體現在兩罪法定刑的輕重差異上，也表現為兩罪行為的性質不同，高空拋物行為在行為危險性的要求上低于“危險方法”。最后，按照處罰較重的規(guī)定論處，不排除行為同時符合高空拋物罪與以危險方法危害公共安全罪。但在具體案件的判斷中，對于后者的適用應當謹慎。在高空拋物同時符合刑法分則其他章節(jié)中的罪名規(guī)定時，不能認為公共法益必然優(yōu)于個人法益[11]，進而在認定犯罪時優(yōu)先認定為侵害公共法益的犯罪。應當堅持實質解釋的立場，以犯罪構成要件作為認定標準，根據行為實施時的客觀情狀、行為人的主觀意圖和行為侵害的法益認定為其他犯罪，如故意傷害罪和過失致人死亡罪等。

刑事立法試圖通過修正案的方式將危害嚴重的高空拋物行為獨立成罪，將其納入刑法的規(guī)制范圍，完善現行的刑法分則罪名體系，進一步提升刑法分則第二章危害公共安全罪罪名設置的針對性。這種操作方式在保持刑法相對穩(wěn)定的同時，滿足了對漸起的新型危害行為進行刑法規(guī)制的現實需要。高空拋物入刑，將具有嚴重社會危害性的高空拋物行為從以危險方法危害公共安全罪中剝離出來，在客觀上也起到了限制以危險方法危害公共安全罪擴張適用的作用。在具體案件的判斷中，應當堅持實質解釋的立場，明確罪名區(qū)分的實質標準，結合犯罪構成要件選擇適用罪名。高空拋物行為獨立入罪，可促使刑事法網的構建更為嚴密精細，輕刑化的適用也符合刑事立法的時代需求。

注 釋：

① 中國人民共和國刑法修正案(十一)》(草案)第一條規(guī)定：在刑法第一百一十四條中增加兩款作為第二款和第三款：“從高空拋擲物品，危及公共安全的，處拘役或者管制，并處或者單處罰金。有前款行為，致人傷亡或者造成其他嚴重后果，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！?/p>

② 參見江蘇省連云港市中級人民法院一審刑事判決書，案號(2014)連刑初字第00017號，丁美剛以危險方法危害公共安全罪。