李 謙

（南京大學 法學院，江蘇 南京 210093）

自2014 年我國開展農村土地改革工作試點至今，農用地與集體經營性建設用地改革已經圓滿落下帷幕，與之一并進行的宅基地“三權分置”制度改革依然懸而未決。2018年“中央一號文件”提出“探索宅基地所有權、資格權、使用權‘三權分置’，落實宅基地集體所有權，保障宅基地農戶資格權和農民房屋財產權，適度放活宅基地和農民房屋使用權”①，宅基地使用權入市的改革趨向得以重述。然而2018年12 月23 日，國務院在總結改革試點經驗的基礎上，卻認為由于“目前試點范圍比較窄，試點時間比較短，尚未形成可復制、可推廣的制度經驗”，宅基地制度改革在“有待深入研究”的總結陳詞中被暫時性擱置②。宅基地使用權入市路徑的探索在試點效果上不盡如人意。

宅基地使用權入市過程中所表現(xiàn)出的困境根源在于何處？何以釀成政策試點寸步難行的窘態(tài)？筆者嘗試以宅基地使用權內部住房保障與住房財產權之間的內生性矛盾為邏輯起點，對宅基地使用權入市困境及其成因作出澄清，并以此提出破解宅基地使用權入市困局的可行之路。

一、宅基地使用權入市困局成因及澄清

我國閑置宅基地面積約占全國宅基地面積總和的10%[1]。面對如此大規(guī)模的宅基地閑置，宅基地使用權的入市無疑是應對土地資源閑置和浪費最為有效的途徑之一。然而現(xiàn)實狀況下，宅基地“三權分置”改革試點進程舉步維艱。國務院報告中籠統(tǒng)表達的宅基地“三權分置”權利性質和邊界認識不統(tǒng)一的具體指向，成為宅基地使用權入市的最大阻礙。筆者認為，對宅基地使用權禁止在集體經濟組織外部流轉的規(guī)定作出梳理，探尋宅基地使用權入市困局生成原因，是破解宅基地使用權入市困局的關鍵所在。

（一）困局成因——住房保障與財產權間的內生性矛盾

成員權與土地的結合賦予宅基地使用權社會保障功能[2]，確保了我國農村地區(qū)住房保障制度依賴于宅基地使用權的免費分配得以存續(xù)。以此為前提，農村居民的宅基地使用權在被冠以社會保障職能的歷史條件下，成為社會保障的替代物[3]。究其原因，宅基地“三權分置”制度改革的困局仍在于學者們所反復提及的住房保障問題，即宅基地使用權內部住房財產權與住房保障制度之間的內生性矛盾。住房保障制度要求宅基地使用權必須保留在集體經濟組織成員手中，以滿足其基本住房之需，因而它不能由城市居民取得；而住房財產權要求，房地一體主義原則下農民可以對農房享有所有權并進行自由處分以獲得相應收益。因此，在目前的經濟發(fā)展水平之下，即便立法順應集體經濟組織成員的需求而意欲還原住房財產屬性，也難以在住房保障與住房財產權的兩難間作出平衡。

宅基地使用權住房保障任務的負載具有深刻的歷史背景。新中國成立初期，黨和政府制定的重工業(yè)優(yōu)先發(fā)展的戰(zhàn)略，固化了我國城鄉(xiāng)二元分割的發(fā)展格局[4]?；诔鞘械募坌c規(guī)模經濟，勞動力、土地、資本等優(yōu)越的生產要素被集中于城市地區(qū)，核心地區(qū)的受益以犧牲外圍為代價，使得鄉(xiāng)村停留在貧困和欠發(fā)達狀態(tài)[5]，導致公有制體制內部，農村與城市地區(qū)以經濟發(fā)展水平為基礎的社會保障給付能力出現(xiàn)巨大分野。

一般而言，不論城市戶籍還是農村戶籍的居民，均應當享有平等的獲得住房保障的權利以及平等的、不受歧視的住宅權。城鄉(xiāng)二元結構下的身份限制，導致農村與城市被人為割裂，限制了農民向城市地區(qū)的轉移，剝奪了農民在市場經濟中平等競爭的機會。以戶籍為基礎構筑的社會保障制度，加劇了城鄉(xiāng)間、城市戶籍與農村戶籍居民間的不平等[6]，在住房保障方面，城鄉(xiāng)的不公正現(xiàn)象主要外化為住房保障制度的區(qū)隔。2002年發(fā)布的《經濟適用住房價格管理辦法》第三條對經濟適用住房概念的界定，將經濟適用房的申請主體限制在“城鎮(zhèn)中低收入家庭”，通過戶籍之區(qū)分把農村戶籍家庭排除在申請經濟適用住房的主體之外?！豆沧赓U住房管理辦法》第三條將公共租賃住房的申請主體，限制在“面向符合規(guī)定條件的城鎮(zhèn)中等偏下收入住房困難家庭、新就業(yè)無房職工和在城鎮(zhèn)穩(wěn)定就業(yè)的外來務工人員”等主體之內。公共租賃住房制度是以城鎮(zhèn)戶籍居民“住有所居”為目的而展開的，農村地區(qū)的居民因不符合戶籍要求而不具備申請公共租賃住房的條件。相關政策方面，2019 年《關于進一步規(guī)范發(fā)展公租房的意見》③中提到，“完善住房市場體系和住房保障體系”，主要目的在于“解決城鎮(zhèn)中低收入居民和新市民住房問題”。城鎮(zhèn)中低收入居民的限定有兩方面的要求，指具有城鎮(zhèn)戶籍且處于中低收入水平的居民。在我國二元戶籍體制之下，城鎮(zhèn)居民與農村居民屬于完全不相容的兩個群體概念。新市民主要指從農村和中小型城市擁入大城市，并作為非戶籍地實際的或者潛在定居者的群體，其中最為典型和廣泛的主體來源即為農民工群體[7]?？梢?，具有農村戶籍且一直以農業(yè)為生的居民，被排除于城市地區(qū)的住房保障范圍之外。

當然，農村地區(qū)的居民并非沒有任何住房保障，只是說農村地區(qū)的住房保障是通過政府以外的其他主體賦予并實現(xiàn)的，即集體經濟組織通過向本集體經濟組織成員免費分配宅基地使用權，保障本集體經濟組織成員“住有所居”。與政府提供的住房保障相較而言，集體經濟組織向本集體經濟組織成員免費提供宅基地使用權的行為具有很大不同。

（二）困局澄清——農村住房保障供給不足的補充手段

國家是為公民提供住房保障的唯一主體，而為農村居民提供免費宅基地使用權的是集體經濟組織，因此宅基地使用權的無償分配無法構成住房保障體系的一個部分。宅基地使用權免費分配作為我國農村地區(qū)住房保障供應最大的“補給站”，承擔著保障農村居民“住有所居”的基礎性功能。與國家向公民提供住房保障所不同的是，集體經濟組織向其成員免費分配宅基地意在“行使所有權”。宅基地作為社會保障的替代物為農民提供了居住保障，替代以國家財政轉移支付為主的現(xiàn)代社會保障制度[2]。

不能因此將宅基地使用權納入政府著手建立的住房保障制度，宅基地使用權的分配與保障性住房的分配是集體經濟組織與國家兩類平行主體之間的“各行其是”。城市居民以保障性住房制度為基礎請求住房保障部門向其提供滿足住宅權需求的住房保障，與集體經濟組織成員向集體經濟組織請求無償分配宅基地使用權，兩項權利所保障的群體之間不存在交叉。二者在救濟方式和保障形式方面存在巨大差異。

1.救濟方式：實物補貼與資金補貼

關于城鎮(zhèn)地區(qū)的住房保障制度，基本建立起了以“住房補貼為主，實物供給為輔”的保障性住房供給模式。反觀農村地區(qū)，集體經濟組織所承擔的住房保障是通過將宅基地使用權免費分配給集體經濟組織成員，再由集體經濟組織成員在宅基地上加蓋房屋的方式完成的。這一方式不僅需要農村居民投入大量的經濟成本建造房屋，還需要投入相應的時間成本，才能滿足基本的生活之用。宅基地使用權的免費分配，獲得的只是一塊可以供農民建設住宅的用地，甚至不能向其提供一個可以遮風避雨的生活場所，無法直接對應農村居民最低層次的住宅權需求。除卻宅基地使用權的供應之外，2018年中共中央、國務院印發(fā)的《鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略規(guī)劃（2018—2022 年）》提出實施“廁所革命”，這一在城市地區(qū)保障性住房之中必備的基礎設施，在農村地區(qū)的推廣工作卻剛剛起步。

2018 年中央“一號文件”提出，“將進城落戶農業(yè)轉移人口全部納入城鎮(zhèn)住房保障體系”。2020年中央“一號文件”提出，“將符合條件的鄉(xiāng)村學校教師納入當地政府住房保障體系”。從政策的只言片語中可以窺見，農村地區(qū)的住房保障絕大多數仍是通過免費分配宅基地使用權的方式實現(xiàn)的，只有極少數進城落戶的農民以及鄉(xiāng)村教師等部分人群才能享受城鎮(zhèn)的住房保障。這也就不足為奇，家庭保障與土地保障是中國農民幾千年來應對生命波折期風險的重要保障形式[8]?！梆B(yǎng)兒防老”的落后觀念也不能完全歸咎于農民的封建思想，其也是農村地區(qū)社會保障制度缺位的無奈選擇。

為了與城鎮(zhèn)地區(qū)的保障性住房制度相協(xié)調，實現(xiàn)從農村社會保障政策下慈善和恩惠式的倫理救濟，到以“社會保障權”的行使為基礎的法律救濟的轉變[9]，不僅需要加快建立統(tǒng)籌城鄉(xiāng)的住房保障制度，還需要繼續(xù)推動宅基地使用權的入市進程，通過宅基地使用權的入市倒逼農村地區(qū)住房保障制度的完善。宅基地“三權分置”制度改革放開宅基地使用權在集體經濟組織的流轉權限，使得農村居民除卻獲得有形的宅基地使用權的實物保障之外，還可以有條件地選擇將農房及宅基地使用權流轉并獲得相應的流轉費用，以呼應城鎮(zhèn)地區(qū)住房補貼形式的住房保障，為宅基地使用權流轉提供改革動力。

2.保障形式：國家統(tǒng)一與集體分散

由國家強制力保障實施的住房保障，是在法律、政策的基礎上統(tǒng)一建立起來的，全國范圍內的保障性住房政策具有較強的普適性。在國務院住房和城鄉(xiāng)建設主管部門對住房保障的統(tǒng)籌之下，“直轄市和市、縣級人民政府住房保障主管部門根據本地區(qū)實際情況確定”④。雖然具體執(zhí)行條件會因區(qū)域經濟發(fā)展水平的不同而存在細微差異，但仍無法超越國家統(tǒng)一制定的上位立法限度。

對于農村地區(qū)而言，集體經濟組織向集體經濟組織成員分配宅基地使用權的行為具有絕對的封閉性和限制性。集體經濟組織通過免費分配宅基地使用權的方式為集體經濟組織成員提供的住房保障，是在同一集體經濟組織內部由享有成員權的農戶構成的統(tǒng)一體的基礎上實現(xiàn)的。民政部的統(tǒng)計數據顯示，截至2019 年上半年，全國范圍行政村總數691510個，每個行政村只有義務為本集體經濟組織成員免費分配宅基地使用權，申請的宅基地使用權也只能在本集體經濟組織內部流通。因而，通過宅基地使用權的免費分配為農村居民提供的住房保障是以“村集體”為單位分散執(zhí)行的。

二、集體經濟組織無償分配宅基地使用權的本質內涵

社會保障，乃國家對所有公民的義務，從權利角度說，是社會成員對國家的權利。而宅基地資格權作為成員權，乃集體成員對集體的權利[10]。因此，宅基地“三權分置”中資格權獨立成權的根本目的不在于社會保障的實現(xiàn)[11]，而在于對作為集體經濟組織成員所天然享有的成員權的彰顯。禁止宅基地使用權在集體經濟組織外部流轉的限制性規(guī)定，并不是因為宅基地使用權包含身份權屬性，而是在目前社會保障制度尚未在廣大農村地區(qū)全面建立的實際情況之下，國家仍然需要憑借集體經濟組織的內部福利分配，以緩解農民對社會保障制度的迫切需求與國家經濟財力在短時間內難以支撐農村地區(qū)社會保障之間的矛盾。

（一）困局破解——集體經濟組織無償分配宅基地的本質

農民住房財產權流轉不徹底的核心原因是農村缺乏社會保障制度，進城農民真正城市化的代價太大[12]。我國現(xiàn)行的宅基地使用權制度過多地偏重宅基地的生存保障功能，而在一定程度上忽視了宅基地的生產要素功能[13]。幾乎所有學者都對我國宅基地使用權的社會保障功能深信不疑。為了確保宅基地使用權不因非理性流轉產生農民住無所居的后果，立法雖然將宅基地使用權作為一項用益物權卻遲遲未賦予其收益權能；將宅基地使用權的流轉范圍限制在集體經濟組織成員內部，通過禁止宅基地使用權在集體經濟組織外流通的方式避免農民陷入住無所居的窘境。

應當承認，宅基地使用權為農村住房保障不足的缺陷提供了制度補給，但宅基地使用權只是替代社會保障的功能，絕不是由政府提供的社會保障的組成部分。宅基地使用權的免費分配是集體經濟組織作為宅基地所有權主體，向其成員提供生活資料以行使所有權的具體表現(xiàn)形式。森井利夫將社會保障定位為國民生活中出現(xiàn)收入中斷或永久喪失情形時，國家為保障其最低生活水平而制定的綜合性措施和制度[14]。集體經濟組織無論如何也無法歸入社會保障的主體范疇之內，非通過社會保障主體的供給實現(xiàn)社會保障目的的不能冠以社會保障之名。

在我國經濟發(fā)展不平衡、不充分的語境之下，政府社會保障似乎成了城鎮(zhèn)居民的專屬福利，農民的社會保障轉嫁于集體土地或者集體經濟組織，農民要為自己的社會保障“埋單”[15]。為了實現(xiàn)由政府承擔的社會保障責任，將農民唯一的住房財產權拒于市場經濟之外，農民除背井離鄉(xiāng)充當大城市的“異鄉(xiāng)客”之外，在物質層面上無法通過土地的運作獲得與社會經濟發(fā)展水平相趨近的經濟收入，形成了經濟上福利收入的凈損失；在精神層面上，與社會其他階層的疏離導致農民階層邊緣化現(xiàn)象越來越嚴重，其在日益金錢化和市場化的社會中感受到了被拋棄感，這種日漸加深的無助感致使他們更加難以忍受現(xiàn)實困難[16]。長期以來，本應由社會共同承擔的社會保障職能被轉嫁到農村集體，加重了集體的負擔，使其難以與其他市場主體一樣站在同一起跑線上參與市場競爭[17]。貧困不單是一種供給不足，而更多的是一種權利的分配不均，即對人們權利的剝奪[18]。就住房保障制度而言，國家因為客觀原因沒有為農村居民提供完善的住房保障制度，沒有充分保障農民依照《憲法》所享有的住房保障權[19]。國家和政府實現(xiàn)對于農民住房保障的供給，并非源于“賦權于民”[20]——將宅基地使用權上附著的土地財產權賦予農民，而是源于“還權于民”——將宅基地使用權上本就具有的土地財產權交還農民，實現(xiàn)生產要素的市場化配置。

目前，宅基地“三權分置”改革已經開始試點，建立宅基地使用權參與市場競爭的流轉機制指日可待，而依托宅基地使用權構筑的對農村居民的住房保障也就隨時可能被動搖。國家對此具有清晰的認識，為了卸下被錯放于宅基地使用權之上的社會保障任務，在回復農民住房財產權的同時，完善農村地區(qū)住房保障制度的目標早在2004 年就已明確。正如吳忠民教授所期待的，筆者亦深深期待著，“在同一藍天之下的同胞和農民，能夠有著同樣的尊嚴和基本權利，能夠有著同樣的發(fā)展機會；對社會做出不同貢獻的社會成員也都能夠得到相應的、應有的回報”[21]。

（二）質疑回應——收益權能的賦予不會導向土地私有化

在法律嘗試對農民住房財產權能回復之際，仍然充斥著很多反對的聲音，其將宅基地及農房使用權住房保障權能的發(fā)揮視為“洪水猛獸”，認為賦予集體組織成員私人對宅基地享有收益和處分權利就等于土地私有化，從而會動搖和瓦解土地公有制[22]。首先，不可否認的是，宅基地使用權具有滿足農村居民住房保障的功能，但其絕不是宅基地使用權之應有功能。其次，集體經濟組織成員私人對宅基地占有、使用的權利是從宅基地使用權這一用益物權當中生發(fā)而來的，而集體經濟組織對于宅基地享有所有權是我國基本的所有制模式，是宅基地使用權存在的權利基礎，衍生而來的宅基地使用權作為宅基地所有權之派生權利，不會對其基礎性權利的性質和內容構成威脅。再次，賦予宅基地使用權收益、處分權能，與土地的私有化并無關聯(lián)。與宅基地使用權相較而言，城市地區(qū)國家所有的建設用地使用權，不論是在《物權法》還是《民法典》中，均具有完全、充分的用益物權權能屬性，即占有、使用、收益權能，卻并沒有給國家的土地所有權造成任何沖擊。如若因土地所有制結構不同而難以比較，同樣屬于集體所有的集體經營性建設用地使用權⑤與土地承包經營權⑥的“收益權能”也已經得以明確。單純將宅基地使用權收益權能的賦予視為瓦解集體所有制的原因，實屬危言聳聽。

同時，有學者認為農戶在無需住房保障的情況下，宅基地使用權便因失卻了設定目的而應予以終止[22]，并將此作為反對宅基地使用權通過集體經營性建設用地使用權入市的緣由。將宅基地使用權分配的目的限定于住房保障，是對宅基地使用權的一種狹隘解讀。宅基地使用權與住房保障系不同的制度安排，宅基地使用權是由集體經濟組織供給的，而住房保障的給付主體一直以來都是國家，二者之間乃平行關系。集體經濟組織為其成員分配宅基地使用權、供其用益的目的，不在于滿足集體經濟組織成員的住房保障，而是行使宅基地所有權的題中應有之義。如若從農民住房保障的目的出發(fā)，將宅基地使用權的設定目的僅解讀為滿足農民“住有所居”，能夠以自己的收入保障基本住房權的實現(xiàn)或轉移為城鎮(zhèn)戶口后的農民，便無需宅基地使用權對其“住房保障”加以維護，宅基地使用權應當自動消滅或者通過某種途徑被取消，而非國家目前政策中所強調的“自愿有償退出”。自愿、有償則意味著宅基地使用權人有權繼續(xù)保有自己的集體經濟組織成員身份，也有權在退出集體經濟組織成員身份的時候，取得集體經濟組織支付的相應對價。從這一角度來看，宅基地使用權是集體經濟組織成員所固有的權利。如果集體經濟組織成員沒有住房保障需要則就失去了宅基地使用權的設定前提，那么集體經濟組織在分配宅基地的時候則應設置相應的申請門檻，諸如擁有其他穩(wěn)定住所的不得申請宅基地使用權或者不得免費取得宅基地使用權。然而事實情況是，只要滿足集體經濟組織成員的主體身份要求，就有權向集體經濟組織申請免費分配宅基地。一言以蔽之，宅基地使用權不是農民的社會保障本身，也不是社會保障制度，但卻事實上填補了農村社會保障的空白[2]。

因此，宅基地使用權免費分配的使命在于集體所有權的行使，而非住房保障。不能因為宅基地使用權偶然所達成的住房保障目標，就忽略甚至抹殺宅基地使用權財產權能的發(fā)揮；也并不是規(guī)定非試點地區(qū)農村房屋及宅基地使用權流轉合同無效，就可以避免宅基地使用權向外流轉現(xiàn)象的發(fā)生。“民意”在“疏”，而不在“堵”。宅基地使用權流轉是大勢所趨，是理性經濟人面對大量閑置宅基地作出的效益最大化的經濟選擇。強行禁止農房及宅基地使用權在集體經濟組織外流轉，不僅會引發(fā)社會資源的浪費，更為重要的是，宅基地使用權本身所具有的收益權能無法得以回復和施展，不符合經濟發(fā)展的客觀規(guī)律。

三、住房財產權變現(xiàn)路徑及可行性分析

宅基地使用權在事實上承擔著農戶“住有所居”的使命。破解宅基地入市困境的關鍵在于不斷消解宅基地保障功能與市場流轉之間的矛盾[23]，因此只要住房保障體系未在農村實現(xiàn)全面覆蓋，宅基地就無法卸下這一重要使命。在這一思路的指導之下，如何在規(guī)避宅基地用益物權不能向集體經濟組織以外成員流轉的前提下，提出既符合法律邏輯又兼具實踐意義的宅基地入市路徑，成為所要突破的最終命題。只有抽象的產權規(guī)則——法律規(guī)則——能保障自由[24]。不論是宅基地使用權流轉上的自由，還是農民獲得住房權的自由，最終都要在法律的規(guī)制之下才能不斷走向完善。

（一）宅基地使用權性質轉化為集體經營性建設用地使用權

在試點區(qū)域內，諸如湄潭縣⑦、浙江義烏等⑧地區(qū)，在符合土地利用規(guī)劃并經過審批的條件下，將宅基地使用權直接轉化為集體經營性建設用地使用權[25]，受讓人在繳納土地出讓金的前提下獲得一定使用年限的集體經營性建設用地使用權的方式⑨，突破宅基地使用權不能在集體經濟組織外部流轉的限制性規(guī)定。有學者亦從學理的角度，對宅基地使用權轉化為集體經營性建設用地使用權，間接實現(xiàn)對外轉讓及抵押目的的可行性作出了闡述[26]。簡單來說，就是通過宅基地使用權轉化為集體經營性建設用地使用權的方式，憑借集體經營性建設用地的制度路徑實現(xiàn)宅基地使用權的入市。

宅基地制度改革的目的在于發(fā)揮宅基地使用權的財產屬性。將非經營性的宅基地使用權轉化為以經營為目的的集體經營性建設用地使用權，雖然能夠發(fā)揮土地財產價值，卻仍然停留在對集體經營性建設用地使用權這一土地性質財產屬性的表達上，實際上是將回復宅基地使用權財產權能的難題拋向別處，仍然未觸及宅基地使用權收益權能的回復。

農村地區(qū)土地主要以滿足生產、生活需要為目的，隨意將宅基地使用權轉化為集體經營性建設用地使用權不符合農村的土地利用狀況，可能會使得土地碎片化現(xiàn)象更加嚴重。同時，掌握宅基地使用權這一住宅用地資源的農民的權利愈加龐大——因為宅基地使用權可以被隨意轉化為集體建設用地使用權，則意味著農戶不僅具有了宅基地使用權，也具有了集體經營性建設用地使用權；而經濟效益的差異與法律制度的缺失，決定了集體經營性建設用地使用權再被轉化為不具有流通性質的宅基地使用權的可能性極小，事實上可能導致存量宅基地使用權的銳減，新增的宅基地使用權需求唯有通過占用農地的方式得以滿足，從而形成對耕地的變相侵奪。

即便在“符合土地規(guī)劃并經過嚴格的審批手續(xù)”的基礎上，集體經濟組織將部分宅基地使用權直接轉化為集體經營性建設用地使用權，這一范圍也必然仍處于原本的宅基地使用權之內。集體經營性建設用地使用權和宅基地使用權兩種土地性質并存，使得土地遭受人為的網格狀細碎化區(qū)分，進而形成可自由流轉和不可自由流轉土地交錯分布的扭曲格局。在土地規(guī)劃范圍內擁有集體經營性建設用地使用權的村民，并非一定存在將其用益的土地進行抵押、買賣等入市需求，而在規(guī)劃范圍外的村民反而可能存在較為強烈的入市意愿，形成規(guī)劃上土地性質的改變與入市意愿之間的錯位。宅基地使用權和變性后的集體經營性建設用地使用權，在土地價值上必然存在差別甚至差別較大，這主要是由于集體經營性建設用地可以將土地使用權一并出賣，使用方式不局限于建造住宅所導致的。集體經營性建設用地規(guī)劃內外土地價格上的差異，換算成財產權利就導致村民利益分配上的不均衡，甚至催生以權謀私等違法現(xiàn)象。

土地性質轉換的方式看似對宅基地使用權無法自由流轉的一種有效變通，實質上卻不可避免地導致集體經濟組織內部的土地流出，而宅基地目前所負擔的社會保障功能在該部分流出的宅基地上也無法發(fā)揮效用，宅基地資格權人和集體經濟組織都暫時性失卻了對于該部分集體經營性建設用地使用權的實際控制權。究其原因，在于宅基地變性并流出之后宅基地成員權的權利次序必然次于新設的集體經營性建設用地使用權，而集體經濟組織不論是作為宅基地還是集體經營性建設用地的所有權人，其本身只負有在宅基地成員權面前抑制和收斂自身權利的義務；集體經營性建設用地使用權的產生卻無可避免地造成農民宅基地上相關權利的“休眠”[27]，牽一發(fā)而動全身，導致集體經濟組織的所有權人身份處于休眠狀態(tài)，集體經濟組織的所有權人身份也只能通過收取土地使用權費用的方式予以彰顯。

宅基地使用權性質轉換為集體建設用地使用權引發(fā)的另外一個問題是，集體經濟組織內部的社會資源分配將處于無序和無效的失控狀態(tài)。宅基地使用權經審批后直接轉換為集體經營性建設用地使用權是農民住房財產權實現(xiàn)的必要前提，這意味著宅基地使用權轉化為集體經營性建設用地使用權，必須通過經由公權力介入確認的類似于“行政許可”的轉換程序，這樣一來農民才能獲得將其本就具有的財產性權利入市的資格。然而現(xiàn)實狀況是，農民住房財產權既然是一種帶有身份屬性的、無償的福利制度，這種權利的變動本是通過意思自治即可予以調節(jié)的民事法律行為，為何還需要經過行政程序的審批確認？并且囿于村莊“規(guī)劃”的限制，行政審批的結果很可能違背物權人的自由意志。法律邏輯上就會形成這樣一種悖論：到底是農民住房財產權賦予了審批效力，還是“行政決定”賦予了農民住房財產權？邏輯延伸至此筆者不禁要問，是誰限制了這種權利？對宅基地使用權流轉范圍的限制還僅僅是對于財產權行使范圍的限制，宅基地的入市本應當是農民住房財產權的擴張，入市上的不平衡性反而導致農民本就具有的財產權的來源受到法律邏輯的質疑，權利的輻射范圍不增反減。

（二）宅基地使用權性質轉化為建設用地使用權，實現(xiàn)城鄉(xiāng)并軌

從《民法典》第三百四十四條的規(guī)定可以看出，建設用地使用權是在國有土地上設定的土地用益物權，這一概念實質上將集體土地上的建設用地權利類型排除在外。可以說我國實定法上是不存在“集體建設用地使用權”這一權利的[28]。建設用地使用權的權能主體是國家，而非集體經濟組織。高圣平教授對二者的從屬關系如此論述，“集體建設用地使用權”應當屬于“建設用地使用權”的亞種類物權[28]。有學者因此提出，可以通過宅基地使用權人在辦理登記時，將權利登記為建設用地使用權，實現(xiàn)和其他建設用地使用權的并軌[29]。然而，宅基地使用權與成員身份的分離，并不意味著宅基地使用權在所有權性質上發(fā)生了根本性的變動。倘若輕易地將集體經濟組織所有的土地性質通過登記的形式轉化為建設用地使用權，從根本上改變農村住宅用地的土地性質，而并未實質上觸及宅基地為彌補農村社會保障制度建設不完善、國家對完全開放宅基地使用權的流轉存在顧慮這一“痛點”，還會構成對于集體經濟組織土地的變相征收，事實上形成對集體經濟組織及其成員財產權的剝奪。

直接將宅基地使用權性質轉化為建設用地使用權，將導致所有權主體、權力行使的部門、土地使用權的期限等方面發(fā)生根本性的變化。這一變化不再僅是對成員權和用益物權、人役權和地役權的簡單區(qū)分，而是宅基地所有權權能主體從集體經濟組織變?yōu)閲业母拘宰兏?。既然宅基地使用權轉換為建設用地使用權意在實現(xiàn)城鄉(xiāng)二元土地制度的并軌，也就必然引起國家替代集體經濟組織對農村宅基地所有權的接管。隨之產生的問題是，由宅基地使用權轉化而來的建設用地使用權的權利屬性如何界定？若仍歸屬于集體經濟組織，其與國家所有的建設用地使用權如何區(qū)分又會引發(fā)新一輪的爭議；若歸屬于國家，則會引發(fā)宅基地所有權主體的變更，這種土地所有權主體根本上的變革與變相“征地”并無實質性差異，不僅會觸及廣大農民的根本利益，甚至還會對我國的經濟結構產生破壞性的影響。

（三）小結

將宅基地使用權的性質轉變?yōu)椴煌愋徒ㄔO用地使用權的方式，成為試點地區(qū)和學說理論對宅基地制度改革不約而同的方向。盤活閑置的宅基地需要社會主體的廣泛參與，通過引進城鎮(zhèn)地區(qū)購買力、物質資源以實現(xiàn)宅基地入市的方法的科學性是無可辯駁的[30]。然而，上述入市路徑在法理邏輯和實踐檢驗方面均或多或少地存在難以自洽之處，對宅基地使用權及農房入市路徑的探究還需更進一步。

四、宅基地使用權及農房的流轉路徑新辟

上述與集體建設用地使用權、建設用地使用權相結合的入市思路雖然存在解釋困局，但也可為宅基地使用權財產權能作用的發(fā)揮啟迪新的思考路徑。疏通宅基地使用權及農房的入市路徑，不能僅將目光局限于試點改革的經驗之上，還需運用更為開闊的思維從法理邏輯上加以思考。借助集體經營性建設用地使用權，通過“土地置換”與“回購”相結合的入市路徑，實現(xiàn)對宅基地使用權及農房財產權的回復，在我國宅基地改革路徑中或許不失為富有實踐意義且符合法律邏輯的有效路徑。

（一）“土地置換”與“回購”相結合的入市路徑

改革試點過程中，宅基地“三權分置”內部的住房保障與住房財產權之間的兩難困局，說明即便土地承包經營權通過“三權分置”路徑已經順利從僅限于集體經濟組織內部流轉的閉塞交易環(huán)境中解脫出來，實現(xiàn)了土地經營權規(guī)?；?、集約化發(fā)展，但由于宅基地與耕地在根本目的上的背離，導致土地承包經營權的入市經驗未必能為我國宅基地制度改革提供足夠的參考。土地承包經營權的流轉最終所要實現(xiàn)的目的在于避免耕地拋荒現(xiàn)象，實現(xiàn)規(guī)?；洜I；而宅基地的入市非但無規(guī)?；囊?，反而希冀通過發(fā)散式、擴大化的購買力市場，推動和催生宅基地使用權及農房財產權功能的貨幣化。也就是說，土地承包經營權改革的目的在于實現(xiàn)土地資源的集中，而宅基地改革的目的在于分散宅基地使用權的受眾主體。

與此同時，集體經營性建設用地使用權與宅基地使用權入市的目的卻不謀而合，即同是為了引入更多的購買力以獲得充分競價，在促進物權主體對于財產性權利增收的同時實現(xiàn)土地利用效率的提高。故而，在堅持宅基地“三權分置”的權利分層結構下，借助同為農村土地類型的集體經營性建設用地已經對入市的流程作出完備規(guī)定的先進經驗，實現(xiàn)宅基地使用權在更為充分的競價環(huán)境下的流轉，不失為宅基地制度改革的新思路。

通過引入集體經營性建設用地使用權的方式，將農戶享有的宅基地使用權置換成相應份額的集體經營性建設用地使用權，借由集體經營性建設用地使用權可以隨意為“轉讓、互換、出資、贈與或者抵押”⑩等處分行為的規(guī)定。當農民具有轉讓宅基地使用權及其上的農房意愿的時候，通過建立農民、買受人、集體經濟組織三方的關系，形成宅基地轉讓后由集體經濟組織收回農民享有的宅基地使用權，集體經濟組織將其所有的相應份額集體經營性建設用地轉讓給買受人的方式，在三方主體之間完成宅基地使用權與集體經營性建設用地使用權的“土地置換”。經由“土地置換”，將宅基地上錯綜復雜的“三權分置”關系重新洗牌，充分保證農民對其所擁有的財產權利的意思自治，避免因為我國在土地和房屋上一貫堅持的“房地一體主義”的立法傳統(tǒng)，使得買受人對于自己享有的物權權利的行使受到限制。這主要表現(xiàn)為，雖然目前我國正在進行農民住房財產權的改革，卻無法完全打破承載社會保障功能的“禁止宅基地在集體經濟組織外流轉”的限制壁壘。

為了保證農民后續(xù)在將宅基地及其上的房屋權利轉出后的資格權的充分行使，還可以建立“回購”制度，即保留集體經濟組織成員的宅基地購買資格，允許其憑借集體經濟組織成員身份再次購買并享有宅基地使用權，避免農民將宅基地處分之后一次性出局[31]，永久失去宅基地資格權這一住房保障基礎。

（二）選擇“土地置換”與“回購”相結合路徑的現(xiàn)實邏輯

“土地置換”與“回購”相結合的宅基地使用權流轉方式，回避了與《民法典》“房地一體主義”模式的立法沖突，也避免直面宅基地與農房在物理性質上難以分離的現(xiàn)實困境。宅基地不能向集體經濟組織外流轉和農房入市二者本身的矛盾是無解的，因為任誰也不能把房屋懸空之后再轉讓[31]。將集體經濟組織引入農房入市的交易主體，形成約束三方權利主體的“君子協(xié)定”，避免任何一方不予配合導致權利轉換進程受挫，進而使宅基地交易歸于失敗[32]。

對于集體經濟組織來說，在“土地置換”的入市方式之下，作為宅基地的所有權人有必要也有理由參與農房流轉的整個過程，并且具有舉足輕重的作用。除宣示所具有的宅基地所有權這一強力物權，坐實所有權人的身份地位之外，集體經濟組織的參與還能夠為交易另外兩方當事人提供一個較為可靠的交易環(huán)境和氛圍，實現(xiàn)交易上的信賴支撐。同時，集體經濟組織還扮演著監(jiān)督者和中轉站的角色，當村民出賣其宅基地使用權及農房所有權的時候，集體經濟組織有收回農民原本所具有的宅基地上農房的權利，也有為買受人提供相應份額集體經營性建設用地使用權的義務。

對于農戶來說，其住房財產權被直接處分給買受人、間接處分給集體經濟組織，雖然只剩下被讓渡一空的象征性的資格權，卻可以通過向集體經濟組織贖買的方式，“回購”已被出賣的宅基地使用權及農房所有權，再次盤活其所擁有的宅基地資格權，以此充分保障宅基地用益物權人資格權的行使，避免宅基地使用權在事實狀態(tài)上處于集體經濟組織成員的控制之外，對農戶資格權的保護失之于寬。

對于買受人來說，倘若其購買農房的時候僅能取得農房的所有權，而無權合法取得宅基地上的有關權利，就會導致買受人對農房所享有的權利具有很大的不穩(wěn)定性，存在隨時被宅基地所有權人和宅基地使用權人侵奪的危險。為解決此問題，有學者提出通過引入法定的宅基地租賃權[33]，并加收宅基地使用權費的方式以維持買受人使用宅基地的正當性[11]。然而，法定宅基地租賃權的引入又會產生新的問題，即在急需擴大和吸引農房購買市場的制度施行初期，憑空產生的宅基地使用費增加了買受人預期之外的購買成本，導致農房入市的價格在市場上處于劣勢，降低買受人購買農房的意愿；且債權性質的宅基地租賃權難以保障買受人所享有的農房所有權的穩(wěn)定性、維持買受人與農戶之間穩(wěn)定的權利義務關系，因此不足為農房入市制度的可取之路。

對于國家來說，“土地置換”與“回購”的入市方式簡化了農房入市的制度設計成本，在買受人取得農房之后，其所適用的法律制度直接援引已經較為成熟的集體經營性建設用地使用權的相關規(guī)定，無需另行探索和設計專為宅基地上農房入市所適用的法律制度。

注釋：

①2018 年1 月2 日，中共中央、國務院頒布《關于實施鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的意見》，即2018年中央“一號文件”。

②參見2018 年12 月23 日發(fā)布的《國務院關于農村土地征收、集體經營性建設用地入市、宅基地制度改革試點情況的總結報告——2018 年12 月23日在第十三屆全國人民代表大會常務委員會第七次會議上》。

③2019年5月7日，住房和城鄉(xiāng)建設部、國家發(fā)展改革委、財政部、自然資源部聯(lián)合印發(fā)《住房和城鄉(xiāng)建設部、國家發(fā)展改革委、財政部、自然資源部關于進一步規(guī)范發(fā)展公租房的意見》（建保〔2019〕55 號），簡稱《關于進一步規(guī)范發(fā)展公租房的意見》。

④《公共租賃住房管理辦法》第七條規(guī)定：“申請公共租賃住房，應當符合以下條件：（一）在本地無住房或者住房面積低于規(guī)定標準；（二）收入、財產低于規(guī)定標準；（三）申請人為外來務工人員的，在本地穩(wěn)定就業(yè)達到規(guī)定年限。具體條件由直轄市和市、縣級人民政府住房保障主管部門根據本地區(qū)實際情況確定，報本級人民政府批準后實施并向社會公布。”

⑤《土地管理法》第六十三條規(guī)定：“……通過出讓等方式取得的集體經營性建設用地使用權可以轉讓、互換、出資、贈與或者抵押……”

⑥《農村土地承包法》第九條規(guī)定：“承包方承包土地后，享有土地承包經營權，可以自己經營，也可以保留土地承包權，流轉其承包地的土地經營權，由他人經營?！?/p>

⑦參見《湄潭縣綜合類集體建設用地分割登記入市工作方案》（湄黨辦發(fā)〔2017〕76 號）第三條、第八條。

⑧參見《義烏市農村宅基地使用權轉讓細則（試行）》第十六條。

⑨陳小君：《宅基地使用權的制度困局與破解之維》，《法學研究》2019年第3期；宋志紅：《鄉(xiāng)村振興背景下的宅基地權利制度重構》，《法學研究》2019年第3期等文章都提出了相類似的入市方式。

⑩《土地管理法》第六十三條第三款規(guī)定：“通過出讓等方式取得的集體經營性建設用地使用權可以轉讓、互換、出資、贈與或者抵押，但法律、行政法規(guī)另有規(guī)定或者土地所有權人、土地使用權人簽訂的書面合同另有約定的除外?！?/p>

[11]比如高圣平教授在《宅基地制度改革的試點總結與立法完善——以〈土地管理法〉修訂為對象》一文當中，就提到通過引入宅基地租賃權，作為非本集體成員使用宅基地的權利基礎。