金成波

（中共中央黨校/國家行政學(xué)院 政治和法律教研部，北京 100091）

一場突如其來的新冠肺炎疫情注定會讓2020年載入史冊。在疫情防控過程中，國家治理與地方治理暴露出來的一些問題值得我們進(jìn)行反思，大理市“征用”口罩事件就是其中一例。2020 年2 月2日，云南省大理白族自治州大理市衛(wèi)生健康局發(fā)出“應(yīng)急處置征用通知書”（大市衛(wèi)征〔2020〕1-61號），通知表明，由于當(dāng)前新冠肺炎疫情防控形勢嚴(yán)峻，大理市疫情防控物資極度緊缺，為切實加強疫情防控工作，根據(jù)《突發(fā)事件應(yīng)對法》《傳染病防治法》和《云南省突發(fā)事件應(yīng)急征用與補償辦法》，經(jīng)大理市人民政府研究，“決定對你（單位）由順豐物流從云南省瑞麗市發(fā)往重慶市的9 件口罩（詳見附件），依法實施應(yīng)急征用”。事情發(fā)生以后輿論嘩然。疫情突襲，各地政府想方設(shè)法籌措防疫物資無可非議，但是必須按照中央的要求“依法科學(xué)有序防控”，要有大局意識，大理市的做法無疑是地方本位主義思想在作祟，名為征用，實為截留，名不正言不順，云南省紀(jì)委、監(jiān)委事后對相關(guān)單位和責(zé)任人員的問責(zé)處理也表明了這一點[1]。對此，媒體發(fā)表了大量的批評意見，“大理，你‘欠理’了”，“大理，這次沒理”，等等①。

誠然，大理市對過境口罩的應(yīng)急征用確是“欠理”的，然而是否構(gòu)成“違法”呢？《突發(fā)事件應(yīng)對法》第十二條規(guī)定：“有關(guān)人民政府及其部門為應(yīng)對突發(fā)事件，可以征用單位和個人的財產(chǎn)。”《云南省突發(fā)事件應(yīng)對條例》第三十三條規(guī)定，“縣級以上人民政府根據(jù)應(yīng)急處置需要，可以依法征用單位、個人的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)”?？梢?，大理市政府有應(yīng)急征用的權(quán)力。然而，根據(jù)我國《傳染病防治法》第四十五條的規(guī)定，縣級以上地方人民政府臨時征用的權(quán)力范圍僅限于本行政區(qū)域，大理市政府的征用行為“越界”了，因此“截和”行為是違法的[2]。對于這一認(rèn)識，暫且不論“口罩”是否能夠解釋到《傳染病防治法》規(guī)定的“房屋、交通工具”抑或“設(shè)施、設(shè)備”中去，單說大理市政府的這次應(yīng)急征用因為發(fā)生在新冠肺炎疫情期間，尚有《傳染病防治法》可以適用，假設(shè)這次事件的背景不是傳染病的發(fā)生與流行，大理市政府的應(yīng)急征用行為是不是就合法了呢？這個問題很難一概而論，還要看是否有其他單行法可作為依據(jù)?？梢源_定的是，從根本上解決亂征用問題的關(guān)鍵還在于應(yīng)急征用的制度本身?！锻话l(fā)事件應(yīng)對法》只有第十二條對應(yīng)急征用作了原則性規(guī)定，但線條太粗，不足以為應(yīng)急征用提供完整的、周延的制度供給，有必要進(jìn)一步加強研究，構(gòu)建起我國的應(yīng)急征用制度體系。

一、構(gòu)建應(yīng)急征用制度的必要性

基于緊急權(quán)力是否能夠超脫法律體系的限制，一直存在著“例外型”緊急權(quán)力理論與“規(guī)訓(xùn)型”緊急權(quán)力理論，在民主法治理念廣泛深入人心的現(xiàn)代社會，后者成為當(dāng)今緊急權(quán)力法律理論發(fā)展的主流。“必要”成為限制緊急權(quán)力運行的標(biāo)準(zhǔn)，“特權(quán)”被要求最終接受主權(quán)者或其委托者的合法性審核[3]。由此，應(yīng)該在現(xiàn)行制度依據(jù)的基礎(chǔ)上探討構(gòu)建我國應(yīng)急征用制度的必要性。

（一）我國應(yīng)急征用的現(xiàn)行制度依據(jù)

從嚴(yán)格意義上講，應(yīng)急征用之“應(yīng)急”不是一個法律概念，在我國并沒有正式的法律淵源，《突發(fā)事件應(yīng)對法》第三條對“突發(fā)事件”進(jìn)行了定義，據(jù)此，應(yīng)急征用是在發(fā)生突發(fā)事件之時，出于公共利益的需要，政府依法強制取得行政相對人財產(chǎn)、勞務(wù)或生產(chǎn)能力等的占有或使用權(quán)，并在事后返還或進(jìn)行合理補償?shù)木唧w行政行為[4]45。在我國相關(guān)法律制度中，指涉這一內(nèi)涵的，除了征用，還出現(xiàn)過“征調(diào)”“調(diào)用”“調(diào)動”以及“調(diào)集”等，為了討論方便，此處用“征用”一并概括。關(guān)于應(yīng)急征用，我國法律中的規(guī)定是比較零散的?！稇椃ā返谑龡l規(guī)定，國家為了公共利益的需要，可以征收或者征用公民的私有財產(chǎn)，并且給予補償?！睹穹ǖ洹返诙偎氖鍡l規(guī)定，因緊急需要，國家可以征用組織、個人的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)?！锻话l(fā)事件應(yīng)對法》第十二條也作了類似的規(guī)定。然而，以上這些都是對于應(yīng)急征用總括性的規(guī)定，還有一系列部門法結(jié)合特定領(lǐng)域作了更為細(xì)化的規(guī)定，例如《防洪法》第四十五條、《戒嚴(yán)法》第十七條、《消防法》第四十五條、《傳染病防治法》第四十五條、《國防動員法》第十章等。此外，上海、天津、廣西、陜西、新疆、寧夏、重慶、云南、江西、山東、山西、廣東12 個省區(qū)市頒布的關(guān)于突發(fā)事件應(yīng)對的地方性法規(guī)，江蘇、四川、福建和杭州、南京、太原6地頒布的關(guān)于突發(fā)事件應(yīng)對實施的地方政府規(guī)章，中央政府制定的《國家突發(fā)公共事件總體應(yīng)急預(yù)案》以及其他21 個國家專項應(yīng)急預(yù)案、31 個省級政府制定的總體應(yīng)急預(yù)案，都對政府的應(yīng)急征用作出了規(guī)定。

（二）構(gòu)建應(yīng)急征用制度的必要性

通過以上梳理可以發(fā)現(xiàn)，在我國對于應(yīng)急征用的制度規(guī)定是非常匱乏的。一方面，相關(guān)的法律規(guī)定不多，尤其是沒有專門的規(guī)定，現(xiàn)有的規(guī)定要么是部門法，要么是地方的法規(guī)規(guī)章，位階相對不高；另一方面，現(xiàn)有的作出應(yīng)急征用規(guī)定的法律依據(jù)中，多只有一兩個條文，非常原則、概括。這樣的規(guī)定對于應(yīng)急征用的整個制度運轉(zhuǎn)約束力不足，實際操作中，出現(xiàn)了很大的隨意性及差異性。由此，有必要構(gòu)建應(yīng)急征用制度。

其一，規(guī)范政府權(quán)力，理順應(yīng)急征用的運行規(guī)則。在法治社會里不應(yīng)存在無限制的權(quán)力，政府行使權(quán)力的所有行為，即所有影響他人法律權(quán)利、義務(wù)和自由的行為都必須說明它的嚴(yán)格的法律依據(jù)[5]。針對新冠肺炎疫情的防控，習(xí)近平總書記指出，“疫情防控越是到最吃勁的時候，越要堅持依法防控，在法治軌道上統(tǒng)籌推進(jìn)各項防控工作，全面提高依法防控、依法治理能力，保障疫情防控工作順利開展，維護(hù)社會大局穩(wěn)定”[6]。由此，必須明確政府應(yīng)急征用權(quán)力的范圍和邊界，一方面防止政府無限擴(kuò)張其應(yīng)急征用權(quán)力以及權(quán)力的進(jìn)一步濫用，另一方面防止政府應(yīng)對突發(fā)事件的失職或者不作為，努力在授予政府必要權(quán)力與對這種權(quán)力保持反思品質(zhì)之間尋求平衡[7]。

其二，保護(hù)公民合法權(quán)益，保障私人合法財產(chǎn)不被肆意征用。突發(fā)事件具有不可避免性，如何在控制局面和依法辦事之間做到兩全其美，在最快、最有效地消除緊急狀態(tài)與最大可能或最大限度地保護(hù)公民基本權(quán)利之間保持適度的平衡，既是衡量一個國家是否真正實現(xiàn)法治的試金石，也是衡量一個政府是否具有高超的治理水平的檢測器[8]?，F(xiàn)代民主國家，盡管為了實現(xiàn)公共利益而賦予政府一定的緊急行政權(quán)，但政府權(quán)力的底線就是尊重和保護(hù)人權(quán)，即使在緊急狀態(tài)時期，也不得隨意克減，對公民一部分基本權(quán)利加以限制，同時意味著對公民絕大部分基本權(quán)利不得限制，即人權(quán)保障的最低標(biāo)準(zhǔn)[9]。應(yīng)急征用是政府通過公權(quán)力強制取得行政相對人的財產(chǎn)、勞務(wù)或生產(chǎn)能力等，對公民的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)造成巨大沖擊，因此，必須有明確的法律依據(jù)，從而符合法律保留原則和比例原則的要求[10]。

應(yīng)急征用制度的構(gòu)建具有必要性，也有急迫性。構(gòu)建應(yīng)急征用制度，需要科學(xué)展開。分析應(yīng)急征用的制度構(gòu)造，核心是主體、客體、程序和補償，下文將從這幾個方面展開論述。

二、應(yīng)急征用的主體

應(yīng)急征用的主體是指，在突發(fā)事件應(yīng)對過程中參與征用的各方主體，包括權(quán)益的享有者和義務(wù)的承擔(dān)者，前者即應(yīng)急征用主體，后者即被應(yīng)急征用主體。征用主體和被征用主體的確定以及相互之間法律關(guān)系的厘清是應(yīng)急征用制度構(gòu)建的基礎(chǔ)。

（一）應(yīng)急征用主體

《突發(fā)事件應(yīng)對法》第十二條規(guī)定應(yīng)急征用的主體是“有關(guān)人民政府及其部門”，其第七條第一款規(guī)定，“縣級人民政府對本行政區(qū)域內(nèi)突發(fā)事件的應(yīng)對工作負(fù)責(zé)；涉及兩個以上行政區(qū)域的，由有關(guān)行政區(qū)域共同的上一級人民政府負(fù)責(zé)，或者由各有關(guān)行政區(qū)域的上一級人民政府共同負(fù)責(zé)”。由此可以確定，應(yīng)急征用的主體包括國務(wù)院、省、市、縣等各級政府及其部門。當(dāng)然，《突發(fā)事件應(yīng)對法》是關(guān)于突發(fā)事件應(yīng)對的一般法，如果特別法有規(guī)定，應(yīng)從其規(guī)定。例如，在傳染病防治這一專門的突發(fā)事件應(yīng)對中，征用的主體只能是“縣級以上地方人民政府”，不包括下屬部門②。還比如，在戒嚴(yán)期間且非常緊急的情況下，“執(zhí)行戒嚴(yán)任務(wù)的人民警察、人民武裝警察、人民解放軍的現(xiàn)場指揮員”等可以成為應(yīng)急征用的主體③。然而，由于各層級法律規(guī)定的征用主體指向不明，勢必造成突發(fā)事件應(yīng)對中具體的征用機構(gòu)不明確而貽誤處置或者引起法律爭議[11]。應(yīng)急征用主體具有應(yīng)急征用權(quán)，具體包括縱向的權(quán)限和橫向的權(quán)限?？v向的權(quán)限，根據(jù)政府層級的不同而有所區(qū)別，權(quán)限的差異主要體現(xiàn)在征用的地域上，而并非取決于征用客體等其他因素。例如《防洪法》第四十五條規(guī)定，防汛指揮機構(gòu)“有權(quán)在其管轄范圍內(nèi)”進(jìn)行征用。橫向的權(quán)限，主要是指同一級政府及其部門如何進(jìn)行權(quán)限劃分。一般來講，本級政府具有完整的應(yīng)急征用權(quán)限，所屬部門具有與部門職權(quán)相關(guān)的征用權(quán)限[12]。例如，《太原市應(yīng)對突發(fā)事件應(yīng)急征用物資、場所辦法》第十三條較為完整地規(guī)定了能源、工程機具、廣場（空地）、交通設(shè)施設(shè)備及運輸工具、食品、飲用水、藥品及醫(yī)療器械、醫(yī)療衛(wèi)生資源、房屋、地下建筑等的征用所屬部門。

關(guān)于應(yīng)急征用主體，實踐中比較混亂且急需完善的是有關(guān)應(yīng)急指揮機構(gòu)的規(guī)定。《突發(fā)事件應(yīng)對法》規(guī)定了縣級以上地方各級人民政府突發(fā)事件應(yīng)急指揮機構(gòu)的構(gòu)成④，《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》對于突發(fā)事件應(yīng)急指揮機構(gòu)的職權(quán)進(jìn)行了規(guī)定⑤。根據(jù)以上規(guī)定，“應(yīng)急處理指揮部”可以成為應(yīng)急征用的主體，但是根據(jù)《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》第三條和第四條，此處的“應(yīng)急處理指揮部”特指國務(wù)院設(shè)立的全國突發(fā)事件應(yīng)急處理指揮部以及省、自治區(qū)、直轄市人民政府成立的地方突發(fā)事件應(yīng)急處理指揮部。那么，除“應(yīng)急處理指揮部”之外的應(yīng)急指揮機構(gòu)是否可以成為征用的主體？答案是否定的。一般來說，應(yīng)急指揮機構(gòu)，也叫應(yīng)急處置指揮中心或者應(yīng)急處置聯(lián)動指揮中心，是享有處置突發(fā)事件權(quán)力的政府職能機構(gòu)，承擔(dān)接警處警、信息研判、決策指揮、聯(lián)動合成等綜合指揮職能[13]。應(yīng)急指揮機構(gòu)只是一個臨時機構(gòu)，相對靈活，運行成本低，但是法律責(zé)任的承擔(dān)主體責(zé)任缺位，無法落實責(zé)任制[14]。在應(yīng)急征用的決策環(huán)節(jié)，可能有應(yīng)急指揮機構(gòu)參與，但是當(dāng)應(yīng)急征用這一行政行為成熟時，外化的還是政府及其部門。而且，《國家突發(fā)公共事件總體應(yīng)急預(yù)案》規(guī)定，突發(fā)事件應(yīng)急處置結(jié)束后，現(xiàn)場的應(yīng)急指揮機構(gòu)應(yīng)該予以撤銷⑥。后續(xù)的工作，全部移交有關(guān)職能部門負(fù)責(zé)處理。因此，應(yīng)急指揮機構(gòu)不應(yīng)構(gòu)成應(yīng)急征用主體，比較特殊的“應(yīng)急處理指揮部”的應(yīng)急征用職權(quán)未來也必須進(jìn)一步規(guī)范[15]。

（二）被應(yīng)急征用主體

《突發(fā)事件應(yīng)對法》第十二條規(guī)定，被應(yīng)急征用主體包括單位和個人。按照法理，被征用主體應(yīng)該包括擁有應(yīng)對突發(fā)事件所需財產(chǎn)的所有者，還包括相關(guān)關(guān)系人，即享有從屬權(quán)的個體，如被征用物品的使用者、物品持有者、抵押權(quán)人和租賃人等。其中，“個人”很好認(rèn)定，但是“單位”存在一些特殊情形，比如“其他國家機關(guān)”的認(rèn)定[16]。在大理市“征用”口罩事件中，被征用主體是重慶市黃石商會，假如口罩的所有者不是商會而是地方政府，那么大理市是否可以征用？對于國家機關(guān)財產(chǎn)的占有和使用，是構(gòu)成行政協(xié)助還是征用，學(xué)理上有爭論，但在地方的一些規(guī)定中，有將其認(rèn)定為征用的。比如《山東省突發(fā)事件總體應(yīng)急預(yù)案》3.2.5 的“應(yīng)急聯(lián)動”（7）中規(guī)定，“物資、經(jīng)費和生活保障組……負(fù)責(zé)調(diào)集應(yīng)急物資，必要時征用國家機關(guān)、企事業(yè)單位、社會團(tuán)體等機構(gòu)的物資、設(shè)備、房屋、場地等”。需要特別指出的是，被應(yīng)急征用主體還有可能參與政府的應(yīng)急處置，其中可能還需承擔(dān)一定的公務(wù)行為，比如協(xié)助警察維持秩序。此種情形構(gòu)成行政委托關(guān)系，被應(yīng)急征用人行使征用主體委托的權(quán)力產(chǎn)生的法律后果由委托人承擔(dān)，但是法律并沒有就應(yīng)急情況下委托人與被委托人的權(quán)限做出規(guī)定，造成實踐中的障礙[11]。比如，2008年春季期間，我國南方發(fā)生大范圍低溫、雨雪、冰凍等自然災(zāi)害，國家電網(wǎng)為了搶救電力設(shè)施，破壞了一些樹木和農(nóng)作物，法律沒有明確規(guī)定行政委托，導(dǎo)致災(zāi)后遭遇了大量的民事訴訟和巨額索賠[17]。

三、應(yīng)急征用的客體

應(yīng)急征用的客體是指應(yīng)急征用主體之間的權(quán)利義務(wù)所指向的人和物?！锻话l(fā)事件應(yīng)對法》規(guī)定，應(yīng)急征用主體可以征用應(yīng)急所需的設(shè)備、設(shè)施、場地、交通工具和其他物資⑦?？梢姡瑧?yīng)急征用客體的類型及內(nèi)容，主要如表1所示。

表1 應(yīng)急征用客體的類型及內(nèi)容

《突發(fā)事件應(yīng)對法》采用上述列舉的方式對應(yīng)急征用的客體予以明確，基本概括了常見的征用客體的類型，然而總結(jié)多年來應(yīng)急征用的實踐，以下幾項征用客體有必要進(jìn)一步討論。

（一）人力（個人勞務(wù)）

人力的征用是指國家強制相對人為其提供特定的勞力和服務(wù)，通常對人力的征用會隱含在對財物的征用之中，如行政機關(guān)在對設(shè)備進(jìn)行征用時，也包含了對器材裝備的管理、操作和維護(hù)等人員的調(diào)派。也有單獨對人力進(jìn)行征用的情形，比如征用社會救援隊伍、志愿者等[18]。對于人力的征用，國外有先例，例如，1959年1月6日法國頒布的關(guān)于民事征調(diào)的法令第二條規(guī)定：“除國際條約另有規(guī)定外，為了國家的需要，可以征調(diào)企業(yè)和個人的勞務(wù)?！盵19]《突發(fā)事件應(yīng)對法》規(guī)定的應(yīng)急征用客體只能是“財產(chǎn)”，排除了人力，但是在一些部門法中規(guī)定有所不同?！秶绖訂T法》第五十五條規(guī)定了應(yīng)急征用的客體是“民用資源”，資源一般是對人力、物力和財力等要素的統(tǒng)稱?！秶澜煌l例》第三十五條規(guī)定，被征用主體有義務(wù)保證被征用的工具和設(shè)備狀況良好?！斗姥礂l例》第三十二條規(guī)定，防汛指揮部有權(quán)調(diào)用“人力”?！秱魅静》乐畏ā返谒氖鍡l規(guī)定，征用主體可以“緊急調(diào)集人員”。可見，綜合這些規(guī)定，似乎可以解釋人力可以成為應(yīng)急征用的客體，但是得出這樣的結(jié)論未免草率，因為完全超出了《突發(fā)事件應(yīng)對法》的規(guī)定，更主要的是，人力的征用是否屬于《立法法》規(guī)定的法律絕對保留的事項——“限制人身自由強制措施”？對于這一問題，未來需要立法予以討論和確認(rèn)。

（二）外國人和外資企業(yè)的財產(chǎn)

外國人和外資企業(yè)的財產(chǎn)是否可以成為應(yīng)急征用的客體，更多的是一個管轄的問題。根據(jù)我國《突發(fā)事件應(yīng)對法》，關(guān)于義務(wù)主體出現(xiàn)過兩種表述，一種是“公民、法人和其他組織”⑧，另一種是“單位和個人”⑨。由此可以推斷，在立法之時已經(jīng)對義務(wù)主體進(jìn)行了區(qū)分?！锻话l(fā)事件應(yīng)對法》第十二條規(guī)定可以征用的是“單位和個人的財產(chǎn)”，也就是說這里不作國籍的限制，外國人和外資企業(yè)的財產(chǎn)也可以構(gòu)成應(yīng)急征用的客體。這一分析也得到國際條約的印證，例如1974 年通過的《各國經(jīng)濟(jì)權(quán)利和義務(wù)憲章》（Charter of Economic Rights and Duties of States）規(guī)定，各國可以作出對外國財產(chǎn)進(jìn)行收歸國有、征用或轉(zhuǎn)移所有權(quán)的規(guī)定，但是要依照本國法律進(jìn)行，同時給予適當(dāng)補償⑩。此外，1985年通過的《多邊投資擔(dān)保機構(gòu)公約》（Convention Establishing the Multilateral Investment Guarantee Agency）規(guī)定，政府為管理其境內(nèi)的經(jīng)濟(jì)活動可以采取普遍適用的非歧視性措施?？梢?，該公約認(rèn)同東道國的“征收和類似的措施”，否則不會將征收保險作為一種可擔(dān)保的非商業(yè)性風(fēng)險[11]。2019年我國頒布的保護(hù)外商投資合法權(quán)益的《外商投資法》也作了類似規(guī)定，即原則上對外國投資者的財產(chǎn)不實行征收，為了公共利益，國家可以實行征收或征用，但是應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行，并且給予合理補償[12]。

（三）知識產(chǎn)權(quán)及其他無形財產(chǎn)

知識產(chǎn)權(quán)是有別于傳統(tǒng)財產(chǎn)所有權(quán)的一項新型民事權(quán)利，客體的非物質(zhì)性是知識產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)屬性。知識產(chǎn)權(quán)是否可以構(gòu)成應(yīng)急征用的客體？例如，此次新冠肺炎疫情初期討論比較多的美國在研的一款藥物瑞德西韋（Remdesivir），如果這款藥物是由中國藥企研發(fā)，并且已經(jīng)獲得了專利，那么我們是否可以征用？我國《專利法》規(guī)定，在緊急情況下，或者為了公共利益的目的，國務(wù)院專利行政部門可以給予實施發(fā)明專利或者實用新型專利的強制許可[13]?？梢?，根據(jù)《專利法》的規(guī)定，至少專利是可以被征用的。此外，還有一些無形財產(chǎn)，比如非專利技術(shù)、特殊經(jīng)營權(quán)、土地使用權(quán)、商業(yè)秘密甚至“商譽”等，這些非知識產(chǎn)權(quán)的無形財產(chǎn)其實具有很大的征用價值，未來立法時應(yīng)該逐個予以探討。

（四）“免予征用”的范圍

應(yīng)急征用過程中，必須遵循最低生活保障原則，即必須保障被征用主體基本的生存權(quán)以及維護(hù)其人格尊嚴(yán)，國家緊急權(quán)力行使的界限不能觸及公民的根本性權(quán)益和基本的人文關(guān)懷?！啊畤摇癁樽非蠊怖娑拗迫嗣褡杂蓹?quán)利時，不能超越必要的限度，尤其人性尊嚴(yán)已成為‘憲法’之基本理念，行政于實現(xiàn)‘國家’目的時，更需予以尊重?！盵20]由此，必須在應(yīng)急征用客體中設(shè)置“免予征用”的范圍。例如，《國防動員法》第五十六條將個人和家庭生活必需的物品和居住場所，托兒所、養(yǎng)老院等社會福利機構(gòu)的必需品及居住場所等明確排除出征用范圍。太原市的規(guī)定更有意思，將不適應(yīng)應(yīng)急救援需要的以及工程機械、運輸工具權(quán)屬單位或者個人已不在本行政區(qū)域內(nèi)的予以排除[14]。

四、應(yīng)急征用的程序

緊急行政權(quán)的行使需要快捷迅速，采用太平時期的某些行政程序（如過多的審批程序、曠日持久的征求意見程序、復(fù)雜的聽證程序等）自然過于保守，但如果不進(jìn)行適當(dāng)?shù)某绦蚩刂?，則容易出現(xiàn)權(quán)力的濫用[8]。行政征用的一般程序包括：征用申請的提出或者通知，公共利益目的認(rèn)定，征用范圍的裁決，補償金的裁決，補償金的給付和征用的完成[21]。相較于一般程序，應(yīng)急征用程序必須適當(dāng)簡化，比如要考慮征用目的中的“公共利益”范圍相對有所收斂，補償金的裁決要適當(dāng)延后等。由此，參考行政征用的一般程序，結(jié)合應(yīng)急征用的特殊之處，應(yīng)急征用的程序應(yīng)該包括幾個步驟（見圖1）。

（一）事前告知

圖1 應(yīng)急征用的基本程序

實施應(yīng)急征用，被征用人有知情權(quán)，必須對被征用人予以告知。告知的內(nèi)容包括征用的法律依據(jù)；征用主體的名稱、地址、聯(lián)系方式等；征用的用途、征用時間、征用地點、征用期限等；被征用人擁有的權(quán)利，包括事后會得到補償，對征用行為不服或者對補償不服可以事后申請聽證，以及提起行政救濟(jì)等。征用的告知書可以單獨作出，也可以和征用清單一起作出。征用告知應(yīng)該采取書面形式，如果告知書不能及時送達(dá)，應(yīng)該先通過電話、郵件等方式告知，然后盡快送達(dá)書面告知書。

（二）辦理交接

應(yīng)急征用進(jìn)行告知之后，進(jìn)入辦理交接階段。當(dāng)然，這個過程中可能存在直接征用，即被征用主體不在場，那么交接必須通過事后的程序補足。在交接過程中，非常重要的一點就是要留存征用記錄，尤其是征用的財產(chǎn)清單。例如，上海市便規(guī)定征用單位或者個人財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)向被征用單位或者個人發(fā)出應(yīng)急征用憑證，情況緊急無法當(dāng)場簽發(fā)的，事后應(yīng)當(dāng)補發(fā)[15]。憑證上的內(nèi)容應(yīng)該盡量周詳，包括征用主體的信息，如單位名稱等；征用客體的信息，包括財產(chǎn)的名稱、型號、數(shù)量等；征用過程的信息，包括征用的時間、地點、期限、現(xiàn)場人員等[16]。征用必須制作財產(chǎn)清單，清單一式兩份，應(yīng)急征用主體與被應(yīng)急征用主體各執(zhí)一份。

（三）實施征用

財產(chǎn)被應(yīng)急征用之后，使用權(quán)轉(zhuǎn)移給征用主體。征用主體在實施征用的過程中，對財產(chǎn)要謹(jǐn)慎使用，盡到必要注意義務(wù)，當(dāng)然，對于消耗品則另當(dāng)別論。對于征用的財產(chǎn)，要盡量保持原貌，爭取能夠返還。例如杭州規(guī)定，采取的應(yīng)急征用措施應(yīng)當(dāng)與突發(fā)事件可能造成的社會危害的性質(zhì)、程度和范圍相適應(yīng)，同時征用過程中要遵循比例原則[17]。

（四）返還財產(chǎn)

突發(fā)事件處置工作結(jié)束后，應(yīng)當(dāng)及時返還被征用的財產(chǎn)。例如，杭州規(guī)定，應(yīng)當(dāng)在使用完畢或者處置工作結(jié)束后15 日內(nèi)返還[18]。應(yīng)當(dāng)注意，在辦理財產(chǎn)交接以及征用完畢返還財產(chǎn)時，均應(yīng)有相關(guān)的工作人員在場進(jìn)行監(jiān)督。

（五）合理補償

財產(chǎn)被應(yīng)急征用之后，有消耗、毀損或者滅失的，應(yīng)當(dāng)依法予以補償；有些財產(chǎn)被征用之后能夠完整返還，沒有消耗或者毀損，但是征用利用了該財產(chǎn)的使用價值，依然應(yīng)當(dāng)予以適當(dāng)補償。具體補償?shù)姆绞?、范圍和?biāo)準(zhǔn)，待下文展開說明。

（六）舉行聽證

應(yīng)急征用的基本特征是具有急迫性，客觀條件不允許征用主體在征用前拿出足夠的時間進(jìn)行聽證。然而，聽證具有重要的程序價值，當(dāng)行使權(quán)力可能對當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生不利影響時，必須為當(dāng)事人提供某種形式的表達(dá)意見和為自己利益辯護(hù)的機會，這對于一個法律過程來說是最基本的、不可缺少的程序要素[22]。因此，為了彌合這一矛盾，可以探討設(shè)立事后聽證制度，即在應(yīng)急征用結(jié)束之后，如果被應(yīng)急征用主體對征用行為的合法性和合理性有異議，可以提出聽證申請，符合條件的應(yīng)該準(zhǔn)許。

（七）行政救濟(jì)

應(yīng)急征用是一類特殊的行政行為，如果被征用主體對應(yīng)急征用行為的合法性和合理性存有異議，應(yīng)該允許其采取行政救濟(jì)措施，即要求行政裁決、申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟，行政裁決機關(guān)、行政復(fù)議機關(guān)或者人民法院應(yīng)結(jié)合應(yīng)急征用的目的、范圍、程序、補償?shù)暮侠硇院图皶r性等作出裁斷。

五、應(yīng)急征用的補償

應(yīng)急征用的目的是為了公共利益，但是相應(yīng)的負(fù)擔(dān)卻是由特定的單位或個人，尤其是特定少數(shù)人來承擔(dān)的，即需要少數(shù)人做出特別犧牲。此時如果不彌補少數(shù)人的損失，勢必在受損的少數(shù)人與獲益的多數(shù)人之間造成一種不平等的狀態(tài)，這也是對憲法平等原則的一種侵害[23]。由此，對于應(yīng)急征用必須予以補償。德國學(xué)者將征用與補償?shù)牟豢煞中苑Q為“唇齒條款”——如果一個法律規(guī)定無補償?shù)恼饔没蛘卟还降匾?guī)定征用補償時，將會因違反“唇齒條款”而無效[24]。應(yīng)急征用的補償是一個龐雜的制度體系，包括補償?shù)闹黧w、內(nèi)容和程序等很多方面，但是制度構(gòu)造中最核心的三個問題是補償?shù)姆秶⒀a償?shù)姆绞胶脱a償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。

（一）補償?shù)姆秶?/h3>

應(yīng)急征用補償?shù)姆秶侵笇δ男┬姓袨樵斐傻膿p失應(yīng)予補償。對于應(yīng)急征用的補償范圍，一直存在完全補償說和適當(dāng)補償說，各國的規(guī)定也不盡相同[25]。在我國，相關(guān)的法律規(guī)定更是五花八門，比如有規(guī)定“適當(dāng)補償”的，例如《防洪法》第四十五條、《民用運力國防動員條例》第三十九條；有規(guī)定“相應(yīng)補償”的，例如《戒嚴(yán)法》第十七條；有規(guī)定“合理補償”的，例如《傳染病防治法》第四十五條、《國家突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急預(yù)案》第5.5 項；有規(guī)定“公平補償”的，例如《山東省突發(fā)事件應(yīng)對條例》第四十五條；等等。從理論上講，一切合法的行政行為造成的損害都應(yīng)當(dāng)予以補償。但是，考慮到突發(fā)事件是公共事件，應(yīng)急征用的目的是保護(hù)公共利益，因此不可能對所有受損的權(quán)利都進(jìn)行完全的補償。下面從財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)兩個領(lǐng)域分而述之：

財產(chǎn)的損失分為直接損失和間接損失，按照我國的法律規(guī)定，主要補償“直接損失”。例如，《國防動員法》第五十八條規(guī)定，被征用的民用資源等不能修復(fù)或者滅失的，以及因征用造成直接經(jīng)濟(jì)損失，按照國家規(guī)定補償?！短袘?yīng)對突發(fā)事件應(yīng)急征用物資、場所辦法》第二十條規(guī)定，單位或者個人的物資、場所被應(yīng)急征用，或者在被征用過程中造成了直接財產(chǎn)損失，應(yīng)當(dāng)依法補償。《國家賠償法》第三十六條第（八）項規(guī)定，“對財產(chǎn)權(quán)造成其他損害的，按照直接損失給予賠償”。舉重以明輕，因違法行為導(dǎo)致的國家賠償尚且只賠償直接損失，那么征用的補償，將范圍限定在直接損失并無不妥。直接損失是指和征用之間有直接因果關(guān)系的損失，不僅包括因征用行為所導(dǎo)致的如標(biāo)的物的滅失、減少、毀損等，還包括因征用行為所產(chǎn)生的全部直接的和確定的損失，比如停業(yè)停產(chǎn)損失、租金損失、折舊費用等。財產(chǎn)損失的補償有一個特殊問題，即征用了行政事業(yè)單位、國有企業(yè)的財產(chǎn)是否應(yīng)該予以賠償。有觀點認(rèn)為應(yīng)當(dāng)補償，因為畢竟造成了損失，影響了正常的工作；但是也有反對的觀點，認(rèn)為這些財產(chǎn)本身就是國家財產(chǎn)，所以不用補償。地方的一些規(guī)定考慮更為周全，對補償范圍進(jìn)行了細(xì)化，例如太原規(guī)定，對個人、集體、私企按成本費用補償；對國企、事業(yè)單位按一定比例補償；對行政機關(guān)原則上不予補償[19]。

對于人力的征用，同樣應(yīng)該予以補償，比如《傳染病防治法》就規(guī)定了緊急調(diào)集人員要給予合理報酬[20]。對于人力的補償也應(yīng)該限于直接損失，即因應(yīng)急征用而給被征用人帶來的全部直接的和確定的報酬性損失，一般情況下，這些直接損失主要是指被征用人的工資或者津貼收入[26]。對于人力征用的補償，需關(guān)注精神損害是否應(yīng)該予以補償。精神上的損害和痛苦甚至超過了財產(chǎn)和肉體上遭受的痛苦，為此，我們應(yīng)當(dāng)在行政補償范圍內(nèi)確立對精神損害的補償，借助金錢、物質(zhì)等手段達(dá)到精神撫慰的目的，以切實救濟(jì)受損人的權(quán)益，實現(xiàn)公平正義[27]。

（二）補償?shù)姆绞?/h3>

行政補償，籠統(tǒng)地講包括直接補償和間接補償，其中直接補償包括金錢補償、實物補償、返還財產(chǎn)及其附隨的恢復(fù)原狀；間接補償主要指各種政策性的補償，例如在人、財、物的調(diào)配上給予優(yōu)惠，減、免稅費，授予某種能給受損失人帶來利益的特許權(quán)，給予額外的帶薪休假、旅游和療養(yǎng)，在晉級晉職、增加工資、安排就業(yè)、分配住房和解決農(nóng)轉(zhuǎn)非的戶口指標(biāo)等問題上給予照顧，給予醫(yī)療、撫恤，等等[28]。在應(yīng)急征用補償中，現(xiàn)有的法律規(guī)定都非?；\統(tǒng)，因此以上這些補償方式原則上都可以適用。當(dāng)然，我國的行政補償方式，尤其是各種政策性補償，種類繁多，不規(guī)范、不統(tǒng)一，未來應(yīng)該參考德國、日本的相關(guān)立法經(jīng)驗，確立以金錢補償為主、其他補償為輔的補償體系[29]。

關(guān)于應(yīng)急征用的補償方式，有兩個問題需要特別關(guān)注。其一，政府回購的問題。例如，引起這次疫情的新冠肺炎病毒具有很強的傳染性，目前還很難判斷這種病毒是否可以徹底清除，疫情結(jié)束之后，如果有科學(xué)依據(jù)證明被征用的客體無法恢復(fù)原狀或者再被合理利用的，那么征用主體應(yīng)該考慮回購這些財產(chǎn)。這種回購的方式也有相關(guān)依據(jù)，例如《南京市應(yīng)對突發(fā)事件生活必需品征用辦法》第二十二條規(guī)定，“未消費或者使用，不影響銷售的，返還被征用單位，或者由商務(wù)行政主管部門購買”。其二，精神獎勵的問題。在突發(fā)事件應(yīng)對中，相關(guān)的被征用主體在征用過程中如果表現(xiàn)優(yōu)異，可以考慮給予其精神獎勵，例如給予獎?wù)?、授予榮譽等，激勵社會各界踴躍參與到突發(fā)事件應(yīng)對當(dāng)中。

（三）補償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)

《突發(fā)事件應(yīng)對法》第十二條規(guī)定，“財產(chǎn)被征用或者征用后毀損、滅失的，應(yīng)當(dāng)給予補償”。這一規(guī)定包含兩層含義：一是被征用的財產(chǎn)毀損、滅失的，會導(dǎo)致被征用財產(chǎn)使用價值的降低或財產(chǎn)所有權(quán)的消滅，所以應(yīng)當(dāng)給予補償；二是財產(chǎn)被征用的，雖未造成財產(chǎn)本身的直接損害，但基于利用財產(chǎn)使用價值的事實，也應(yīng)當(dāng)給予補償[4]46。基于此，以上規(guī)定的基本精神可以作為我國應(yīng)急征用補償標(biāo)準(zhǔn)的確立依據(jù)。因為應(yīng)急征用的客體不同，對于補償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)很難一概而論，應(yīng)該根據(jù)征用的客體確定相應(yīng)的補償標(biāo)準(zhǔn)。例如，設(shè)備和設(shè)施，可以根據(jù)其使用情況確定補償金額；場所，可以根據(jù)其屬性不同確定補償標(biāo)準(zhǔn)；交通工具，可以參照租用價格予以補償；等等。

確立應(yīng)急征用補償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，還要注意程序控制。如果應(yīng)急征用之前可以通過協(xié)議約定，那么事后按照協(xié)議進(jìn)行補償即可；如果沒有事先協(xié)議，那么在應(yīng)急征用發(fā)生之后進(jìn)行補償之時，征用主體和被征用主體也可以相互協(xié)商。例如《上海市應(yīng)對突發(fā)事件應(yīng)急征用補償實施辦法》第十一條就有相關(guān)規(guī)定。征用主體和被征用主體之間關(guān)于補償標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生爭議時，可以引入中介機構(gòu)進(jìn)行評估。

六、結(jié)語

非常法律是常態(tài)法律之外的一類法律，規(guī)范的是另一種狀態(tài)下的國家和社會體制，每一項具體的機制都是非常法律不可或缺的組成部分[30]。2003年“非典”疫情過后，我國全面加強以“一案三制”為核心內(nèi)容的應(yīng)急體系建設(shè)，催生了大量應(yīng)急法律規(guī)范，這些制度依據(jù)在此次疫情防控過程中起到了非常重要的作用。然而，經(jīng)過這次疫情的檢驗，許多制度短板也顯露出來，有欠規(guī)范的應(yīng)急征用制度就是一例。未來，國務(wù)院應(yīng)該盡快制定一部與《突發(fā)事件應(yīng)對法》相配套的“突發(fā)事件應(yīng)急征用與補償條例”，系統(tǒng)規(guī)定應(yīng)急征用的主體、客體、程序以及補償?shù)葐栴}；同時，也應(yīng)該把更為宏觀的關(guān)于“征用”以及“行政補償”的立法排上日程，為征用和補償提供基本的法律遵循。

注釋：

①參見新華網(wǎng)客戶端2020年2月6日12：16發(fā)布的《新華銳評：大理，你“欠理”了！》一文；還可參見《人民日報》微博公眾號2020 年2 月6 日發(fā)布的《大理“截胡”口罩，無義又涉嫌違法》一文。

②參見《傳染病防治法》第四十五條第一款。

③參見《戒嚴(yán)法》第十七條。

④參見《突發(fā)事件應(yīng)對法》第八條第二款。

⑤參見《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》第三十三條。

⑥參見《國家突發(fā)公共事件總體應(yīng)急預(yù)案》3.2.4 的規(guī)定。

⑦參見《突發(fā)事件應(yīng)對法》第五十二條。

⑧參見《突發(fā)事件應(yīng)對法》第十一條第二款。

⑨參見《突發(fā)事件應(yīng)對法》第五十二條。

⑩參見《各國經(jīng)濟(jì)權(quán)利和義務(wù)憲章》第2章第2條第2款（c）。

[11]參見《多邊投資擔(dān)保機構(gòu)公約》第3 章第11 條（ⅱ）。

[12]參見《外商投資法》第二十條。

[13]參見《專利法》第五十四條。

[14]參見《太原市應(yīng)對突發(fā)事件應(yīng)急征用物資、場所辦法》第九條。

[15]參見《上海市實施〈中華人民共和國突發(fā)事件應(yīng)對法〉辦法》第三十五條。

[16]參見《太原市應(yīng)對突發(fā)事件應(yīng)急征用物資、場所辦法》第十四條。

[17]參見《杭州市應(yīng)對突發(fā)事件應(yīng)急征用實施辦法》第六條。

[18]參見《杭州市應(yīng)對突發(fā)事件應(yīng)急征用實施辦法》第八條。

[19]參見《太原市應(yīng)對突發(fā)事件應(yīng)急征用物資、場所辦法》第二十六條。

[20]參見《傳染病防治法》第四十五條第二款。