劉方可

(湘潭大學(xué) 法學(xué)院, 湖南 湘潭 411105)

一、問題的提出

正犯是大陸法系概念,正犯概念經(jīng)歷了由主觀說、形式客觀說、實質(zhì)客觀說這樣一種主觀—形式—實質(zhì)化的過程。其中,單一正犯就是徹底的正犯實質(zhì)化產(chǎn)物。而目前占主流地位的是正犯、共犯二元區(qū)分說,其理論根據(jù)是重要作用說(日本)或者犯罪支配說(德國)。主犯是中國刑法概念。自從德日共犯理論引入我國以來,就逐漸產(chǎn)生了正犯與主犯關(guān)系問題。德日刑法理論及立法上的正犯與我國刑法理論、立法及司法中的主犯有實質(zhì)區(qū)別或者僅僅是地域不同導(dǎo)致用語習(xí)慣相異?對于這個問題的爭論,理論界形成了多種學(xué)說,如:正犯、主犯交叉關(guān)系說,主要理論依據(jù)為單一正犯;雙層次區(qū)分說,主要理論依據(jù)是形式客觀說下的二元區(qū)分;遞進(jìn)關(guān)系說,主要理論依據(jù)是實質(zhì)客觀說下的二元區(qū)分;重疊等同關(guān)系說,主要根據(jù)是對主犯與從犯進(jìn)行規(guī)范化理解,同時對正犯與共犯進(jìn)行實質(zhì)化理解,從根本上來看,該學(xué)說的依據(jù)還是實質(zhì)客觀說之重要作用說及共犯從屬性理論。自從正犯概念引入我國以來,我國學(xué)者動輒以德日刑法理論或者說以德日刑法術(shù)語為根本,對我國刑法共犯規(guī)定進(jìn)行批評,有的甚至要求我國將主犯改稱正犯,并且要在刑法總則中規(guī)定共同正犯,否則處罰共同正犯(共同主犯)就有違反罪刑法定原則之嫌。筆者認(rèn)為,文化交流發(fā)展無可厚非,借鑒轉(zhuǎn)化也實屬應(yīng)當(dāng),但是一味在德日刑法理論后面跟跑,意義不大。眾所周知,德日刑法理論,包括正犯理論不是完美的,而且德日刑法理論不斷創(chuàng)造新的術(shù)語來彌補正犯理論之不足,比如間接正犯、共謀共同正犯、實行共同正犯等等,這使本來就是舶來品的正犯理論在我國更加難以厘清,不僅不利于立法,也不利于司法,可能更大的意義是教義學(xué)或者學(xué)術(shù)意義吧。2020年11月3日,全國部分高校的教育專家齊聚山東大學(xué),共商新時代文科發(fā)展大計,共話新時代文科人才培養(yǎng),發(fā)布“新文科建設(shè)宣言”,發(fā)起新文科建設(shè)動員令。徐顯明教授在大會發(fā)言中提出:在話語體系上,應(yīng)把西方話語體系主導(dǎo)下的文科轉(zhuǎn)向中國話語體系主導(dǎo)下的文科,不完成這個轉(zhuǎn)變就無所謂中國的新文科。[1]這個新文科當(dāng)然包括新法學(xué)。下面本文將就各種學(xué)說展開探討,在此基礎(chǔ)上試圖提出中國特色共犯理論,以此喚起大家對刑法學(xué)話語體系中國轉(zhuǎn)向的關(guān)注。

二、既有觀點綜述與評價

(一)交叉關(guān)系說

在交叉型關(guān)系的理論模型中,正犯與主犯存在你中有我、我中有你的關(guān)系。正犯包括主犯、從犯,而主犯不一定都是正犯,還包括部分幫助犯、教唆犯,正犯與主犯之間呈現(xiàn)交叉關(guān)系。在我國,主張交叉關(guān)系的一般是主張單一正犯理論的學(xué)者。[2]為什么單一正犯體制下會出現(xiàn)正犯與主犯交叉?原因在于,單一正犯認(rèn)為所有對犯罪結(jié)果具有加功、加擔(dān)作用或者具有因果力的行為都是正犯行為,但是涉及量刑時,單一正犯又認(rèn)為應(yīng)當(dāng)依據(jù)各參與人的行為及主觀責(zé)任分別處罰。而我國刑法根據(jù)共犯人作用大小及分工不同,將共犯劃分為主犯、從犯、脅從犯、教唆犯類型,這就不可避免地導(dǎo)致正犯中有主犯也有從犯等類型,兩者并不統(tǒng)一。單一正犯理論是交叉關(guān)系說的理論根基,欲說明交叉關(guān)系說的不合理性,必須從單一正犯理論本身入手。

單一正犯不能夠合理正當(dāng)?shù)亟鉀Q下例:甲是賦閑在家沒有工作的下崗工人,乙是甲的丈夫且系某法院院長,甲幫助乙實施貪污。對于該例單一正犯不區(qū)分正犯與共犯,一體認(rèn)為甲與乙都是正犯,按照各自的行為及責(zé)任定罪處罰。因為受賄罪是真正身份犯,身份是該罪犯罪主體要素,無該身份不可能具有利用職務(wù)便利的條件,也不可能隨意占有公共財產(chǎn)。故該案例中,乙構(gòu)成貪污正犯沒有問題。那甲構(gòu)成共同貪污罪正犯?抑或不構(gòu)成犯罪?單一正犯理論是得不出合理結(jié)論的。單一正犯在認(rèn)定有身份者與無身份者共同受賄案件中存在同樣的問題。(1)參見最高人民法院、最高人民檢察院2007年7月8日頒布的 《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》第七條第二款規(guī)定。除此之外,刑法也可能出于各種目的設(shè)置一些特殊類型的犯罪,如親手犯等。在親手犯的場合,要求行為人必須親自實施犯罪行為才能構(gòu)成,可是在單一正犯體系之中,即使沒有親自實施,也會因其與行為的因果關(guān)系而被視為正犯,而這樣的結(jié)論顯然不合理。另外,作為單一正犯理論基礎(chǔ)的共犯獨立說、形式客觀說、犯罪共同說、擴張正犯概念等,也存在不合理性。共犯獨立說會不當(dāng)擴大處罰范圍;形式客觀說無法解決起主要作用或者起支配作用的核心人物躲避處罰問題;犯罪共同說無法解決有刑事責(zé)任能力者與無刑事責(zé)任能力者共同犯罪時共犯的認(rèn)定問題;擴張正犯概念有使正犯徹底實質(zhì)化的危險,導(dǎo)致正犯虛無化等。綜上,單一正犯體制并不可取,以此為基礎(chǔ)的正犯、主犯交叉關(guān)系說也不應(yīng)當(dāng)被采納。

(二)遞進(jìn)關(guān)系說

遞進(jìn)關(guān)系說是有的學(xué)者結(jié)合主流德日刑法三階層構(gòu)成體系得出的思考結(jié)論,認(rèn)為共同犯罪認(rèn)定也有分層次考察的可能,進(jìn)而提出共犯的分層遞進(jìn)關(guān)系。具體而言,主張遞進(jìn)關(guān)系說的學(xué)者提出,共同犯罪是不法類型,故在不法層面依據(jù)事實支配說或者重要作用說可以將對結(jié)果發(fā)生起到重要作用的人區(qū)分開來,即正犯是主犯,共犯是從犯。但是,由于存在共同正犯的情形,不得不進(jìn)一步對多人正犯再進(jìn)一步區(qū)分。進(jìn)一步區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)著眼于刑事責(zé)任,因為支配性原理已經(jīng)在區(qū)分正犯與共犯時發(fā)揮過作用,故二次區(qū)分不能再重復(fù)利用對犯罪行為過程及結(jié)果的支配性。依據(jù)責(zé)任要素如何進(jìn)一步區(qū)分多人正犯情形?主張遞進(jìn)關(guān)系說的學(xué)者主要從論證教唆犯入手?！敖趟舫赡耆说慕趟舴笐?yīng)當(dāng)是共犯,所以是從犯;而教唆未成年人的教唆犯,因為屬于共同正犯,從而有可能被評價為主犯?！盵3]因為成年人一般而言有完全刑事責(zé)任能力,有犯罪能力,因此,被教唆犯罪時,被教唆者是犯罪的積極實施者,對被教唆之罪實現(xiàn)過程起到實際的主要作用,故被教唆者作為主犯,教唆者僅引起犯罪意思,屬于從犯。而教唆未成年人犯罪則不同,教唆者是主導(dǎo)者,被教唆者是實現(xiàn)共同犯罪的實施者,兩者合作共同導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生,都是正犯,至于誰是主犯誰是從犯則需進(jìn)一步判斷。鑒于我國《刑法》第二十七條規(guī)定有起次要作用的從犯,故在上述教唆未成年人的教唆犯情形下就要借助可罰的責(zé)任論區(qū)分共同正犯下的主從犯。可罰的責(zé)任大者為主犯,可罰的責(zé)任小者為從犯,需要考慮參與人期待可能性的大小、預(yù)防必要性的大小、違法性認(rèn)識大小、犯罪目的動機惹起等因素?？偠灾?其遞進(jìn)關(guān)系體現(xiàn)在:首先進(jìn)行正犯與共犯的區(qū)分,依據(jù)是事實支配或者重要作用;其次,在多人正犯情形下,共同正犯需進(jìn)行二次區(qū)分,依據(jù)是規(guī)范責(zé)任要素考量。

應(yīng)當(dāng)肯定的是，遞進(jìn)關(guān)系說是從實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)出發(fā)判斷共犯人違法層面的關(guān)系,畢竟,共犯是不法形態(tài)。[4]但是,上述觀點有以下幾個問題:第一,“教唆成年人的教唆犯應(yīng)當(dāng)是共犯”不準(zhǔn)確,例如甲教唆具有盜竊故意的成年人乙實施搶劫,乙果真實施搶劫的,甲就是主犯,而不是從犯。“教唆未成年人的教唆犯,因為屬于共同正犯,從而有可能被評價為主犯”,但也未必,比如甲教唆不滿八周歲的未成年人乙盜竊,乙果真盜竊的情形。按照通說,甲是單獨正犯即間接正犯,不存在主犯與從犯區(qū)分前提。第二,根據(jù)特殊預(yù)防必要性大小來判斷共同正犯中的主從犯有時候難免不科學(xué)。比如共同正犯中甲是故意目的犯但系初犯、偶犯,乙無該目的但系多次累犯。按照該理論,甲乙誰系主犯,誰系從犯?實際上,按照預(yù)防必要性大小區(qū)分主從犯是混淆了量刑規(guī)則與有責(zé)性關(guān)系。一般而言,預(yù)防必要性大小影響行為人的刑罰,屬于量刑規(guī)則范疇。實踐中,審判人員首先根據(jù)報應(yīng)刑確定量刑起點,然后根據(jù)預(yù)防刑調(diào)節(jié)刑罰量從而確定基準(zhǔn)刑,最后再考慮各種量刑情節(jié),確定宣告刑。主從犯更多的應(yīng)該是基于有責(zé)性要素進(jìn)行概括性的判斷,預(yù)防必要性大小不是在這個階段應(yīng)該考慮的因素。第三,按照該觀點,正犯在違法層面上是主犯的可能性極大,而共同正犯則不一定是主犯,還有可能是從犯。如果承認(rèn)共同正犯屬于正犯之一種,那么也就意味著正犯可能是主犯,也有從犯的可能。如此看來,正犯與主犯應(yīng)當(dāng)是交叉關(guān)系才對。第四,該觀點無法說明主犯比從犯處罰更重。因為正犯是主犯,共犯是從犯,而共犯比正犯行為嚴(yán)重的情形并不罕見。比如我國刑法規(guī)定了介紹賣淫罪,介紹行為屬于共犯行為,但是我國刑法并沒有規(guī)定賣淫罪,而只處罰幫助行為(從犯行為),即說明共犯有時比正犯具有更大可罰性。也就是說,該學(xué)說沒有一并解決違法有責(zé)問題,看不出主犯一定比從犯責(zé)任重。

(三)雙層次區(qū)分說

該觀點主要內(nèi)容是,共同犯罪不同區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的分別適用,不同稱謂的共同犯罪運用不同的分類標(biāo)準(zhǔn)。例如,甲乙共謀非法狩獵,邀請丙準(zhǔn)備捕獵工具參與,案成后給予丙一定好處,由甲乙共同實施捕獵行為。根據(jù)雙層次區(qū)分理論,從分工來看,在構(gòu)成要件層面甲乙系非法狩獵正犯,丙系非法狩獵幫助犯,以此解決定罪問題;從作用來看,甲乙系主犯,丙系從犯,以解決量刑問題。要將正犯、組織犯、教唆犯和幫助犯等稱謂區(qū)別開來,需按照分工分類法,目的是解決共同犯罪各參與人定罪問題;就主犯、從犯的劃分,需按作用分類法,目的是解決量刑問題。[5]一般認(rèn)為,在德日刑法中,正犯相比共犯而言無論在事實評價還是規(guī)范評價上都呈現(xiàn)由重到輕的變化。持雙層次區(qū)分說的學(xué)者認(rèn)為我國刑法規(guī)定與德日不同,我國刑法既考慮分工又考慮作用,進(jìn)而我國刑法呈現(xiàn)出主犯、從犯、脅從犯等體現(xiàn)作用大小的情形,也不乏教唆犯這種體現(xiàn)分工不同的情形。“我國刑法并非像德、日刑法那樣對參與人的定罪和量刑進(jìn)行單層次的分類和操作,……而是在根據(jù)分工分類標(biāo)準(zhǔn)將參與人區(qū)分為正犯和組織犯、教唆犯等犯罪類型的基礎(chǔ)上,按照作用分類法進(jìn)一步將參與人進(jìn)行主、從犯的劃分,并明定其處罰原則?！盵6]

問題是：第一,持該學(xué)說的學(xué)者一方面聲稱我國刑法依分工不同將我國共犯類型區(qū)分為正犯、共犯,另一方面也不否認(rèn)我國沒有規(guī)定正犯、幫助犯等概念,幫助犯是理論上推導(dǎo)出來的。這就意味著,雙層次區(qū)分說第一層次僅僅具有理論意義而已。第二,我國共犯人的參與類型具有中國特色,其實在我國《唐律》中就有首犯、從犯區(qū)分,而不是正犯、共犯的區(qū)分體制。這種雙層次區(qū)分說只會使司法實踐中的混亂進(jìn)一步加劇。第三,持雙層次區(qū)分說的學(xué)者認(rèn)為德日刑法理論不能妥當(dāng)解決參與人的刑事責(zé)任問題,故而提出參與人刑事責(zé)任的解決有賴于共犯人作用大小的觀點。但是,論者又認(rèn)為德日刑法理論在參與人的分類上并未進(jìn)行參與類型與參與程度的雙層次分類和操作,而是著眼于定罪量刑的一體性解決,這不是自相矛盾嗎?這種區(qū)分還有什么意義?為什么不一體性解決共犯人的定罪與刑事責(zé)任問題?

(四)重疊等同關(guān)系說

重疊等同關(guān)系,顧名思義就是指我國《刑法》第二十六條規(guī)定的主犯就是德日刑法理論中的正犯,我國《刑法》第二十七條、第二十八條規(guī)定的從犯與脅從犯就是德日刑法理論中的幫助犯,而教唆犯則對應(yīng)德日刑法理論中的教唆犯,由此看來,兩者是同一種東西的不同形式而已。但是我們也應(yīng)該注意到,我國刑法中的從犯不僅僅包括幫助犯,還包括次要的實行犯,主犯還包括集團(tuán)犯的首要分子及積極參加者等類型?？傊?我國刑法的規(guī)定內(nèi)容比德日刑法中的正犯、幫助犯的涵蓋內(nèi)容要廣一些。

我國學(xué)界有幾位比較有名的刑法學(xué)者都主張該說，總結(jié)起來就是德日刑法共犯規(guī)定與我國刑法規(guī)定只是分類標(biāo)準(zhǔn)不同,只是形式的和實質(zhì)的側(cè)面之間的區(qū)別,內(nèi)容與形式的區(qū)別,用語上的習(xí)慣不同甚至可以說是翻譯的不同而已,其實兩者根本上是一致的。比如楊金彪教授用公式化的表達(dá)方式指出兩者關(guān)系,即正犯=主犯,幫助犯=從犯 (還包括脅從犯)。[7]還有學(xué)者認(rèn)為,德日刑法關(guān)于共犯的規(guī)定與我國共犯規(guī)定只是理解角度不同,從實質(zhì)化理解出發(fā)對德日刑法進(jìn)行理解與從規(guī)范化角度理解我國共犯分類,可以實現(xiàn)統(tǒng)一。[8]全國人大憲法與法律委員會副主任委員、清華大學(xué)法學(xué)院教授周光權(quán)也持相同的看法。[9]我國《刑法》第二十五條規(guī)定首要分子、起主要作用者是主犯,第二十六條規(guī)定起次要作用、輔助作用者系從犯,從實質(zhì)來看就是德日刑法的正犯、共犯。

筆者認(rèn)為,重疊等同關(guān)系說具有可取性,因為:第一,上述等同關(guān)系說以實質(zhì)的觀點區(qū)分正犯與共犯,或者認(rèn)為分工分類法與作用分類法是同一的。[10]450分工分類法下的正犯、幫助犯、教唆犯從實質(zhì)來看,也體現(xiàn)了各自不同的地位作用,分工不同當(dāng)然所起的作用就不同,一般而言，正犯起主要作用,幫助犯起從屬或者次要作用。反過來同理,作用不同一般也是因為各自分工不同,占有的地位角色不同,發(fā)揮了不同的作用。我國刑法規(guī)定的四種犯罪人參與類型,無論從分工來看還是從作用不同來區(qū)分,都可以得出主犯、從犯(脅從犯)、教唆犯的結(jié)論。第二,德日刑法理論用實質(zhì)客觀說之重要作用說或者犯罪支配理論來論證正犯與共犯的區(qū)別,體現(xiàn)出越來越明顯的實質(zhì)化判斷傾向。我國主要依據(jù)共犯人作用之大小劃分主犯、從犯,這種分類模式也具有實質(zhì)化的特征,故將我國《刑法》第二十六條的主犯等同于德日刑法中的正犯也就不存在判斷取向上的障礙。第三,教唆犯無論在德日還是在我國都具有特殊性。但都沒有獨立的教唆犯罪這個罪名,要么教唆行為正犯化或者教唆行為主犯化,要么從屬于正犯或者主犯。這一點是共通的。

可能有人會質(zhì)疑,德日刑法理論上不僅有正犯,還有共同正犯(實行共同正犯)、間接正犯、共謀共同正犯等正犯類型,我國刑法并沒有規(guī)定相對應(yīng)的類型。筆者認(rèn)為,間接正犯、共謀共同正犯概念本來就是德日為應(yīng)急救援而創(chuàng)造的概念,適用中也引起批評,在我國已有不少學(xué)者對間接正犯概念進(jìn)行檢討,提出否定間接正犯概念的命題。[11]也有人認(rèn)為，關(guān)于國外刑法理論承認(rèn)的間接正犯諸類型 (強制支配的情形、利用無責(zé)任能力者的情形、利用他人錯誤的情形、利用有故意的工具的情形以及利用他人適法行為的情形)[12]367-373都可以消解于直接正犯或者教唆犯。[13]206-207所以,間接正犯概念沒有存在必要。

至于共謀共同正犯這一具有鮮明日本本土特色的概念,是正犯實質(zhì)化的產(chǎn)物。二戰(zhàn)前適用范圍僅限于智能犯罪,后來草野豹一郎創(chuàng)立共同意思主體說,其適用范圍才開始擴張,隨之遭到日本國內(nèi)強烈反對，因為,畢竟只有共謀,沒有實際實行犯罪行為,難言共謀可以對犯罪流程起到什么重要作用。但是我國刑法學(xué)界部分學(xué)者對共謀共同正犯在日本的遭遇視而不見,主張引進(jìn)共謀共同正犯。“在中國刑法視野下,適時展開共謀共同正犯之研究,具有相當(dāng)?shù)默F(xiàn)實與理論意義?！盵14]持單一正犯觀點的學(xué)者不可能同意引進(jìn)共謀共同正犯概念。[15]即使采二元區(qū)分體制也不會贊同這種做法,因為我國跟日本立法規(guī)定不同,沒有引進(jìn)的立法理由,此其一;其二,共謀共同正犯來源于日本,由草野豹一郎法官發(fā)揚,其包含兩個分類,即支配型與對等型。有人認(rèn)為,日本刑法理論創(chuàng)造出共謀共同正犯完全是時代產(chǎn)物,隨著時代發(fā)展應(yīng)當(dāng)消解該理論。如果從我國刑法上找支配型共謀共同正犯相對應(yīng)的概念,組織犯應(yīng)為首選，對等型共謀共同正犯可分解為教唆犯或者幫助犯，所以根本無需共謀共同正犯這一概念。[16]

在日本,共同正犯究竟屬于何種共犯形態(tài)一直存在爭議。(2)西田典之教授認(rèn)為,共同正犯是正犯;山口厚教授認(rèn)為,共同正犯本質(zhì)上是共犯;松原芳博認(rèn)為,共同正犯具有兩面性,既具有正犯性也具有共犯性。之所以會引發(fā)討論,是因為日本刑法總則“共犯”一章沒有規(guī)定何為正犯,反而規(guī)定了共同正犯、教唆犯與幫助犯,從而導(dǎo)致對共同正犯與正犯關(guān)系的爭論。其實,由于我國民國時期刑法主要繼受于清末修法運動,沈家本基本上是按照日本學(xué)者岡田朝太郎的意見修訂《大清新刑律》,故民國十七年的刑法、民國二十四年的刑法也存在同樣的問題。也就是說,共同正犯與正犯的關(guān)系在日本沒有明確,這種不明確性帶來一個法律邏輯上的巨大漏洞,下文予以詳述。德國刑法規(guī)定直接正犯、間接正犯與共同正犯均屬于正犯,共同正犯是正犯之一種。(3)德國刑法規(guī)定了直接正犯、間接正犯、共同正犯 (第 25 條)、教唆犯(第 26 條)與幫助犯 (第 27 條)。這個種屬關(guān)系比較明確。由此可見,共同正犯在德日境遇并不相同。

相比之下,筆者認(rèn)為,我國應(yīng)該吸收重疊等同關(guān)系說,結(jié)合我國立法、司法實際,將我國共犯體系構(gòu)建為主從犯區(qū)分體系,搭建我國自己的共犯術(shù)語體系,排除德日刑法的正犯概念,提倡主犯概念,排除德日刑法的正犯、共犯概念區(qū)分,倡導(dǎo)主犯、從犯概念區(qū)分。至于教唆犯,因其獨特性,定罪量刑時也可以分解于主犯、從犯中。這不僅不會使我國脫離國際刑法話語體系,反而會增加我國在世界刑法學(xué)界中的話語權(quán),產(chǎn)生更多的碰撞,激起更多的理論火花。

三、中國特色主從犯區(qū)分體系探索

關(guān)于正犯與共同正犯的關(guān)系,德國相對比較明確,日本則存有爭議。我國有學(xué)者指出:“由于共同正犯不屬于正犯,根據(jù)罪刑法定原則,刑法總則除了必須規(guī)定教唆犯與幫助犯以外,還必須規(guī)定共同正犯?！薄啊磳嵤?gòu)成要件行為的人雖然可能是共同正犯,卻不可能是正犯。”[7]筆者認(rèn)為,在正犯與共同正犯的關(guān)系上,日本及我國部分學(xué)者的觀點有法律邏輯問題沒有搞清。一般認(rèn)為,內(nèi)涵限定詞越多外延越窄,共同正犯是多個正犯的情形。同理,當(dāng)正犯加入限定詞“共同”時,共同正犯的外延應(yīng)當(dāng)包括在正犯里面,正如共同正犯包含共謀共同正犯與實行共同正犯一樣?？墒?在日本及我國部分學(xué)者看來,共同正犯外延竟然比正犯外延還要廣。這些概念正確的關(guān)系應(yīng)當(dāng)是正犯包括共同正犯、直接正犯,共同正犯包括共謀共同正犯與實行共同正犯。錯誤的邏輯關(guān)系導(dǎo)致類似甲與乙商量一起開槍打丙,甲打中乙未打中,甲成立正犯,乙成立共同正犯不屬于正犯的荒謬結(jié)論。我國主從犯區(qū)分體系就不會得出邏輯相矛盾的結(jié)論,上述案例在我國會直接以共同主犯定罪。

還有一個德日刑法理論上沒有重視的問題,即他們討論的正犯之“犯”、共犯之“犯”都是止于構(gòu)成要件上的違法行為,而不是符合三階層的犯罪,也就是說,德日刑法理論討論的不是犯不犯罪而是有沒有實行行為,或者對行為有無重大作用。從德日刑法理論經(jīng)典討論案例就可見一斑,例如,乙從身后抱住被害人丙,使丙不能反抗,甲用刀刺傷丙的腹部。無論是形式客觀說認(rèn)為甲構(gòu)成正犯,乙構(gòu)成從犯也好,還是實質(zhì)客觀說認(rèn)為甲乙構(gòu)成共同正犯也好,討論止于行為討論。這種討論實際上沒有意義,假如甲用刀刺傷丙的腹部,鑒定結(jié)果是輕微傷,請問,甲和乙是正犯、共犯還是共同正犯?鑒于我國司法解釋規(guī)定,構(gòu)成故意傷害罪的,被害人鑒定傷情結(jié)果必須為輕傷以上。所以,德日刑法理論無法解釋甲和乙是正犯、共犯還是共同正犯。而正犯、共同正犯等概念討論的恰恰只限于盜竊行為,這是有很大缺陷的。站在事前討論犯罪沒有意義,法官是事后判斷的。從上例可以看出,其討論的是犯罪正向發(fā)展,可能當(dāng)時沒有結(jié)果,而法官判案時是有結(jié)果的,法官判斷必須結(jié)合結(jié)果,僅討論行為的正犯體系沒有意義。而我國的主犯、從犯都是在構(gòu)成犯罪前提下適用的,不僅僅指主犯、從犯的行為符合構(gòu)成要件行為,而且造成了構(gòu)成要件的結(jié)果,同時也滿足了構(gòu)成犯罪所要求的罪量要素標(biāo)準(zhǔn)。這也是我國主從犯區(qū)分體系的應(yīng)有之義。

從我國刑法對共同犯罪人分類的立法沿革來看,中華人民共和國成立以前,《大清新刑律》借鑒西方國家刑法理論及立法例對共犯進(jìn)行劃分,但隨著清王朝滅亡而未實施?！吨腥A民國刑法》采用的是三分法,即正犯、從犯、教唆犯。這種分類隨著中華人民共和國成立,廢除舊社會六法全書運動也在大陸消失。中華人民共和國成立后至第一部刑法典頒布前,我國對于共同犯罪稱謂比較混亂,有的稱為首犯、骨干分子、主犯,有的稱為罪惡重大者、幫助他人者、從犯等等。[17]358經(jīng)過長期的討論醞釀,我國1979年《刑法》把共犯人分為主犯、從犯、脅從犯、教唆犯四類。這種分類是以作用分類法為主兼顧分工分類法。分工分類法有利于共同犯罪的認(rèn)定,作用分類法有利于共同犯罪的量刑,因此是科學(xué)的、合理的,司法實踐也證明,這種分類對于案件審理是有效的。1997年3月,我國修訂刑法時,沿用上述分類方法。

(一)主從犯區(qū)分體系符合基本通說理論

既然“我國刑法中的主犯概念實際上發(fā)揮著德日刑法中正犯概念的作用,我國的主犯概念是以行為人參與共同犯罪所發(fā)揮的實際作用之大小來認(rèn)定的”[18],那么德日刑法關(guān)于共犯的諸多通說理論,也應(yīng)該被我國共犯體系所借鑒。事實上,主從犯區(qū)分體系確實符合諸如從屬性、實質(zhì)客觀說、犯罪共同說、擴張?zhí)幜P理由等。

因為我國主犯、從犯區(qū)分是采實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn),即考察共犯人在共犯中的地位、作用大小,對犯罪行為和結(jié)果的支配力、控制力等,故也可以稱為實質(zhì)客觀說。對具有支配力的主犯進(jìn)行處罰理所當(dāng)然,而處罰從犯乃是處罰的擴張。另外,從犯的處罰比主犯輕,根據(jù)我國《刑法》第二十七條的規(guī)定,從犯應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除處罰。因為主犯、從犯構(gòu)成的罪名相同,故從犯的處罰也是以主犯為參考標(biāo)準(zhǔn)而從輕、減輕或者免除處罰的,這是量刑上的從屬。沒有主犯就沒有從犯,但是沒有從犯可以有主犯則說明了定罪上從犯對主犯的從屬性,故我國共犯體系是采共犯從屬性的。再者,從犯行為與主犯行為形成有機整體,共同導(dǎo)致構(gòu)成要件行為、結(jié)果等的實現(xiàn),且兩者都具有責(zé)任,兩者共同惹起犯罪的因果流或者說都對因果流起了作用,只不過從犯的作用明顯小于主犯而已。

(二)主從犯區(qū)分體系否定單一正犯體系

不區(qū)分正犯與共犯的單一制,是對作用于同一犯罪事實的所有行為人,不論其是單獨完成犯罪還是與他人共同完成犯罪或加功于他人的犯罪,均視之為同等的參與者,稱之為“正犯”或“行為人”“犯罪人”。[19]492主從犯區(qū)分體系之所以否定單一正犯體系有以下幾點原因:第一,從刑法規(guī)定來看。我國《刑法》第二十六條、第二十七條等明顯是區(qū)分了主犯與從犯類型,而且我國刑法分則各本條規(guī)定的都是主犯,共同犯罪人的地位根據(jù)刑法總則關(guān)于從犯等的規(guī)定依法認(rèn)定。雖然主張單一制的人認(rèn)為意大利跟奧地利的刑法是典型的正犯(主犯)單一制立法,可是,《意大利刑法》第 115 條、《奧地利刑法》第 33 條都有處罰教唆犯的規(guī)定,由此看來,這兩部法律不能成為其采取單一制的法律根據(jù)。第二,單一制明顯采擴張正犯概念,具有徹底實質(zhì)化危險,導(dǎo)致不應(yīng)受處罰的行為也被認(rèn)定為犯罪。例如,甲幫助乙寫敲詐勒索信,乙實施敲詐勒索(投郵)的路上被制止。甲乙都不應(yīng)當(dāng)入罪。第三,單一正犯論認(rèn)為刑法將預(yù)備行為、幫助行為、教唆行為規(guī)定為獨立犯罪的事實,就足以說明刑法采取單一制,進(jìn)而否定從犯對主犯的從屬性。其實,在煽動分裂國家罪、煽動顛覆國家政權(quán)罪、資助恐怖活動罪、準(zhǔn)備實施恐怖活動罪、介紹賣淫罪、容留他人吸毒罪等情形下,預(yù)備行為、幫助行為、教唆行為已然主犯化,是從犯主犯化的體現(xiàn),是獨立的犯罪。假如甲意圖煽動分裂國家,乙為甲設(shè)計煽動言語,那么甲構(gòu)成的是煽動分裂國家罪主犯,乙則是從犯。

綜上,單一正犯否定從屬性,主張擴張正犯,有不當(dāng)擴大處罰范圍的危險,這些都與我國主從犯區(qū)分體系不相容。

(三)主從犯區(qū)分體系解決一體化定罪定責(zé)

鑒于主犯與從犯在共同犯罪中的地位、作用、分工的不同,其各自體現(xiàn)的行為社會危害性及刑罰可罰性也不同。在刑法中對共同犯罪人進(jìn)行分類的目的是區(qū)別共同犯罪人的行為危害性和人身危險性的大小,從而決定大小不同的刑事責(zé)任和輕重不同的刑罰。也就是說,區(qū)分主從犯的首要目的不在于定罪,而在于確定責(zé)任及裁量刑罰。

一般認(rèn)為,堅持單一正犯體系與堅持實質(zhì)客觀說的二元區(qū)分體系解決不了共犯定責(zé)問題,因為,定責(zé)主要關(guān)注共犯人地位、作用大小,直接關(guān)聯(lián)除量刑規(guī)則(比如影響預(yù)防刑的情節(jié))以外的報應(yīng)刑情節(jié)。傳統(tǒng)的正犯、共犯區(qū)分理論只解決了客觀歸責(zé)問題而非一并解決了主觀歸責(zé)問題。而主從犯區(qū)分體系不僅考慮共犯人的違法層面,且一并考慮共犯人有責(zé)性有無及大小。這也就是為什么一旦確定主犯、從犯后,法官的內(nèi)心就會形成基本的非難分層,即誰比誰更應(yīng)該為他們的犯罪行為及結(jié)果負(fù)更大的責(zé)任。主從犯區(qū)分體系認(rèn)為共犯是不法有責(zé)型態(tài),不法有責(zé)類型的前提是共犯或者單獨構(gòu)成犯罪。也就是說,不法有責(zé)類型的理論依據(jù)就是小野清一郎提出的構(gòu)成要件是不法有責(zé)類型說，即一旦共犯參與人被區(qū)分為主犯、從犯,就可以推定主犯是違法的核心人物且非難可能性大于從犯,除非有責(zé)任阻卻事由,否則,主犯、從犯都必須受到譴責(zé)。因為有責(zé)性要素及量刑判斷都是個別性及規(guī)范性判斷,具體量刑多少要進(jìn)行分別判斷,這也是個人責(zé)任主義要求。以前通行理論認(rèn)為共犯是不法型態(tài)。責(zé)任對違法具有從屬性,沒有責(zé)任的違法是存在的,但不存在沒有違法的責(zé)任。主從犯區(qū)分體系并不否認(rèn)共犯的不法型態(tài)屬性,但是認(rèn)為不法乃屬于包含主觀要素之不法,并且認(rèn)為以前理論忽視共犯的有責(zé)型態(tài)屬性。根據(jù)不法型態(tài)說,有刑事責(zé)任能力者甲教唆無刑事責(zé)任能力者乙實施犯罪,兩者構(gòu)成共同違法,只是乙缺乏有責(zé)性,故乙不構(gòu)成犯罪,對甲則用間接正犯理論處理?？墒?如上文所述,間接正犯理論本身已經(jīng)遭受越來越多質(zhì)疑。另外,不法型態(tài)說沒有考慮違法階層及構(gòu)成要件階層存在的主觀違法要素、主觀構(gòu)成要件要素,或者不法型態(tài)主張者會說違法是客觀的,責(zé)任是主觀的。但是,沒有人會支持不法型態(tài)中的不法是貝林格當(dāng)年所提出的純粹的、價值無涉的客觀違法。所以,上例中甲乙本身并不構(gòu)成共犯,乙無辨認(rèn)能力、控制能力,對自己行為的反對意識缺乏,故此類案件只認(rèn)定甲構(gòu)成犯罪主犯即可。

主從犯區(qū)分體系在違法判斷與有責(zé)判斷上,采取一體判斷態(tài)度,不進(jìn)行分層判斷。實際上,遞進(jìn)關(guān)系說也體現(xiàn)了同樣的思路,因為,遞進(jìn)關(guān)系說在判斷正犯、共犯關(guān)系的同時,也在進(jìn)行抽象責(zé)任判斷。按照實質(zhì)客觀說之重要作用說來看,正犯(主犯)作用肯定要比共犯作用大、地位高、責(zé)任重。之所以要進(jìn)行第二層次判斷完全是因為主犯出現(xiàn)了多人情形,要在共同主犯中確定責(zé)任大小。鑒于我國司法實務(wù)操作中有作用較小的主犯概念,所以這一點在我國完全可以解決。至于如何判斷哪些主犯的作用大、哪些主犯的作用小,要結(jié)合具體案情,根據(jù)行為方式、參與程度、對結(jié)果的原因力等總是能判斷出來的。適用主從犯區(qū)分體系也避免了共犯有時比正犯處罰更重的不協(xié)調(diào)現(xiàn)象。

(四)主從犯區(qū)分體系更符合我國國情

1.主從犯區(qū)分體系更符合我國司法解釋。無論國內(nèi)還是國外,有身份者與無身份者共犯是個爭論不休的問題。例如在討論郵政工作人員教唆普通人實施毀棄郵件行為的場合,有身份之郵政人員到底構(gòu)成何罪?對此形成多種學(xué)說。(4)“侵犯通信自由罪教唆犯說”(參見馬克昌《共同犯罪與身份》,載于《法學(xué)研究》1986年第5期);“私自毀棄郵件罪教唆犯說”(參見吳振興《論教唆犯》,吉林人民出版社1986年版,第167頁);“分別定罪說”(參見楊興培、何萍《非特殊人員能否構(gòu)成貪污罪的共犯》,載于《法學(xué)》2001年第12期);“主職權(quán)行為決定說”(參見趙秉志《共犯與身份問題研究——以職務(wù)犯罪為視角》,載于《中國法學(xué)》2004年第1期);“較高身份決定說”(參見周光權(quán)《刑法總論》,中國人民大學(xué)出版社2011年版,第244頁)。其實,2000年6月30日我國最高法頒布《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個問題的解釋》(5)該司法解釋第三條規(guī)定:“公司、企業(yè)或者其他單位中,不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結(jié),分別利用各自職務(wù)便利,共同將本單位財物非法占為己有的,按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪?！笨梢蕴峁┙梃b,而且根據(jù)我國共犯體系可以進(jìn)行合理解釋。該司法解釋的觀點被稱為主犯決定說,符合我國刑法規(guī)定的共犯體系話語,而且如上文所述,我國主犯是采取實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷,即誰對構(gòu)成要件因果流程起的作用大誰就是主犯,以此判斷共犯及從犯。以主犯所觸犯的罪名作為認(rèn)定犯罪性質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn),共犯在罪名上從屬于主犯。就上例而言,郵政工作人員成立侵犯通信自由罪的教唆犯,因為郵政工作人員不是主犯,郵政工作人員并沒有實施毀棄行為,也沒有支配普通人實施毀棄行為,因此普通人才是主犯,成立侵犯通信自由罪。

2.主從犯區(qū)分體系更符合我國司法審判實踐。筆者通過中國裁判文書網(wǎng)以直接正犯、間接正犯、共同正犯、共謀共同正犯、實行共同正犯等為關(guān)鍵詞,在所有層級法院所有刑事裁判文書中的本院認(rèn)為部分(即裁判說理部分)進(jìn)行檢索,發(fā)現(xiàn)以間接正犯進(jìn)行說理的有49個判例,其中中級人民法院判例5個,基層人民法院判例44個;以直接正犯進(jìn)行說理的有12個判例,全部是基層人民法院判例;以共同正犯進(jìn)行說理的有75個判例,全部是基層人民法院判例;以共謀共同正犯進(jìn)行說理的有4個判例,全部是基層人民法院判例;沒有以實行共同正犯進(jìn)行說理的判例。通過研究上述判例,筆者發(fā)現(xiàn)以下幾個現(xiàn)象:其一，最高人民法院、高級人民法院裁判文書沒有使用上述概念進(jìn)行裁判說理。其二，在引用間接正犯說理的中級人民法院裁判文書中,僅有南寧市中級人民法院主動引用,其他幾個中級人民法院都是因為辯護(hù)人提出間接正犯的辯護(hù)理由而進(jìn)行的答復(fù)。其三，采用上述一系列正犯概念進(jìn)行說理的判例幾乎都在基層人民法院。其四，即使引用正犯等概念,最終目的也是為論證主犯、從犯成立與否。

通過分析上述案例,我們可以得出以下幾個結(jié)論:第一,從最高人民法院及高級人民法院的審慎態(tài)度來看,正犯等概念是舶來品,我國刑法沒有直接規(guī)定,不宜直接適用到案件裁判中。第二,律師出于辯護(hù)需要會提出間接正犯作為辯護(hù)理由,以減輕當(dāng)事人罪責(zé)。第三,基層人民法院法官為達(dá)到裁判文書說理更充分的目的,更愿意接受新鮮事物來填充自己的裁判說理部分。第四,論證目的最后回歸我國刑法關(guān)于主從犯規(guī)定。筆者認(rèn)為,剔除正犯一系列概念對于我國審判實踐并無影響。理由如下:第一,目前,我國基層人民法院刑事員額法官所受高等教育使用的教材是教育部統(tǒng)編的高等教育出版社出版的《刑法學(xué)》,接受的理論是主從犯理論,通曉正犯、共犯理論的并不多,在處理共同犯罪案件時基本上采用的是主從犯理論。第二,根據(jù)統(tǒng)計,我國基層人民法院刑事員額法官辦案壓力甚大,每年人均辦案數(shù)上百件,疲于辦案,難以重新學(xué)習(xí)接受精密系統(tǒng)的正犯、共犯理論,也不可能對德日刑法理論進(jìn)行深入研究,處于知而不解(6)例如四川省眉山市中級人民法院(2016)川14刑終50號刑事判決書“本院認(rèn)為”部分提到:“代某某系單位領(lǐng)導(dǎo),利用財會人員職務(wù)便利,達(dá)到挪用資金歸個人使用之目的,系間接正犯,應(yīng)對挪用資金之行為承擔(dān)全部責(zé)任?！北景钢小皢挝活I(lǐng)導(dǎo)”就不是間接正犯。被利用的財會人員是聽命于被告人,說明其知情行使自己職務(wù)便利,這應(yīng)屬于挪用資金罪共犯。顯然,法官以為利用他人就是間接正犯。的境況,容易造成為說理而誤用(7)例如江蘇省南京市六合區(qū)人民法院(2019)蘇0116刑初672號刑事判決書“本院認(rèn)為”部分提到:“在案證據(jù)證實許某1系精神分裂癥患者,無性防衛(wèi)能力,余洋明知許某1系精神病人,仍要求其與不知情的他人發(fā)生性關(guān)系,推定該性行為違背許某1的意志,在此情況下,不論余洋采取什么手段,其行為已構(gòu)成強奸罪的間接正犯?！备鶕?jù)本文觀點,本案被告人屬于強奸罪幫助犯,不是正犯,而判決書中卻亂用間接正犯進(jìn)行解釋。德日共犯理論,引起適用混亂。第三,裁判的目的是預(yù)防犯罪,包括一般預(yù)防與特殊預(yù)防。假如在裁判文書中引用大量正犯、共同正犯等概念,會導(dǎo)致裁判說理晦澀難懂,一般法律人士都沒有搞清楚正犯等概念,更何況犯罪人。這種做法不利于犯罪人對自己行為的認(rèn)識及反思,對社會公眾也難以起到說理教育的目的。第四,加大對我國主犯、從犯的理論研究,深刻揭示我國共同犯罪規(guī)定的科學(xué)性、合理性,完全可以適應(yīng)我國裁判實踐的需要。

四、結(jié)語

在刑法理論中，用語不同含義相同的情況并不少見,如主犯與正犯、幫助犯與從犯等。我國的共犯體系是以主犯為核心概念構(gòu)建的,具有中國特色。從清末沈家本主持修律至今已百年有余,我國刑法不斷吸收學(xué)習(xí)國外法學(xué)理論及立法經(jīng)驗,開始學(xué)習(xí)日本,后全面倒向蘇聯(lián)并定型,幾經(jīng)波折,不變的是中國革故鼎新的精神,變的只是移植對象而已。時至今日,學(xué)界針對是否借鑒及如何借鑒國外理論依然爭論不休,形成派別之爭。如何保持我國的獨特性,讓外來理論符合我國國情應(yīng)該是以后的方向。對于達(dá)成共識的罪刑法定原則、罪責(zé)刑相適應(yīng)原則、違法有責(zé)體系、責(zé)任主義等具有共通性的原則我們應(yīng)當(dāng)堅持,但是,談及解決各國特定國情下產(chǎn)生的刑法問題時,也應(yīng)當(dāng)保持實事求是、為我所用原則,畢竟“鞋子合不合腳,只有自己知道”。

為做到認(rèn)定共犯時不違背罪刑法定原則、罪責(zé)刑相適應(yīng)原則以及國民法感情,在構(gòu)建我國主從犯區(qū)分體系時,要將德日共犯理論中成熟的適合我國國情的部分吸收進(jìn)來。誠如上文所述,我國刑法關(guān)于共同犯罪人的分類是具有獨創(chuàng)性的,主犯不僅僅有違法連帶判斷功能,還起著一體化認(rèn)定罪責(zé)的作用。正是由于我國共犯立法的特殊性,我國主犯、從犯判斷早已實質(zhì)化。堅持我國主從犯區(qū)分體系完全可以做到共犯處罰范圍的合理性與刑罰裁量的公平性。