陳 琦

(中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)，湖北 武漢 430073)

一、共犯正犯化之從屬性困境

(一)困境之產(chǎn)生

隨著社會(huì)的發(fā)展，幫助犯的參與形態(tài)發(fā)生復(fù)雜的改變并逐漸出現(xiàn)多元化的趨勢(shì)，機(jī)械性套用共犯從屬性說(shuō)可能產(chǎn)生處罰不當(dāng)?shù)穆┒矗热缭诒粠椭袨榈倪`法所得金額達(dá)不到入罪門(mén)檻或被幫助行為并未著手實(shí)施，則此時(shí)幫助行為不能被認(rèn)定為共犯并進(jìn)行處罰。由此產(chǎn)生了共犯正犯化的立法模式，但即使如此，面對(duì)繁多的立法，使用單一的理論無(wú)法尋找合適的出路。其中，對(duì)于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的規(guī)范屬性，理論界認(rèn)為這一條文可能無(wú)限擴(kuò)大幫助行為的處罰范圍，多持以批判的態(tài)度，對(duì)其立法定位也具有較多爭(zhēng)議[1]。

1.否定共犯正犯化

對(duì)于共犯正犯化的立法模式，有學(xué)者認(rèn)為刑法分則條文對(duì)狹義的共犯行為設(shè)置獨(dú)立的法定刑并不一定是共犯正犯化的體現(xiàn)。[2]將分則條文對(duì)狹義的共犯設(shè)置獨(dú)立法定刑的情況，分為了以下三種類(lèi)型：一是絕對(duì)正犯化，又稱(chēng)為典型的共犯正犯化，即已經(jīng)被刑法條文正式提升為正犯，不再以正犯構(gòu)成犯罪為共犯構(gòu)成要件符合性的前提，在定罪量刑與其他正犯沒(méi)有區(qū)別。二是相對(duì)正犯化，即無(wú)法確定共犯的可罰性，共犯既有可能正犯化了也有可能沒(méi)有被正犯化，實(shí)施了構(gòu)成要件符合的行為并不一定成立犯罪，需要根據(jù)共犯的行為來(lái)判斷其是否應(yīng)當(dāng)處罰。三是幫助犯的量刑規(guī)則，提出幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪就是此種類(lèi)型，即直接否定其屬于共犯正犯化的情況，更不涉及關(guān)于共犯從屬性的討論。認(rèn)為幫助犯的量刑規(guī)則指的是刑法條文對(duì)其僅規(guī)定了獨(dú)立的法定刑，并不意味著將幫助犯提升為正犯，只是不再適用總則中關(guān)于從犯從輕、減輕、免除處罰的規(guī)定，幫助犯依然是幫助犯。

2.肯定共犯獨(dú)立性

由于網(wǎng)絡(luò)幫助行為的危害性提升以及網(wǎng)絡(luò)幫助行為的獨(dú)立性增強(qiáng)，有學(xué)者針對(duì)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的立法定位，提出該罪是一個(gè)獨(dú)立設(shè)置的兜底性罪名，即認(rèn)為其存在是對(duì)共犯從屬性之突破，肯定其獨(dú)立性。是在沒(méi)有出路的情況下為網(wǎng)絡(luò)犯罪的共犯設(shè)置的口袋罪[3]。

網(wǎng)絡(luò)犯罪的特殊性在于其技術(shù)幫助尤為重要，而且一個(gè)幫助行為產(chǎn)生引發(fā)多個(gè)對(duì)象犯罪的作用，危害性極大，甚至?xí)诜缸镏衅鹬饕饔茫苏J(rèn)定為主犯。若將實(shí)施如此幫助行為的行為人認(rèn)定為共犯，適用從輕、減輕、免除處罰的規(guī)定則不適宜。作為網(wǎng)絡(luò)犯罪的關(guān)鍵節(jié)點(diǎn)，如果將其截?cái)啵軌蝾A(yù)防許多網(wǎng)絡(luò)犯罪的實(shí)施，作為獨(dú)立行為進(jìn)行評(píng)價(jià)即共犯正犯化是不可避免的出路。對(duì)于幫助網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的立法，屬于立法上的特例，應(yīng)通過(guò)司法解釋的出臺(tái)進(jìn)行限縮，在難以打擊不存在共同犯罪意思或被幫助行為不成立犯罪(屬于違法)之時(shí)進(jìn)行適用。

3.維持共犯從屬性

獨(dú)立的立法，成為了共犯從屬性的反向證明[4]。共犯的可罰性依賴(lài)于正犯的不法，對(duì)共犯的處罰受到正犯處罰的限制，通過(guò)共犯正犯化的立法，使得幫助行為具有獨(dú)立的犯罪構(gòu)成，被實(shí)行行為化，具有了獨(dú)立成為正犯的條件，正是因?yàn)橐怨卜笍膶傩宰鳛槔碚摶A(chǔ)，使得本身具有從屬性的幫助行為具備了實(shí)行行為性，不再依賴(lài)于其他基本犯罪的實(shí)行行為?；谛谭陀^主義的立場(chǎng)，共犯從屬性有利于罪刑法定原則的落實(shí)，有利于實(shí)現(xiàn)刑法的保護(hù)機(jī)能。

(二)理論之評(píng)述

1.幫助犯的量刑規(guī)則

將共犯正犯化的立法模式劃分為絕對(duì)的正犯化與相對(duì)的正犯化，對(duì)共犯正犯化的規(guī)則進(jìn)行類(lèi)型化評(píng)價(jià)具有指導(dǎo)意義的，但認(rèn)為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪僅僅是幫助犯的量刑規(guī)則是存疑的。關(guān)于共犯正犯化與幫助犯的量刑規(guī)則的區(qū)分并不明確[5]，刑法條文中存在加重的犯罪構(gòu)成，作為法定刑升格條件，但此與共犯正犯化相對(duì)應(yīng)的量刑規(guī)則并不是同一個(gè)概念，容易引起混淆。從司法實(shí)踐上的適用來(lái)看，幫助網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)的幫助對(duì)象主要是盜竊罪與詐騙罪，如果將此罪名設(shè)立認(rèn)定為量刑規(guī)則，則幫助行為不會(huì)比其所幫助的正犯量刑更輕。

2.共犯獨(dú)立性

如果將共犯正犯化視為正犯的獨(dú)立性而完全摒棄共犯的從屬性原則，則會(huì)擴(kuò)大正犯的范圍，對(duì)實(shí)行行為的討論更加泛化，即使提出刑法提前介入可以提升刑法的預(yù)防功能，但過(guò)于提前且過(guò)大范圍的介入，不符合刑法的客觀主義精神。而且共犯獨(dú)立性著眼于行為人的危險(xiǎn)性，但這里所說(shuō)的危險(xiǎn)性具體為何，是主觀上的還是客觀上的，如何判斷，都是具有極大不確定性的，故此說(shuō)不可取。

3.共犯從屬性

共犯正犯化的立法模式與共犯正犯化的從屬性原則是相協(xié)調(diào)的，并非是對(duì)共犯從屬性的否定。但對(duì)正犯的意義如果進(jìn)行單一化的理解則會(huì)造成對(duì)從屬性原則的機(jī)械適用，從而產(chǎn)生困境，故而對(duì)于共犯正犯化以及共犯從屬性間的協(xié)調(diào)關(guān)系是值得探討的。由于正犯類(lèi)型之多樣，如共同正犯、間接正犯等，間接正犯并不具有完全的獨(dú)立意義，其成立也具有一定的從屬性。既然正犯尚有不同的類(lèi)型，那么對(duì)于共犯正犯化也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行類(lèi)型性的區(qū)分，從而共犯從屬性與獨(dú)立性均應(yīng)納入考慮。對(duì)于共犯正犯化的評(píng)價(jià)既有共犯從屬性也有共犯獨(dú)立性，對(duì)此種二元評(píng)價(jià)的分析將在后文詳細(xì)探討。

二、共犯正犯化與共犯從屬性之協(xié)調(diào)

(一)共犯從屬性說(shuō)

共犯的本質(zhì)的討論，有共犯獨(dú)立性與共犯從屬性的對(duì)立。對(duì)于共犯從屬性，一是要求正犯已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，即實(shí)行上的從屬性。二是要求共犯的罪名從屬于正犯的罪名，由于共犯正犯化立法的出現(xiàn)，這里不是指最終定罪的罪名的從屬，而是指共犯的行為是對(duì)正犯罪名的教唆或幫助。三是要求要素從屬，在學(xué)說(shuō)上，對(duì)于從屬性的要素范圍產(chǎn)生了不同的觀點(diǎn)，分為以下四種。

1.最小從屬性

僅要求正犯行為符合構(gòu)成要件，共犯即成立，不要求正犯違法性以及有責(zé)性。這樣的觀點(diǎn)在立法上難以被采用，在勸他人實(shí)施某種符合構(gòu)成要件但是正當(dāng)?shù)臉I(yè)務(wù)行為時(shí)，也能成立共犯，明顯擴(kuò)大犯罪圈，不符合刑法的謙抑性。

2.限制從屬性

要求正犯行為符合構(gòu)成要件且違法，共犯成立。由于違法是客觀的，責(zé)任是主觀的，責(zé)任是對(duì)行為人的非難，則在違法階段成立犯罪，即使正犯在進(jìn)入責(zé)任階段判斷時(shí)不承擔(dān)刑事責(zé)任，共犯也應(yīng)當(dāng)成立。

3.極端從屬性

要求正犯行為滿(mǎn)足構(gòu)成要件、違法性、有責(zé)性，共犯才成立。如上所述，在違法階段成立犯罪，在責(zé)任階段由于不滿(mǎn)刑事責(zé)任年齡不承擔(dān)刑事責(zé)任，那么教唆其實(shí)行行為或幫助其實(shí)施犯罪的人，就不成立共犯，無(wú)法受到法律的制裁。

4.夸張從屬性

作為比極端從屬性要求更為極端的學(xué)說(shuō)，其不僅要求正犯行為滿(mǎn)足構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性，還要求以正犯本身的特性為條件，將正犯本身的刑法加重或減輕的事由，也加之給共犯[6]。這樣的觀點(diǎn)當(dāng)然是受到批判的。

作為現(xiàn)在的主流觀點(diǎn)，限制從屬性說(shuō)能夠被引入解決一定的共犯正犯化產(chǎn)生的爭(zhēng)議。由于主張責(zé)任個(gè)別原則，限制從屬性說(shuō)依然屬于共犯。

(二)共犯正犯化之邏輯正當(dāng)性

1.立法動(dòng)因

普遍認(rèn)為，共犯的量刑與正犯相比更輕，但當(dāng)共犯行為的社會(huì)危害性提升到與正犯相當(dāng)，甚至法益侵害性超過(guò)正犯，為了量刑均衡，引入共犯正犯化的立法[7]。但此種觀點(diǎn)，在我國(guó)刑法關(guān)于共同犯罪的立法下是不具有參考性的，由于我國(guó)刑法根據(jù)犯罪人在共同犯罪中作用大小來(lái)判定主犯、從犯，進(jìn)行量刑，則狹義的共犯不一定屬于從犯，如果其在犯罪活動(dòng)中起到主要作用，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為主犯，不存在量刑更輕的疑慮。對(duì)此有人提出，是基于功利主義的刑法觀，才產(chǎn)生了共犯正犯化的立法模式[8]。以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪為例，在虛擬世界中使用程序代碼具有極強(qiáng)的隱秘性，對(duì)檢察機(jī)關(guān)的證明責(zé)任提出了很高的要求，想要更好地打擊鏈條性的網(wǎng)絡(luò)犯罪，利用共犯正犯化的立法模式，降低入罪門(mén)檻，能夠降低偵查機(jī)關(guān)的證據(jù)收集的困難性以及減輕檢察機(jī)關(guān)的證明責(zé)任。

2.立法依據(jù)

作為共同犯罪理論的核心，應(yīng)當(dāng)認(rèn)知共犯的概念，對(duì)此有兩種不同的立場(chǎng)。一是限制正犯，即親自實(shí)施了構(gòu)成要件符合性的行為的人是正犯[9]，將正犯范圍限制于實(shí)行行為人中，其他人的行為即使與結(jié)果間具有因果關(guān)系，也只能成立共犯。二是擴(kuò)張正犯，即對(duì)犯罪結(jié)果起到一定作用的，包括親自實(shí)行構(gòu)成要件符合性行為的人，也包括利用、教唆、幫助他人實(shí)施了行為的人，均是正犯[10]，即不再區(qū)分共犯與正犯，統(tǒng)一都成立正犯。無(wú)論是基于限制正犯之立場(chǎng)或是擴(kuò)張正犯之立場(chǎng)，都提到了因果關(guān)系，即行為的可歸責(zé)性是根據(jù)因果關(guān)系論，其中共犯作為間接引起法益侵害危險(xiǎn)或結(jié)果的原因，具有刑事可罰性。

進(jìn)一步細(xì)化，對(duì)于共犯中的中立的幫助犯實(shí)施的中立幫助行為，指的是進(jìn)行生活性、普遍性的行為，但客觀上是對(duì)正犯提供了幫助，從而造成了法益侵害。幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪中，“互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)儲(chǔ)存、通訊傳輸”等技術(shù)性行為，屬于網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)中常見(jiàn)、普遍性的行為，是如上所述的中立幫助行為。對(duì)于中立的幫助犯進(jìn)行的行為的可罰性，存在理論上的爭(zhēng)議。有人認(rèn)為如果幫助者認(rèn)識(shí)到正犯即將實(shí)施的行為，其行為具備可罰性[11]；有人認(rèn)為只要是屬于正常生活業(yè)務(wù)范圍允許的行為，即使制造了風(fēng)險(xiǎn)，也不具有可罰性[12]。雖然其與普通的幫助犯具有一定的差別，將其直接正犯化的立法模式值得進(jìn)一步的思考，但是不可否認(rèn)的是，中立的幫助犯之行為與法益侵害間確實(shí)存在一定的因果關(guān)系，故而其在邏輯上是具有可罰性的。

3.立法分類(lèi)

共犯分為教唆犯與幫助犯，則共犯正犯化的立法既包括教唆犯正犯化的立法，也包括幫助犯正犯化的立法，要討論共犯正犯化的正當(dāng)性，也應(yīng)當(dāng)將其包括的類(lèi)型分別進(jìn)行評(píng)價(jià)判斷。

對(duì)于教唆犯的正犯化，我國(guó)刑法中有規(guī)定教唆他人吸毒罪，被教唆者吸毒本不成立犯罪，但教唆他人吸毒卻成立犯罪，這是由于自傷行為一般不具有可罰性，但如果過(guò)度傷害他人，則是刑法不允許的行為，如果將吸毒行為與教唆他人吸毒行為判斷為共同犯罪，那么吸食毒品的行為則屬于危害行為，對(duì)于自己身體的傷害是否能被評(píng)價(jià)為法意義上的危害行為，筆者認(rèn)為在客觀階層是具有違法性的，但在責(zé)任階層，由于是對(duì)自己實(shí)施的行為，則不必承擔(dān)責(zé)任[13]。此時(shí)，將某些危害性大的教唆犯單獨(dú)規(guī)定為正犯進(jìn)行處罰，有利于解決由于成立特殊的正犯的而產(chǎn)生對(duì)教唆犯進(jìn)行懲罰的問(wèn)題。

對(duì)于幫助犯的正犯化，我國(guó)刑法中則規(guī)定較多。對(duì)其正犯化的模式雖然帶來(lái)了犯罪圈擴(kuò)張的風(fēng)險(xiǎn)，但為了更好地維護(hù)國(guó)家、社會(huì)、人民的利益，在各種新技術(shù)、新的犯罪模式產(chǎn)生的時(shí)候，刑法作為最后一道防線(xiàn)，也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行相應(yīng)的改變。面對(duì)重大法益可能遭受的危險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)采取的方式是提前介入，切斷危險(xiǎn)流，加強(qiáng)刑法的指引作用，實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防與特殊預(yù)防相結(jié)合的作用。此種對(duì)法益的保護(hù)并不代表是對(duì)人權(quán)的犧牲，在對(duì)法條的設(shè)置中進(jìn)行嚴(yán)格的考量與限制，正是因?yàn)閷?duì)幫助犯正犯化的嚴(yán)格立法之設(shè)置，才使得司法人員在辦案時(shí)有了法律依據(jù)，更是從側(cè)面體現(xiàn)了對(duì)人權(quán)的保障。

(三)共犯從屬性之適用

如前所述，共犯正犯化并非否定了共犯從屬性原則，以下利用共犯從屬性原則中的限制從屬性說(shuō)，以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪為例，從主觀、客觀方面進(jìn)行協(xié)調(diào)適用。

1.主觀方面

對(duì)于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的立法，在主觀方面，設(shè)置“明知”這一要件，對(duì)明知的理解，涉及故意理論中的認(rèn)識(shí)與意志要素，“明知”作為英美刑法中的犯罪心態(tài)模式，基本可以類(lèi)比于故意[14]，在大陸法系國(guó)家，認(rèn)為“明知”只是認(rèn)識(shí)要素，而非意志要素。我國(guó)刑法將故意分為直接故意與間接故意，而這兩種故意的差別就在于意志要素，認(rèn)識(shí)要素均為“明知”，那么對(duì)于“明知”的討論是否有必要。在此需要注意的是，在實(shí)務(wù)中，意志本就是心理上內(nèi)化的概念，很難具體外化進(jìn)行判斷，行為人在行為時(shí)可能主觀上也是模糊的，故而在此，為了判斷的便宜，將對(duì)條文中的“明知”擴(kuò)大到意志要素層面，與認(rèn)識(shí)要素組合評(píng)價(jià)行為的主觀要素。

明知的對(duì)象為“他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪”，對(duì)此對(duì)象應(yīng)當(dāng)用占主流地位的限制從屬性說(shuō)來(lái)進(jìn)行解釋?zhuān)赫傅男袨榉蠘?gòu)成要件且違法，即使沒(méi)有責(zé)任也能成立共犯[15]。如此一來(lái)，對(duì)于“他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪”的定位不再僅限于我國(guó)刑法規(guī)定為犯罪、應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪的范圍中。這樣的理解在某種意義上屬于擴(kuò)大化的解釋?zhuān)珜?shí)際上是具有正當(dāng)性的，對(duì)于受幫助的人的行為，在其具備違法阻卻事由時(shí)，不成立犯罪，但將犯罪擴(kuò)大化的解釋能夠使符合條件的幫助行為受到制裁。根據(jù)體系解釋?zhuān)陲?、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪中的“犯罪”的解釋?zhuān)诶碚撆c實(shí)踐中也存在將其進(jìn)行擴(kuò)大化解釋的觀點(diǎn)和做法[16]。

2.客觀方面

在客觀方面，核心在于作為共犯正犯化立法依據(jù)的中立幫助行為的可罰性，其與結(jié)果間的因果關(guān)系就成了討論的重點(diǎn)。對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)的幫助獨(dú)立進(jìn)行正犯化立法時(shí)，需要對(duì)其進(jìn)行規(guī)定與限縮，以明確中立幫助行為的可罰性界限。由于中立幫助行為的多次實(shí)施，某個(gè)特定的行為與特定結(jié)果間的因果關(guān)系變得模糊，難以進(jìn)行對(duì)應(yīng)評(píng)價(jià)，也難以進(jìn)行歸責(zé)。對(duì)于中立幫助行為是否成立共犯，應(yīng)當(dāng)從行為本身的客觀方面的性質(zhì)來(lái)進(jìn)行判斷[17]。

幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪中進(jìn)行詳細(xì)規(guī)定的是具體實(shí)施的行為，即中立幫助行為與通常意義上的幫助行為的差異就在于客觀方面，如果將主觀要素納入判斷中立幫助行為與結(jié)果間是否具有因果關(guān)系，從而認(rèn)定其等同于常規(guī)意義上的幫助犯，是不具有參考價(jià)值的[18]，僅根據(jù)行為的客觀性質(zhì)如危險(xiǎn)性的程度、利益衡量、作為義務(wù)等來(lái)進(jìn)行判斷。站在事后的立場(chǎng)上，假設(shè)沒(méi)有該中立幫助行為，將會(huì)發(fā)生的結(jié)果與有該中立幫助行為的結(jié)果進(jìn)行對(duì)比，如果發(fā)現(xiàn)該中立幫助行為的存在導(dǎo)致了正犯侵害法益結(jié)果的重大變更，則說(shuō)明此中立幫助行為確實(shí)制造了法律上不被允許的危險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)肯定共犯的成立，認(rèn)定此中立幫助行為與結(jié)果間具有因果關(guān)系。

幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪將本成立共犯的中立幫助行為提升為正犯進(jìn)行處罰，在歸責(zé)上同樣無(wú)法回避關(guān)于因果關(guān)系的問(wèn)題。至少在形式上來(lái)看，引起危害結(jié)果，取決于實(shí)施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的人的行為，共犯的從屬性原則在這里適用于對(duì)結(jié)果的影響的判斷上，通過(guò)如上所述的假定因果關(guān)系說(shuō)來(lái)看，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的行為實(shí)施的目的在于使得被幫助者的行為更好實(shí)施或者達(dá)到更大的社會(huì)危害性，此行為的存在當(dāng)然性地對(duì)為他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪的行為提供了便利，與危害結(jié)果間存在因果關(guān)系，這就是共犯從屬性說(shuō)在判斷中立幫助行為與結(jié)果間的因果關(guān)系中的適用。

除此之外，條文中還有“情節(jié)嚴(yán)重”的規(guī)定。一般來(lái)說(shuō)，對(duì)于需要進(jìn)行嚴(yán)厲制裁的行為，立法例通常通過(guò)設(shè)置較高的法定刑或者降低入罪門(mén)檻以達(dá)到嚴(yán)厲處罰的目的。幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的入罪門(mén)檻有“情節(jié)嚴(yán)重”的要求，且法定刑較低，所以為了達(dá)到嚴(yán)厲打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的目的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行特定的司法解讀，對(duì)其提升嚴(yán)厲評(píng)價(jià)，能實(shí)現(xiàn)共犯正犯化的加強(qiáng)社會(huì)防衛(wèi)之功能[19]。這一開(kāi)放性的入罪標(biāo)準(zhǔn)，比如根據(jù)提供幫助的次數(shù)或者提供幫助后造成損失的金額進(jìn)行入罪規(guī)定，具體可參見(jiàn)《計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)解釋》第3條，這樣對(duì)于此幫助行為的入罪門(mén)檻，也同樣在某一方面是根據(jù)共犯從屬性原則依賴(lài)于原正犯實(shí)施行為后造成的損失來(lái)進(jìn)行規(guī)范。

總之，共犯從屬性原則在以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪為例的共犯正犯化的立法模式中的適用在主觀與客觀方面均能得到體現(xiàn)，主觀方面對(duì)于明知的解釋?zhuān)约懊髦膶?duì)象的界限利用限制從屬性說(shuō)進(jìn)行劃分；客觀方面借助于客觀說(shuō)對(duì)于中立幫助行為與結(jié)果間的因果關(guān)系進(jìn)行探討，最后回歸共犯從屬性說(shuō)來(lái)進(jìn)行判斷入罪門(mén)檻“情節(jié)嚴(yán)重”的規(guī)范。

三、二元評(píng)價(jià)

(一)二元評(píng)價(jià)之提出

由于正犯形式的多樣，共犯的參與形態(tài)更加復(fù)雜與多元，上文分析了共犯從屬性之適用合理性，但我國(guó)除了幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪之外，關(guān)于共犯正犯化立法形式多樣，共犯從屬性原則具有一定的局限性。比如正犯并未著手實(shí)施犯罪，則不能通過(guò)共犯理論進(jìn)行評(píng)價(jià)，還有在正犯實(shí)施了行為但是并未達(dá)到入罪的額度標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，過(guò)于機(jī)械地套用共犯從屬性說(shuō)會(huì)導(dǎo)致處罰漏洞產(chǎn)生，故而在某些特殊情況出現(xiàn)時(shí)，引入共犯獨(dú)立性是適宜的，此時(shí)，對(duì)于不同種類(lèi)的共犯正犯化，由于具有不同的性質(zhì)，將采用共犯從屬性與獨(dú)立性并存的二元機(jī)構(gòu)分別進(jìn)行評(píng)價(jià)。

(二)共犯正犯化之分類(lèi)

根據(jù)我國(guó)共犯正犯化的立法例，筆者將共犯正犯化分為同一的正犯化與不同一的正犯化兩個(gè)類(lèi)型。將原共犯是否造成抽象危險(xiǎn)作為劃分標(biāo)準(zhǔn)，原則上造成了抽象的危險(xiǎn)的原共犯，被提升為正犯后即屬于同一的正犯化。原共犯是實(shí)害犯或是具體危險(xiǎn)犯則成立不同一的正犯化。兩種類(lèi)型的正犯化對(duì)于共犯從屬性與共犯獨(dú)立性的適用之類(lèi)型化區(qū)分，下一部分將會(huì)進(jìn)行分析。

根據(jù)侵害形態(tài)的不同，我國(guó)刑法區(qū)分為實(shí)害犯與危險(xiǎn)犯，危險(xiǎn)犯進(jìn)一步劃分為抽象危險(xiǎn)犯與具體危險(xiǎn)犯。作為正犯的行為可能構(gòu)成以上三種類(lèi)型的犯罪。

在共犯正犯化的立法中，對(duì)于抽象危險(xiǎn)的判斷，存在以下兩種方式：

一是直接判斷，即根據(jù)具體條文的規(guī)定進(jìn)行判斷。如幫助恐怖活動(dòng)罪，其條文中并未指出實(shí)害結(jié)果或具體危險(xiǎn)，而是只要實(shí)施了幫助恐怖活動(dòng)的行為即產(chǎn)生了抽象的危險(xiǎn)，這就屬于同一的正犯化。再如幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，其條文中明確要求“情節(jié)嚴(yán)重”，意味著在僅產(chǎn)生抽象的危險(xiǎn)的情況下不能納入刑法規(guī)制的范圍，這就是不同一的正犯化。

二是行為判斷，即上文所述的中立幫助行為，不應(yīng)認(rèn)定此類(lèi)行為能產(chǎn)生抽象危險(xiǎn)。如幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，其客觀行為即中立幫助行為，由于行為的常見(jiàn)普遍性，如果認(rèn)定其能產(chǎn)生抽象的危險(xiǎn)，則只要實(shí)施此類(lèi)日常行為均具有違法性，明顯是不合理的，故而其屬于不同一的正犯化，也正如上文所說(shuō)條文會(huì)對(duì)中立幫助行為的范圍進(jìn)行限縮與規(guī)范。

(三)二元評(píng)價(jià)之分類(lèi)適用

1.同一的正犯化

由于危險(xiǎn)從產(chǎn)生到實(shí)現(xiàn)的過(guò)程是從抽象危險(xiǎn)到具體危險(xiǎn)到實(shí)害結(jié)果，三者關(guān)系是層層遞進(jìn)的，根據(jù)舉輕以明重的原則，能通過(guò)抽象危險(xiǎn)成立犯罪既遂的行為，其造成了具體危險(xiǎn)或是實(shí)害結(jié)果一定能成立犯罪既遂。所以如果刑法將產(chǎn)生抽象危險(xiǎn)的原共犯行為規(guī)定為正犯，作為高層級(jí)的原共犯，當(dāng)然也能成立造成低層級(jí)的正犯[20]。在違法階層，由于其行為的抽象危險(xiǎn)性，是具有獨(dú)立性的，在責(zé)任階層也具有獨(dú)立性。原共犯的行為造成了抽象的危險(xiǎn)，將其規(guī)定為正犯進(jìn)行處罰，在違法與責(zé)任階層均應(yīng)當(dāng)適用共犯的獨(dú)立性，即共犯完全轉(zhuǎn)化為正犯，與正犯達(dá)到同一的標(biāo)準(zhǔn)。

對(duì)于幫助恐怖活動(dòng)犯罪而言，由于行為能夠使實(shí)施恐怖活動(dòng)犯罪的恐怖分子極大提高危害社會(huì)的能力，所以在制定法條的時(shí)候以抽象危險(xiǎn)性作為既遂標(biāo)準(zhǔn)，其屬于同一的正犯化。則幫助恐怖活動(dòng)罪的成立以及處罰均不依賴(lài)于具體的恐怖活動(dòng)犯罪行為，根據(jù)共犯獨(dú)立性，即使在被幫助的人未著手實(shí)施犯罪時(shí)，也能對(duì)原幫助行為以幫助恐怖活動(dòng)罪定罪處罰。

2.不同一的正犯化

原共犯的行為性質(zhì)不具有抽象的危險(xiǎn)，其行為不能獨(dú)立地產(chǎn)生具體危險(xiǎn)或是實(shí)害結(jié)果，則在違法階層仍然依賴(lài)于正犯的行為，適用共犯從屬性，在責(zé)任階層適用共犯的獨(dú)立性，即共犯未完全轉(zhuǎn)化為正犯，未與正犯達(dá)到同一的標(biāo)準(zhǔn)。

對(duì)于幫助毀滅、偽造證據(jù)罪而言，要求“情節(jié)嚴(yán)重”，通過(guò)直接判斷行為在僅產(chǎn)生抽象危險(xiǎn)的時(shí)候不納入刑法規(guī)制范圍，則屬于不同一的正犯化，根據(jù)二元評(píng)價(jià)，在違法階層適用共犯從屬性，在責(zé)任階層適用共犯獨(dú)立性。原正犯是毀滅、偽造自己犯罪證據(jù)的當(dāng)事人，在違法階層，原正犯作為毀滅、偽造證據(jù)的直接正犯或間接正犯，幫助行為根據(jù)從屬性說(shuō)依賴(lài)于原正犯的行為。在責(zé)任階層，由于原正犯毀滅、偽造證據(jù)的行為不具有期待可能性，故而具有阻卻違法事由，幫助毀滅、偽造證據(jù)的行為人根據(jù)獨(dú)立性說(shuō)，并不因原正犯行為阻卻違法而不具有可歸責(zé)性。

四、結(jié)語(yǔ)

共犯正犯化與共犯從屬性原則的沖突產(chǎn)生，很大程度上是因?yàn)楣卜刚富牧⒎ň哂卸鄻有裕ㄟ^(guò)引入不同的觀點(diǎn)，對(duì)復(fù)雜的情況進(jìn)行類(lèi)型化評(píng)價(jià)的方式使問(wèn)題得到解決。違法是客觀的，責(zé)任是主觀的，共犯和正犯的行為模式本就不同，對(duì)于侵害重大法益的犯罪的共犯，以及造成了抽象的危險(xiǎn)就應(yīng)當(dāng)用刑法進(jìn)行規(guī)制的行為，構(gòu)建同一的正犯化，無(wú)論在違法或是責(zé)任階層均引入獨(dú)立性。刑法同樣考慮了謙抑性并控制犯罪圈的過(guò)度擴(kuò)大，提升入罪門(mén)檻，對(duì)于僅產(chǎn)生抽象危險(xiǎn)的某些幫助行為構(gòu)建不同一的正犯化，違法階層仍然依據(jù)從屬性，僅在責(zé)任階層適用獨(dú)立性。