劉英明

（上海政法學(xué)院 法律學(xué)院，上海201701）

法律上推定是橫跨民事實體法和民事程序法的法律概念，在民事法中具有重要的獨特地位。對民事法律上推定可以從多個角度進行分析，比方說就環(huán)境侵權(quán)因果關(guān)系推定、夫妻共同債務(wù)推定等個別民事法律上推定探討其立法是否合理，也可以就民事法律上推定整體探討其共性規(guī)律。本文旨在從整體上探討民事法律上推定的效果，即探討民事法律上推定是否轉(zhuǎn)移證明責(zé)任、轉(zhuǎn)移何種證明責(zé)任。

民事法律上推定的效果這一研究主題既具有法學(xué)理論價值，也具有司法實踐價值。在法學(xué)理論上，我國民事訴訟法學(xué)界主流理論認為，民事法律上推定一律轉(zhuǎn)移客觀證明責(zé)任，這與大陸法系國家主流學(xué)說保持一致，而與英美法系國家主流學(xué)說迥異。在英美法系國家，主流學(xué)說認為，法律上推定分為兩大類，一大類是轉(zhuǎn)移說服責(zé)任（且轉(zhuǎn)移證據(jù)提供責(zé)任），類似于大陸法系國家的轉(zhuǎn)移客觀證明責(zé)任；另一類是僅僅轉(zhuǎn)移證據(jù)提供責(zé)任，不轉(zhuǎn)移說服責(zé)任。在司法實踐中，實務(wù)界對我國民事法律上推定的效果一直在進行多樣化探索，因為單一的轉(zhuǎn)移客觀證明責(zé)任學(xué)說已遠遠不能滿足司法實務(wù)的需要。司法實務(wù)界急需理論界將已有實踐探索進行反思總結(jié)，從而在更高水平上進行司法實踐。

一、我國民事法律上推定效果主流學(xué)說及其缺陷

（一）法律上推定之效果界定

在我國民事法中，法律上推定有狹義和廣義之分。狹義的法律上推定僅包括推論推定，是指規(guī)定一旦某一（組）基礎(chǔ)事實被證明法官必須或可以假定待證事實或事項存在、但允許異議方反駁該被假定事實或事項的法律規(guī)則。廣義的法律上推定是指規(guī)定一旦某一（組）條件達到或者無需任何條件法官必須或可以假定某一待證事實或事項存在、但允許異議方反駁該被假定事實或事項的法律規(guī)定。

廣義推定與狹義推定的區(qū)別不在于對象而在于條件。在條件上，廣義推定不僅包括狹義推定（也即以基礎(chǔ)事實為條件的推論推定），還包括無基礎(chǔ)條件的直接推定和以低度證明為條件的低度證明推定。推論推定是指法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)從某一已知事實的存在作出與之相關(guān)的未知事實存在（或不存在）的假定。直接推定是指法律不依賴于任何基礎(chǔ)事實便直接假定某一法律要件事實存在。低度證明推定，是指法律規(guī)定一旦一方當(dāng)事人證明某一待證事實或事項至較低蓋然程度，法官就必須或可以假定該待證事實或事項存在，但允許對方當(dāng)事人反駁該待證事實或事項存在的推定①關(guān)于中國民事法律上推定的分類，詳見劉英明著：《中國民事推定制度研究》，法律出版社2014年版，第34-63頁。。

法律上推定效果問題在推定相對人提出針對推定事實不存在的證據(jù)時才會出現(xiàn)。如果推定相對人根本不提交證據(jù)或者僅對推定的基礎(chǔ)事實進行反證，根本不會觸及法律上推定的效果問題。以我國《著作權(quán)法》第十一條第四款②《著作權(quán)法》第十一條第四款規(guī)定，如無相反證明，在作品上署名的公民、法人或者其他組織為作者。規(guī)定的作者推定為例，如果原告能證明他在某作品上有署名，法院即應(yīng)依法推定其為作者。如果被告對這個問題沒有提出任何證據(jù)或者僅表明該作品上沒有署原告的姓名并且沒能成功反駁這一點，則法院將認定原告確實是作者。到此為止，根本沒有涉及作者推定規(guī)則的效力問題。但是，倘若在法院依法推定原告為作者之后，被告提供了原告不是作者的證據(jù)，比方說提供了有關(guān)原告根本沒有參與該作品的創(chuàng)作、僅為被告的創(chuàng)作提供了記錄工作的證據(jù)，此時則會涉及推定效果問題。在上述案例中，在訴訟結(jié)束時，如果原告沒有提供其他證據(jù)，被告還是原告有權(quán)獲得勝訴呢？

推定的效果問題與推定的反證程度問題是一個問題的兩面。推定的效果問題是從推定主張者的角度講的，推定的反證程度問題是從推定相對方反駁推定事實不存在的角度講的，兩者是等價的。我們說某一推定規(guī)則效力強，就意味著推定相對方推翻該推定事實的難度就相對大；我們說某一推定規(guī)則的效力弱，就意味著推定相對方推翻該推定事實的難度就相對小。這里的“強弱”“大小”是一個大概的感覺，遠不精確。為了比較精確地表達推定效力的大小程度或推定相對方反駁推定事實的難易程度，訴訟法學(xué)界往往借助于客觀證明責(zé)任或證據(jù)提供責(zé)任來表示，這樣一來，推定的效果問題就轉(zhuǎn)化為其是否轉(zhuǎn)移證明責(zé)任、轉(zhuǎn)移何種證明責(zé)任的問題。

（二）我國民事法律上推定效果的立法與主流學(xué)說

規(guī)定我國民事法律上推定效果的基本條文是《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（2014）第九十三條。該條第一款規(guī)定：“下列事實，當(dāng)事人無須舉證證明：（一）自然規(guī)律以及定理、定律；（二）眾所周知的事實；（三）根據(jù)法律規(guī)定推定的事實；（四）根據(jù)已知的事實和日常生活經(jīng)驗法則推定出的另一事實；（五）已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認的事實；（六）已為仲裁機構(gòu)生效裁決所確認的事實；（七）已為有效公證文書所證明的事實。”該條第二款規(guī)定：“前款第二項至第四項規(guī)定的事實，當(dāng)事人有相反證據(jù)足以反駁的除外；第五項至第七項規(guī)定的事實，當(dāng)事人有相反證據(jù)足以推翻的除外?！钡牵瑢τ谠摋l第二款前半段規(guī)定的“當(dāng)事人有相反證據(jù)足以反駁的除外”該如何理解？特別是與同款后半段規(guī)定的“當(dāng)事人有相反證據(jù)足以推翻的除外”有何種區(qū)別，迄今為止沒有看到專門的學(xué)說和代表性判例對此進行闡釋。

我國民事訴訟法學(xué)界的通行觀點認為，民事法律上推定（這里指狹義推定，也即推論推定，包括法律上事實推定和法律上權(quán)利推定）一律強制性轉(zhuǎn)移客觀證明責(zé)任［1］。所謂轉(zhuǎn)移客觀證明責(zé)任，是指一旦基礎(chǔ)事實被證明，法律將不存在推定事實的證明責(zé)任轉(zhuǎn)移于對方當(dāng)事人；推定相對人如果希望推翻該推定事實，必須提供證據(jù)證明推定事實不存在。此時推定相對人針對推定事實不存在這一事實所負擔(dān)的是本證而非反證。換言之，該推定相對人必須提供充分的證據(jù)（概率在70%以上）證明推定事實不存在；僅僅提供一些證據(jù)，使推定事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)（概率在45%～55%）是不足以完成其證明責(zé)任的。

我國民事訴訟法界關(guān)于民事法律上推定效果的觀點源于日德兩國，兩國民事訴訟法學(xué)界的通行觀點都認為法律上推定轉(zhuǎn)移客觀證明責(zé)任。例如，日本民事訴訟法學(xué)家新堂幸司認為，“法律上推定之規(guī)定，一方面賦予主張其效果的當(dāng)事人選擇證明主題的權(quán)利，與此同時，對對方當(dāng)事人科以反對事實之證明責(zé)任的負擔(dān)（屬于證明責(zé)任轉(zhuǎn)換的一例）”［2］。德國民事訴訟法學(xué)家羅森貝克等認為，“事實推定（這里指法律上事實推定）不是證據(jù)規(guī)則，而是一種證明負擔(dān)規(guī)范，證明其對立面也不是反證，而是本證”［3］。有學(xué)者進一步補充道，證明法律上事實推定的對立面是反面證明。反面證明屬于本證，其應(yīng)使法官確信法律推定的要件事實不存在，對此法官必須達到完全確信，單純撼動他的確信還不夠［4］。在一定意義上，反面證明是“矯正”后的本證或第二次本證，即將原本由原告對某要件事實存在承擔(dān)的客觀證明責(zé)任（連同證據(jù)提供責(zé)任）取消掉，轉(zhuǎn)由被告對某要件事實不存在承擔(dān)客觀證明責(zé)任（連同證據(jù)提供責(zé)任）。

（三）我國民事推定效果通行學(xué)說之缺陷

我國民事訴訟法學(xué)界關(guān)于民事推定的上述觀點能比較合理地解釋我國民事法上的全部直接推定規(guī)則和部分強制性推定規(guī)則，但是無法合理解釋全部許可性推定規(guī)則和另外一部分強制性推定規(guī)則。許可性推定是指法律規(guī)定在一方當(dāng)事人證明某一個（組）基礎(chǔ)事實時，法官可以而不是必須假定該待證事實或事項存在、并允許異議方反駁被假定事實或事項的法律規(guī)則，簡言之，法院可以而不是必須適用的推定。強制性推定與許可性推定相對，是指法律規(guī)定在一方當(dāng)事人證明某一個（組）基礎(chǔ)事實時，法官必須假定該待證事實或事項存在、并允許異議方反駁被假定事實或事項的法律規(guī)則，簡言之，法院必須適用的推定。

首先，通行學(xué)說無法合理解釋許可性推定規(guī)則。許可性推定規(guī)則的典型例證是《反壟斷法》第十九條，該條第一款規(guī)定：“有下列情形之一的，可以推定經(jīng)營者具有市場支配地位：（一）一個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額達到二分之一的；（二）兩個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額合計達到三分之二的；（三）三個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額合計達到四分之三的。”第二款規(guī)定：“有前款第二項、第三項規(guī)定的情形，其中有的經(jīng)營者市場份額不足十分之一的，不應(yīng)當(dāng)推定該經(jīng)營者具有市場支配地位。”第三款規(guī)定：“被推定具有市場支配地位的經(jīng)營者，有證據(jù)證明不具有市場支配地位的，不應(yīng)當(dāng)認定其具有市場支配地位。”本條規(guī)定是一個許可性推定規(guī)則，其前提事實是：存在本條第一款規(guī)定的三種情形之一。推定事實是：經(jīng)營者具有市場支配地位。在反壟斷訴訟中，一旦原告利害關(guān)系人證明了第一款規(guī)定的種種情形之一存在，則法院就可以適用本推定規(guī)則，推定被告經(jīng)營者具有市場支配地位；法院也可以不適用本推定規(guī)則，不推定被告經(jīng)營者具有市場支配地位，特別是存在第二款規(guī)定的情形下。有疑問的是，《反壟斷法》第十九條第一款究竟轉(zhuǎn)移的是證據(jù)提供責(zé)任，還是客觀證明責(zé)任？或者通俗地說，一旦法院適用了推定規(guī)則，被告經(jīng)營者究竟應(yīng)當(dāng)承擔(dān)反駁責(zé)任還是反面證明責(zé)任？筆者主張，“可以推定”這一表述本身就表明，這一推定規(guī)則背后隱藏的經(jīng)驗規(guī)則的蓋然性程度不是很高，因而該推定規(guī)則所轉(zhuǎn)移的證明責(zé)任應(yīng)該是提供證據(jù)責(zé)任，而非客觀證明責(zé)任。即只要被告經(jīng)營者提供了一些反駁證據(jù)，該推定的效力就會消失，然后原告利害關(guān)系人需要重新提供本證證明被告經(jīng)營者具有市場支配地位。

其次，通行學(xué)說也無法合理解釋部分強制性推定規(guī)則。我國絕大多數(shù)強制性推定規(guī)則可以用轉(zhuǎn)移客觀證明責(zé)任來合理解釋，但也有少量強制性推定規(guī)則無法用轉(zhuǎn)移客觀證明責(zé)任來合理解釋。例如，《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（2015）第十七條規(guī)定：“原告僅依據(jù)金融機構(gòu)的轉(zhuǎn)賬憑證提起民間借貸訴訟，被告抗辯轉(zhuǎn)賬系償還雙方之前借款或其他債務(wù)，被告應(yīng)當(dāng)對其主張?zhí)峁┳C據(jù)證明。被告提供相應(yīng)證據(jù)證明其主張后，原告仍應(yīng)就借貸關(guān)系的成立承擔(dān)舉證證明責(zé)任?！北緱l規(guī)定隱藏著一個法律上推定規(guī)則，即依據(jù)金融機構(gòu)的轉(zhuǎn)賬憑證推定借貸關(guān)系成立。但是本條后句明確表明本推定規(guī)則并不轉(zhuǎn)移客觀證明責(zé)任，因為法條明確寫道：“原告仍應(yīng)就借貸關(guān)系的成立承擔(dān)舉證證明責(zé)任?！蹦沁@一推定規(guī)則轉(zhuǎn)移的是什么證明責(zé)任？只能且應(yīng)該是“僅轉(zhuǎn)移證據(jù)提供責(zé)任”。再如，《最高人民法院關(guān)于審理期貨糾紛案件若干問題的規(guī)定》（2003）第十八條規(guī)定：“期貨公司與客戶簽訂的期貨經(jīng)紀合同對下達交易指令的方式未作約定或者約定不明確的，期貨公司不能證明其所進行的交易是依據(jù)客戶交易指令進行的，對該交易造成客戶的損失，期貨公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，客戶予以追認的除外?！钡谖迨艞l第二款規(guī)定：“有證據(jù)證明該保證金賬戶中有超出期貨公司、客戶權(quán)益資金的部分，期貨交易所、期貨公司在人民法院指定的合理期限內(nèi)不能提出相反證據(jù)的，人民法院可以依法凍結(jié)、劃撥該賬戶中屬于期貨交易所、期貨公司的自有資金?！痹谕徊克痉ń忉屩?，有的推定條文對反證程度的表述是“不能證明”，有的推定條文對反證程度的表述是“不能提出相反證據(jù)”，這說明司法解釋制定者有意區(qū)分兩個條文的反證程度，也即有意區(qū)分兩個推定條文的效果。根據(jù)矛盾律，通行學(xué)說只能合理解釋其中一個強制性推定規(guī)則，而無法同時合理解釋這兩個強制性推定規(guī)則。

筆者認為，我國民事訴訟法學(xué)界關(guān)于民事推定的通行觀點與相應(yīng)立法之所以存在缺陷，主要原因是我國民事法律上推定理論繼受的是大陸法系國家理論，但是我國民事法律上推定規(guī)則的創(chuàng)設(shè)早已不再局限于借鑒大陸法系國家的民事推定規(guī)則，而是有相當(dāng)數(shù)量的民事推定規(guī)則取材于英美法。典型的例證是許可性推定規(guī)則和初步證據(jù)規(guī)則，這兩類規(guī)則顯著地體現(xiàn)了英美推定規(guī)則的特色。

二、美國證據(jù)法上的推定效果理論

關(guān)于推定的效果，美國證據(jù)法學(xué)界曾有兩大基本學(xué)說，分別由賽耶和摩爾根創(chuàng)立。賽耶認為，推定僅僅反映了一個司法上的認定，即當(dāng)初步事實存在時，同樣的決定性事實也經(jīng)常存在；一旦初步事實得到確認，決定性事實也可被證明，除非實際存在相反證據(jù)。就推定相對人應(yīng)當(dāng)提交多大分量的相反證據(jù)才能抵消推定的效果，賽耶認為，盡管司法實踐中存在著排除合理懷疑、優(yōu)勢證據(jù)等證明標(biāo)準(zhǔn)可資利用，但并不需要就此作出特別的規(guī)定，更無需達到那么高的證明程度。從推理的一般情況來看，相反的證據(jù)只要使人感到與推定事實相對立的觀點是“合理可能的”（rationally probable），推定的效果就不應(yīng)存在了［5］。簡言之，賽耶主張推定僅轉(zhuǎn)移證據(jù)提供責(zé)任。根據(jù)賽耶所提出的理論，一旦對方當(dāng)事人提出了相反證據(jù)，推定的效果很容易歸入消滅。由于這種極易消逝的程序效果，賽耶的理論被后人稱為“爆泡理論”。

摩爾根則認為推定不僅僅是一種證明上的便利，往往還體現(xiàn)了多方面的訴訟價值。因此，不應(yīng)該將推定僅僅看作一種轉(zhuǎn)移證據(jù)提供責(zé)任的機制，而應(yīng)增強它的效力，即一旦基礎(chǔ)事實得以確立，不僅要求對方當(dāng)事人承擔(dān)關(guān)于推定事實不存在的證據(jù)提供責(zé)任，還應(yīng)要求他就此承擔(dān)說服責(zé)任。如果案件審理終結(jié)時，它不能提供充分證據(jù)促使陪審團確信推定事實的不存在，他將就此問題承擔(dān)不利的訴訟后果。簡言之，摩爾根主張推定既轉(zhuǎn)移證據(jù)提供責(zé)任又轉(zhuǎn)移說服責(zé)任。

關(guān)于上述兩大推定效果的區(qū)別，可以用美國普遍存在的郵件送達推定予以說明［6］。該推定規(guī)定：如果寄信人證明已經(jīng)將郵件交付郵局，并在郵件上載明退回的地址，而未見到該郵件被退回，依法律規(guī)定推定收件人已經(jīng)收到該郵件。在某訴訟中，如果原告（寄信人）證明了該推定前提事實，如果被告（收件人）（Ⅰ）主張該郵件沒有交付郵局但沒有提交任何證據(jù)或者提交了一些薄弱的證據(jù)，法官應(yīng)向陪審團說明。如果陪審團認為原告主張已交付郵局的事實存在時，陪審團就應(yīng)認定該郵件已經(jīng)送達被告收受。這是被告僅就基礎(chǔ)事實——投寄郵件之事提出的攻擊，未就推定事實——推定收受郵件之事提出攻擊時，法官所應(yīng)當(dāng)進行的處理。（Ⅱ）攻擊推定事實，并以自己為證人陳述事實上未收到郵件，而原告沒有其他證據(jù)補充時，法官應(yīng)當(dāng)如何處理？（Ⅲ）按照上述賽耶的意見，推定相對方僅負擔(dān)提出反證的證據(jù)提供責(zé)任，不負擔(dān)證明與推定事實相反的事實的說服責(zé)任。本案中，推定相對人已經(jīng)提出了攻擊推定事實的相反證據(jù)（自己作為證人的陳述），因此原推定事實當(dāng)然消失。原推定事實消失后，剩下的基礎(chǔ)事實并不會因為曾經(jīng)作為推定之用而增強效力，此時，原告提出的旨在證明——已將郵件交付郵局、未見退回（基礎(chǔ)事實）的證據(jù)與被告自己關(guān)于“未收到郵件”證據(jù)陳述，處于對等平衡的地位。法官如果認為反證成立，就無需向陪審團說明推定的規(guī)定；如果被告申請指示判決，法官可以準(zhǔn)許。（Ⅳ）按照上述摩爾根的意見，推定相對方須負擔(dān)證明與推定事實相反的事實的說服責(zé)任。本案中，盡管推定相對人已經(jīng)提出了攻擊推定事實的相反證據(jù)（自己作為證人的陳述），但是原推定事實并不當(dāng)然消失。此時，法官應(yīng)向陪審團說明。如果陪審團相信基礎(chǔ)事實——原告已將郵件交付郵局、未見退回，就應(yīng)推定該郵件已送達被告收受，除非被告以充分的證據(jù)說服陪審團相信其未收到該郵件。

除了賽耶和摩爾根提出的上述兩大經(jīng)典學(xué)說外，美國證據(jù)法學(xué)界還有另外三種學(xué)說，即波倫教授的“效力區(qū)分說”、艾倫教授的“取消推定說”、布榮教授的“個別對待說”等［7］。目前美國證據(jù)法學(xué)界的主流觀點認為：不同的推定有不同的效果，有的轉(zhuǎn)移客觀證明責(zé)任，有的僅轉(zhuǎn)移證據(jù)提供責(zé)任。決定其效果的決定性因素是政策理由。試圖為所有推定規(guī)則規(guī)定一個統(tǒng)一的效果規(guī)則是徒勞的［8］。

在美國制定法上，《統(tǒng)一證據(jù)規(guī)則》（1953 年版本）和《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則草案》相關(guān)條款采納的是摩爾根理論，但是最終通過的文本相關(guān)條款采納的是賽耶理論［9］。取代《統(tǒng)一證據(jù)規(guī)則》（1953 年版本）的《統(tǒng)一證據(jù)規(guī)則》（1974 年版本）采納了摩爾根理論。大多數(shù)州的證據(jù)法典采納了《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》的做法，即采納了賽耶理論。少數(shù)州①主要有堪薩斯、新澤西、猶他、弗吉尼亞等州。參見［美］John Henry Wigmore，Evidence in trials at common law(volume9)，revised by James H. Chadbourn，Little，Brown and company，1981，p352。采納了《統(tǒng)一證據(jù)規(guī)則》（1974年版本），即采納了摩爾根理論。個別州，如加利福尼亞州的《加州證據(jù)法典》相關(guān)條文兼采賽耶理論和摩爾根理論。

其中，《加州證據(jù)法典》的做法特別值得介紹?！都又葑C據(jù)法典》第六百零三條和六百零四條依次規(guī)定了轉(zhuǎn)移證據(jù)提供責(zé)任的推定的定義和效果。第六百零三條規(guī)定，轉(zhuǎn)移證據(jù)提供責(zé)任的推定的確立目的不是為了實施公共政策，而是為了促進將要運用該推定的特定訴訟裁決的做出。第六百零四條規(guī)定，轉(zhuǎn)移證據(jù)提供責(zé)任推定的效果是要求：除非并且直到有證明該事實不存在的證據(jù)引入，否則事實審理者應(yīng)該做出被推定事實存在的假定；一旦相反證據(jù)被引入，事實審理者必須依據(jù)證據(jù)認定該推定事實存在或不存在、不再考慮該推定。本條的規(guī)定不應(yīng)被解釋為阻止事實審理者做出任何可能適當(dāng)?shù)耐普摗！都又葑C據(jù)法典》第六百零五條和六百零六條依次規(guī)定了轉(zhuǎn)移說服責(zé)任的推定的定義和效果。第六百零五條規(guī)定，轉(zhuǎn)移說服責(zé)任的推定的確立目的不是為了促進將要運用該推定的特定訴訟裁決的做出，而是為了實施公共政策，比方說保護父母子女關(guān)系、婚姻有效、財產(chǎn)所有權(quán)的穩(wěn)定以及將自己或其財產(chǎn)委托給他人經(jīng)營的安全方面的政策。第六百零六條規(guī)定，轉(zhuǎn)移說服責(zé)任推定的效果是讓推定向?qū)Ψ匠袚?dān)推定事實不存在的說服責(zé)任。隨后《加州證據(jù)法典》還運用兩節(jié)分別列舉了16 個轉(zhuǎn)移證據(jù)提供責(zé)任的推定和11 個影響說服責(zé)任的推定。

三、我國民事法律上推定效果二元論的提出及其確定方法

學(xué)術(shù)研究的目的在于解釋客觀現(xiàn)象進而指導(dǎo)相關(guān)實踐。為了最大限度地解釋我國民事推定規(guī)則，筆者主張應(yīng)適度借鑒美國證據(jù)法上推定效果二元論，將我國民事法律上推定的效果也根據(jù)情況區(qū)分為兩大類，一大類轉(zhuǎn)移客觀證明責(zé)任，另一大類轉(zhuǎn)移證據(jù)提供責(zé)任。轉(zhuǎn)移客觀證明責(zé)任推定的效果是讓推定相對方承擔(dān)推定事實不存在的客觀證明責(zé)任；轉(zhuǎn)移證據(jù)提供責(zé)任推定的效果是除非并且直到有證明該事實不存在的證據(jù)引入，否則事實審理者應(yīng)該做出被推定事實存在的假定；一旦相反證據(jù)被引入，事實審理者必須依據(jù)證據(jù)認定該推定事實存在或不存在，不再考慮該推定。

推定效果二元論已經(jīng)明確，剩下的疑難問題是依據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)或程序識別出某個具體民事法律上推定的效果。就筆者所檢索的136個廣義上推定規(guī)則而言，筆者主張運用“四步檢測法”依次進行。

第一步，分析推定規(guī)則的結(jié)構(gòu)。民事法律上推定規(guī)則從結(jié)構(gòu)上可以明確區(qū)分為兩大類，即直接推定和有條件推定（可以進一步區(qū)分為低度證明推定和推論推定）。如果某一推定規(guī)則在結(jié)構(gòu)上屬于直接推定，則其效果是轉(zhuǎn)移客觀證明責(zé)任。因為直接推定都是強制性的且都轉(zhuǎn)移客觀證明責(zé)任。如果某一推定規(guī)則在結(jié)構(gòu)上屬于有條件推定，則接著步入第二步。

第二步，分析其強制性或許可性。有條件推定按照其是否強制性規(guī)則可以分為兩大類，即許可性推定和強制性推定。如果某一有條件推定規(guī)則屬于許可性推定，則其至多轉(zhuǎn)移證據(jù)提供責(zé)任。因為許可性推定只有比較薄弱的推定效力，可能轉(zhuǎn)移證據(jù)提供責(zé)任，也可能根本不轉(zhuǎn)移證據(jù)提供責(zé)任、僅相當(dāng)于普通的間接證據(jù)，根本不可能轉(zhuǎn)移客觀證明責(zé)任。如果某一有條件推定規(guī)則屬于強制性推定規(guī)則，則接著步入第三步。

第三步，分析有條件強制性推定規(guī)則的反證程度表述。如果有條件推定的反證表述里采用了“能夠證明……（這里指反面事實）的外”“如無相反證明”“有相反證明的除外”“對方當(dāng)事人對……（這里指反面事實）承擔(dān)舉證證明責(zé)任”這四種強調(diào)反面證明的表述，基于推定效力與反證程度的等價性，可以反推其為轉(zhuǎn)移客觀證明責(zé)任的推定。如果有條件推定的反證表述里采用了“除非有充分證據(jù)證明……”“有證據(jù)證明……的”“如無相反證據(jù)”等強調(diào)相反證據(jù)的，或者有條件推定表述里直接用“推定”“初步證據(jù)”等標(biāo)志詞卻沒有明確反證程度要求的，則接著進入第四步。

第四步，利用推定規(guī)則背后的政策理由來確定該有條件強制性推定規(guī)則的效果。在此，可以參照上述美國《加州證據(jù)法典》的做法，將確立目的為實施公共政策的有條件強制性推定規(guī)則的效果解釋為轉(zhuǎn)移客觀證明責(zé)任、將確立目的僅為促進將要運用該推定的特定訴訟裁決做出的有條件強制性推定規(guī)則的效果解釋為僅轉(zhuǎn)移證據(jù)提供責(zé)任。至于推定規(guī)則的確立目的，主要根據(jù)立法資料、實務(wù)運作以及比較法資料等予以確定。

為了檢驗上述“四步檢測法”是否可行，試舉以下推定規(guī)則為例：

規(guī)則1.《關(guān)于中國公民申請承認外國法院離婚判決程序問題的規(guī)定》第十一條規(guī)定：“居住在我國境內(nèi)的外國法院離婚判決的被告為申請人，提交第八條、第十條所要求的證明文件和公證、認證有困難的，如能提交外國法院的應(yīng)訴通知或出庭傳票的，可推定外國法院離婚判決書為真實和已經(jīng)生效?！备鶕?jù)“可推定”這一表述可以確定本推定規(guī)則屬于許可性推定。運用“四步檢測法”，行至第二步，即可確定該推定規(guī)則至多為轉(zhuǎn)移證據(jù)提供責(zé)任。

規(guī)則2.《專利法實施細則》第四條第三款規(guī)定：“國務(wù)院專利行政部門郵寄的各種文件，自文件發(fā)出之日起滿15日，推定為當(dāng)事人收到文件之日?！北究畲_立了有關(guān)當(dāng)事人收到專利文件日期的強制性推論推定規(guī)則。運用“四步檢測法”的前三步都無法確定該推定規(guī)則的效果，只能運用第四步。筆者未能找到立法資料，不能根據(jù)立法目的來確定其效果。但是，鑒于美國《加州證據(jù)法典》第六四一條①《加州證據(jù)法典》第六四一條規(guī)定，在通常交郵期收到的信件正確寫明地址和投郵的信件被推定為已在通常的交郵期內(nèi)收到。規(guī)定了類似的推定規(guī)則并將其明確規(guī)定為轉(zhuǎn)移證據(jù)提供責(zé)任的推定，筆者認為本推定規(guī)則的效果也應(yīng)為僅轉(zhuǎn)移證據(jù)提供責(zé)任。

規(guī)則3.《民法典》第一二二二條規(guī)定：“患者在診療活動中受到損害，有下列情形之一的，推定醫(yī)療機構(gòu)有過錯：（一）違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定；（二）隱匿或者拒絕提供與糾紛有關(guān)的病歷資料；（三）遺失、偽造、篡改或者違法銷毀病歷資料。”②該規(guī)定源自原《侵權(quán)責(zé)任法》第五十八條有關(guān)規(guī)定。關(guān)于如何理解本條“推定”的類型與效果，國內(nèi)民法學(xué)界存在諸多分歧。有學(xué)者認為，本條屬于不允許被告以反證予以推翻的推定而與通常所謂允許被告予以反證的“過錯推定”不同。本條規(guī)定的“過錯推定”不是真正的推定，實際上是立法者預(yù)先作出的“直接認定”而非“假定”，其法律效力等同于另一個技術(shù)性概念“視為”。所謂“視為”，是法律的直接認定，不允許被告推翻此項認定。人民法院一經(jīng)審理查明，案件存在原《侵權(quán)責(zé)任法》第五十八條規(guī)定的三種法定情形之一的，即應(yīng)認定被告醫(yī)療機構(gòu)有過錯，并駁回被告醫(yī)療機構(gòu)關(guān)于不存在過錯的主張（或抗辯）［10］。有學(xué)者認為，本條規(guī)定三種情況下推定醫(yī)療機構(gòu)存在過錯。按照推定過錯的法理，一般都允許當(dāng)事人以反證推翻。但由于上述三種情況都是法律規(guī)定和日常生活經(jīng)驗的客觀事實的描述，只要事實存在，醫(yī)療機構(gòu)就被推定有過錯，除非醫(yī)療機構(gòu)提出證據(jù)抗辯上述事實不成立，否則都將被確定具有過錯［11］。有學(xué)者認為，按照一般的法律上推定和事實上推定的理論，本條是一種法律上的推定，即根據(jù)法律的規(guī)定，當(dāng)基礎(chǔ)事實存在時，必須假定推定事實存在；同時允許推定不利方對推定事實進行反駁。不過，有學(xué)者還指出，本條第一項規(guī)定的情形，究竟是推定還是直接認定，值得討論。說得更明白一些，這個問題就是：違反醫(yī)療法律規(guī)范，是需要依靠經(jīng)驗法則加以推定過錯的存在，還是可以直接認定過錯的存在［12］。也有學(xué)者認為，這里的推定既然屬于法律推定，應(yīng)當(dāng)允許醫(yī)療機構(gòu)提起反面證明予以反駁［13］。概而言之，上述四種解釋觀點存在顯著差異，第一種解釋將本條規(guī)定的三種情形都理解為不可反駁的推定；第二種解釋將本條規(guī)定的三種情形都理解為可以反駁的推定，但對推定效果或反證強度未予明示；第三種解釋主張將本條規(guī)定的第一種情形理解為“直接認定”，第二、三種情形理解為可以反駁的推定（也未明確推定效果）；第四種觀點認為其為可反駁推定，并且明確指出其為轉(zhuǎn)移客觀證明責(zé)任的推定。

筆者大體同意上述第四種觀點。本條確立了醫(yī)療損害賠償中的過錯強制性推論推定規(guī)則。運用“四步檢測法”的前三步都無法確定該推定規(guī)則的效果。眾所周知，醫(yī)療侵權(quán)訴訟中，鑒于醫(yī)院和患者在資金、知識等資源上的差距，醫(yī)院舉證較易、患者舉證艱難，因此立法目的在于提升受害人的攻擊防御能力、有效預(yù)防醫(yī)院及其醫(yī)務(wù)人員實施證明妨礙行為。簡言之，本條的目的在于實施公共政策，根據(jù)第四步，該推定規(guī)則的效果是轉(zhuǎn)移客觀證明責(zé)任。

規(guī)則4.《海商法》第七十七條規(guī)定：“除依照本法第七十五條的規(guī)定作出保留外，承運人或者代其簽發(fā)提單的人簽發(fā)的提單，是承運人已經(jīng)按照提單所載狀況收到貨物或者貨物已經(jīng)裝船的初步證據(jù)；承運人向善意受讓提單的包括收貨人在內(nèi)的第三人提出的與提單所載狀況不同的證據(jù)，不予承認?！北就贫ㄒ?guī)則采用了“初步證據(jù)”的表述。其推定效果只能借助于“四步檢測法”的第四步，借助于立法目的來解決。相關(guān)立法解釋寫道：“提單的證據(jù)效力是指提單對承運人收到貨物的狀況或者已裝船事實的證明力。包括初步證據(jù)效力和絕對證據(jù)效力。前者是指除承運人做出保留外，提單是承運人已經(jīng)按照提單所載狀況收到貨物或者貨物已經(jīng)裝船的初步證據(jù)。既然僅是初步證據(jù)則允許反證，即可以提出其他充分的證據(jù)來推翻提單就貨物的表面狀況或已裝船事實的記載?！备鶕?jù)上述立法解釋，顯然本推定規(guī)則的效力是轉(zhuǎn)移客觀證明責(zé)任。

結(jié)語

筆者提出了民事法律上推定效果二元論及其確定方法，但要想讓這一理論及其方法真正在國內(nèi)切實實行，還需要對我國當(dāng)前通行的證明責(zé)任概念、證明標(biāo)準(zhǔn)制度進行改造調(diào)整，對我國民事法律上推定的反證程度作進一步明確，及對我國民事法律上推定標(biāo)志詞進行科學(xué)的規(guī)范。但限于篇幅，本文對這些配套制度不深入進行分析，留待后續(xù)進行探討。