摘要：夏朝是中國歷史上第一個王朝。因此，中國法學(xué)界乃至史學(xué)界均將夏朝法制作為中國法制史之開端。今見夏朝法律史料均為二手資料，當(dāng)是戰(zhàn)國秦漢時期學(xué)者追述或構(gòu)擬的產(chǎn)物。20世紀(jì)的法制史學(xué)者據(jù)此構(gòu)建的一個夏朝法律知識體系，是學(xué)者們在其各自所處時代背景之下解讀這些史料所形成的關(guān)于夏朝法制的學(xué)說。從學(xué)術(shù)史的角度看，20世紀(jì)的夏朝法制研究，實際上是有關(guān)夏朝法制的學(xué)說史或者思想史。

關(guān)鍵詞：夏朝法制; 夏朝法律史料; 禹刑; 甘誓; 軍法

中圖分類號：D9099文獻標(biāo)識碼：A文章編號：1000-5099（2021）06-0083-10

一、問題的提出

夏朝是西漢史家司馬遷在《史記·夏本紀(jì)》中所記載的中國歷史上最古老的一個王朝。因此，中國法學(xué)界乃至史學(xué)界均將夏朝法制作為中國法制史之開端。

就拙目所及，迄今尚未有專門考察夏朝法制研究之學(xué)術(shù)史的論文發(fā)表，而涉及此專題的中國法制史綜述性著作僅有兩部：其一，是1989年《中國法律制度史研究通覽》。第四章“先秦法制史研究”之“二、夏商法制研究”，概括1930年代以及1950-1980年代法制史學(xué)界有關(guān)夏朝法制的研究狀況[1]101-104。其二，是1990年《中國法制史研究綜述（1949-1989）》。第二章“夏、商、西周、春秋法律制度研究”，從立法概況、法律內(nèi)容、司法制度三個方面，梳理夏朝法制研究的學(xué)術(shù)史[2]18-19，21-25，27-29，42-43，46-49，52，55-57，61-63。這兩部著作最早嘗試梳理20世紀(jì)夏朝法制研究的學(xué)術(shù)史，提出不少精辟的判斷與評價。但限于其篇幅與體例，無論是在夏朝法律史料的整理方面，還是在有關(guān)學(xué)說的評析方面，均留有可繼續(xù)研討的空間。更為重要的是，1990年之后學(xué)界又發(fā)表或出版與夏朝法制研究相關(guān)的新作品。因此，重新考察整個20世紀(jì)有關(guān)夏代法制研究的學(xué)術(shù)史還是非常有必要的。

就20世紀(jì)的夏朝法制研究而言，其中引人注目的問題是：第一，夏朝法律史料的整理工作開展的總體情況如何？怎樣評判夏朝法律史料的學(xué)術(shù)價值？第二，夏朝法制的研究狀況及其特點如何？第三，20世紀(jì)的研究者構(gòu)建了怎樣的夏朝法律知識體系？站在今天學(xué)術(shù)史的角度如何評價其知識體系？以下即是本文圍繞這三個問題展開討論與評析。

二、夏朝法律史料的整理及其學(xué)術(shù)價值

歷史學(xué)者在總結(jié)改革開放三十年來中國古代史的研究時，概括夏史研究有三個特點：第一，“受資料的限制，夏史研究相對薄弱，大部分研究都圍繞考古資料的解釋和分析進行”。第二，“關(guān)于夏代的文字資料非常少，確定和利用考古資料是研究夏史的主要方式”。第三，“由于資料的限制，將夏史作為一個獨立的朝代課題研究還為時尚早，但由于夏朝在中國歷史上的特殊地位，亟須從整體上加強研究”[3]。

毫無疑問，目前可以確定的是，“夏代既沒有原始的文獻史料傳下來，也還沒有發(fā)現(xiàn)記載夏代具體史事的文獻資料（肯定夏代當(dāng)時應(yīng)有文獻資料）”[4][5]。因此，夏朝法制研究首先碰到的最大困難，莫過于其法律史料的極度匱乏。這主要體現(xiàn)在兩個方面：其一，迄今尚未發(fā)現(xiàn)夏朝的法律文本（如果確實有的話），而目前所見的相關(guān)考古資料也與夏朝法律根本無關(guān)。其二，今見傳世文獻所載的夏朝法律史料，只是屈指可數(shù)的零星片斷的二手史料。因此，在研究夏朝法制時，首先要面對的問題，就是如何處理傳世文獻所載的夏朝法律史料。

20世紀(jì)夏朝法律史料整理工作的總體情況如何？怎樣判定傳世文獻所載夏朝法律史料的性質(zhì)及其學(xué)術(shù)價值？大致說來，20世紀(jì)有關(guān)夏朝法律史料整理工作的成果，主要見于三部作品之中，即：清末沈家本的《歷代刑法考》，1987年王文清、楊升南編輯的《夏代史料選編》，2001年蒲堅編著的《中國古代法制叢鈔》（第一卷）。

清末修訂法律大臣沈家本，最早開始著手整理夏朝的法律史料。在《歷代刑法考》之《刑制總考一·夏》（列有“五刑”“肉刑”“贖刑”“孥戮”四目）和《律令一》（列有“夏科條‘贖刑’‘軍法’‘政典’‘禹刑’”四條），以及《歷代刑官考上·唐虞夏》“士”一目，輯錄傳世文獻所載夏朝法律史料大約有13條[6]9-10，[7]816-818，[8]1957-1958。

在王文清、楊升南編輯的《夏代史料選編》之“政治制度”中，其“（一）職官”摘有《尚書·甘誓》之誓師詞，其“（二）刑獄”之下摘編有14條史料 [9]438-440。

蒲堅編著的《中國古代法制叢鈔》（第一卷），開篇設(shè)有“夏朝的法律制度”，其“四、法律的起源”之下，有“（二）夏朝的立法概況”，其（三）至（七）則為：刑事立法，軍事立法，自然資源管理立法，賦稅立法，監(jiān)獄，共計摘錄26條史料[10]12-14。

以下是匯集沈家本、王文清、蒲堅（分別簡稱為：沈、王、蒲）所輯錄的與夏朝法律相關(guān)的史料，標(biāo)以序號、出處，由此大致可見傳世文獻所載夏朝法律史料之全貌。

[1]夏后氏正刑有五，科條三千。（《隋書·藝文志》）/沈

[2]夏后肉辟三千。（揚子《法言·先知篇》）/沈、蒲

[3]禹承堯舜之后，自以德衰，始制肉刑。（《漢書·刑法志》）/沈、蒲

[4]呂命穆王訓(xùn)夏贖刑，作呂刑。（《書》序）/沈

[5]左不攻于左，汝不用命;右不攻于右，汝不用命;御非其馬之政，汝不用命。用命賞于祖，不用命戮于社，予則孥戮汝。（《尚書·甘誓》）/沈、蒲

[6]夏刑三千條。（《唐律疏議》引《尚書大傳》）/沈、王、蒲

[7]夏刑大辟二百，臏辟三百，宮辟五百，墨、劓各千。（《周禮·秋官·司刑》鄭注）/沈、蒲

[8]叔向曰：己惡而掠美為昏，貪以敗官為墨，殺人不忌為賊?！断臅吩弧盎?、墨、賊，殺”，皋陶之刑也。（《左傳》昭公十四年）/沈、王、蒲

[9]夏有亂政，而作《禹刑》。（《左傳》昭公六年）/沈、王、蒲

[10]《政典》曰：先時者殺無赦，不及時者殺無赦。（《尚書·胤征》）/沈

[11]夏后氏不殺不刑，死罪罰二千饌。（《史記·平準(zhǔn)書·索隱》引《尚書大傳》）/沈、王

[12]夏后氏罪疑惟輕死者千饌，中罪五百下，饌二百。罰有罪而民不輕，罰輕而貧者不致于散，故不殺不刑罰弗及強而天下治。（《路史·后紀(jì)》）/沈

[13]汝作士。（《尚書·舜典》）/沈

[14]夏作贖刑。（《世本》）/王、蒲

[15]禹之君民也，罰弗及強而天下治。一饌六兩。（《尚書大傳》卷六《甫刑》）/王

[16]《夏書》曰：與其殺不辜，寧失不經(jīng)。（《左傳》襄公二十六年）/王、蒲

[17]（子曰）語曰：夏后氏不殺不刑，罰有罪而民不輕犯。（《尚書大傳》卷六《甫刑》）/王

[18]（晏子曰）刑無罪，夏商所以滅也。〔《晏子春秋·內(nèi)篇諫（上）第十二》〕/王

[19]獄，自三王制肉刑始有獄。夏曰下臺，周曰囹圄，令人思諐改惡。（《意林》引《風(fēng)俗通》）/王、蒲

[20]三王始有獄，夏曰夏臺，言不害人，若游觀之臺，桀拘湯是也。（《太平御覽》卷六四三引《風(fēng)俗通》）/王、蒲

[21]夏曰念室。（《太平御覽》卷六四三/《初學(xué)記》卷二○引《博物志》）/王、蒲

[22]〔桀囚湯于夏臺〕，地在陽翟。（《史記·夏本紀(jì)·索隱》引《帝王世紀(jì)》）/王

[23]〔陽翟有鈞臺〕，在縣西。（《續(xù)漢書·郡國志（二）》注引《帝王世紀(jì)》）/王

[24]桀怒湯，以諛臣趙梁計，召湯而囚之鈞臺。置之種泉，嫌于死。湯乃行賂，桀遂釋湯。（《繹史》卷一四引《太公金匱》）/王、蒲

[25]湯出重泉，夫何罪尤？不勝心伐帝，夫誰使挑之？（《楚辭·天問》）/王

[26]昔者湯困于呂，文王困于羑里。（《說苑·雜言》）/王

[27]夏啟即位，有扈不道，誓眾曰：“不用命戮于社?！焙笥肿鳌队硇獭?。（《通典》卷一六三《刑典一》）/蒲

[28]旦聞禹之禁：春三月，山林不登斧;以成草木之長。夏三月，川澤不入網(wǎng)罟，以成魚鱉之長。（《逸周書》卷四《大聚解》）/蒲

[29]皋陶于是敬禹之徳，令民皆則禹。不如言，刑從之。（《史記·夏本紀(jì)》）/蒲

[30]桀不務(wù)徳而武傷百姓，百姓弗堪。迺召湯而囚之夏臺，已而釋之。（《史記·夏本紀(jì)》）/蒲

[31]帝芬……三十六年作圜土。（《竹書紀(jì)年》卷上）/蒲

[32]帝癸……二十二年，商侯履來朝，命囚履于夏臺。（《竹書紀(jì)年》卷上）/蒲

[33]古者牢獄在水中洲上，湯所囚之均臺，即重泉中之臺，是出重泉即出均臺矣。《天問疏證》/蒲

以上三種有關(guān)夏朝法律史料整理工作的成果，是其作者出于不同目的匯集編成的，并且是分別在20世紀(jì)三個不同的時間點出版的?！稓v代刑法考》《中國古代法制叢鈔》（第一卷）的相關(guān)部分，先后代表20世紀(jì)法學(xué)界構(gòu)建夏代法律知識體系的兩種模式。這是法制史學(xué)界有關(guān)夏代法制研究的主流。

成書于1906-1910年之間的《歷代刑法考》，雖然“聽起來是一部考據(jù)性著作，但也可算作中國第一部古代刑法通史。沈家本寫此書是為了改革當(dāng)時清朝的法律——搞清楚哪些條文已經(jīng)無法再行用，該如何改革？梳理法律條文的來龍去脈，為除舊立新做準(zhǔn)備”[11]188。以極具修律之現(xiàn)實意義為目的，沈氏作有“按語”，以表達對這些史料的判斷與認(rèn)識。

沈家本站在傳統(tǒng)史學(xué)的立場上，以傳世文獻所載為據(jù)進行輯佚整理，將“唐虞”之時代作為中國古代刑法史之開端。這一點由其“按”語清楚可見： 唐虞以前，刑制無聞，《舜典》所紀(jì)刑制，乃舜攝位時事，其時堯尤在位?！渡袝髠鳌废笮虒僦朴荩湮膭t在唐傳，以其時尚在唐也。《慎子》及漢人稱引專言有虞者，以其事出諸舜也。今總標(biāo)曰“唐虞”，庶時與事胥統(tǒng)之矣[6]5。但是，若以今日之學(xué)術(shù)標(biāo)準(zhǔn)來審視，則其存在的問題是未能對這些史料進行專業(yè)性處理，也沒有明確分辨相關(guān)史料的性質(zhì)。甚至也有不當(dāng)之處，例如，直接使用偽《古文尚書》之《胤征》篇中的材料，臆測“《政典》蓋亦夏后之軍法也” [7]817。

1987年，王文清、楊升南發(fā)表《夏代史料選編》。據(jù)其編輯說明可知，這是為了給夏史和夏文化研究提供方便所編輯的資料?！妒酚洝は谋炯o(jì)》為常見史料，故略而不收。而“《尚書》中的《堯典》《禹貢》，以及載于《大戴禮記》中的《夏小正》等，雖講夏代之事，但其時代皆有問題”，也略而不選 [9]425。由于其編輯體例所限，因此沒有對這些羅列的史料作進一步的歸類與評判。

2001年才得以出版的《中國古代法制叢鈔》（四卷），是蒲堅自1954年以來整理其從事教學(xué)五十年所積累的資料而編成的。值得注意的是，該書“緒論”明確指出法律史料的性質(zhì)與特點：研究中國法制史離不開歷史資料，而歷史資料，又不可避免地帶有產(chǎn)生它的那個時代的特點，具有它的局限性。然而歷史資料并不能完全如實的反映歷史真實情況，二者不能等同視之。以往的歷史資料，往往帶著某集團或個人的偏見，或者受到資料記錄者本身的水平或和視野的限制，以及傳抄中之訛誤等等。所以在運用歷史上的法制史資料時，還要去偽存真，去粗取精，加以考訂和分析，這也是弄清文獻資料真?zhèn)伪夭豢缮俚幕竟?。進而強調(diào)使用史料時，要注意四個問題：“第一，要善于辨別真?zhèn)巍??！暗诙?，確定文獻的制定時代”?！暗谌?，注意版本”?！暗谒?，要會查閱文獻資料” [10]4-6。但其“賦稅立法”部分所摘錄的5條史料，均為所謂“貢”之記載或解釋，在今天看來似乎與夏朝法律無關(guān)。

這三部綜述性著作在整理夏朝法律史料方面所呈現(xiàn)的共同點在于，都是從成書于戰(zhàn)國時代以后的傳世文獻之中摘錄出所謂的夏朝法律史料。其中，存在的一個共同問題就是：均未指明它們都屬于二手的法律史料。不過，蒲堅在主編的《中國法制通史》（第一卷）“緒言”中談到“文獻資料”時，曾明確指出：“記述三代（夏、商、 周）時期的文字資料大多為后人的追述和附會?！?[12]6這就充分說明，最遲在20世紀(jì)晚期，法制史學(xué)者對于夏朝法律史料之性質(zhì)的認(rèn)識已開始有所轉(zhuǎn)變。

值得注意的是，早在1930年代，三位曾受過近代正規(guī)學(xué)術(shù)訓(xùn)練的法制史學(xué)者，在研究夏代法制時，已經(jīng)著手辨析相關(guān)的史料性質(zhì)并提出相應(yīng)的處理意見。

其一，楊鴻烈在《中國法律發(fā)達史》中直接將傳世文獻所載“黃帝”“唐虞”“夏”的相關(guān)史料，作為“后人所依托殷以前的司法情形”列入。第二章“上古胚胎時期”之“附錄”。該“附錄”包括兩部分，“唐虞”：錄有前揭[8][13][31]?！跋摹保轰浻星敖襕1][2][3][5][6][9][10][12][13]。

其二，程樹德在《中國法制史》一書的前后部分有不同認(rèn)識。一方面，在“律令”篇，提出“唐虞以前，有無法律，頗為可研究之一疑問”，并認(rèn)為“夏時法律不可考”，進而針對前揭傳世文獻所載夏朝法律史料，作出具體的判斷與臆測，例如：前揭[10]“然《胤征》系《古文尚書》，不足信也”其注一：“古文《尚書》之不足信，閻百詩論之詳矣。然亦必有所本，非盡向壁虛造。毛西河《古文尚書》冤詞，則信之太過矣。”;前揭[1][6]“未知其說所本”;前揭[7]“此三千之?dāng)?shù)也”;前揭[2]“蓋約略言之”;前揭[8]“此可為禹用皋陶法之證”;前揭[28]“此夏時之禁令也”。另一方面，在“刑制”篇，主張“論刑制當(dāng)斷自唐、虞始”，認(rèn)為“三代俱用五刑”，因而判斷：前揭[1][7]“此夏之五刑也”。前揭[2]及“《風(fēng)俗通》：夏禹始作肉刑”，“漢人多持此說。是雖不足信，然其刑之為肉刑，則無可疑”。前揭[4]“是夏有贖刑也”[14]25，27，28，109，112。

其三，陳顧遠(yuǎn)在《中國法制史》中，針對當(dāng)時法制史研究者處理夏朝法律史料所存在的問題，明確表達其意見如下：有國家必有制度，有組織必有法律，此固非可爭者。然信史未存，既無由知其梗概;證據(jù)不全，更莫能定其真假。孔子刪書，斷自唐虞，實以唐虞之前，縱有史而可疑也。甚至唐虞兩代及夏之史說，諸家所言是否皆為“雅馴”，是否皆盡確實，亦有考慮余地。今人治史，重在采證，信則傳信，疑則傳疑;故自殷墟之史料發(fā)現(xiàn)后，國人遂暫以殷代為中國史之開始。中國法制之起源自亦不能外例。后人對于三皇五帝之記載，在未有科學(xué)上之方法證明以前，至多，僅可認(rèn)為史前期之推測，或一種傳說而已！況周秦諸家，類多托古改制，富于“設(shè)法”之言;而漢晉學(xué)者，又善作偽立奇，盛于詭詰之辭：依其所說，雖殷周兩代法制，仍感莫能過信，則溯而上之，更難取為史料也。今人治《中國法制史》學(xué)者，往往不辨古籍之時代真?zhèn)?，不問史事之根?jù)虛實，摭取雜言，信為正史，自不免為古人所欺！梁啟超之論史也，謂貪多而失真，不如安少而缺疑;故愚認(rèn)為欲追述中國法制之起源，有三原則須消極地遵守之[15]3-4。具體來說，這三個原則就是：第一，“推測之辭不可為信”，即“史實之記載與史實之觀察，治史學(xué)者首須明辨。前者確有證據(jù)，故可信其真確;后者出自推測，不過一家之言。倘再屬于荒謬之論，武斷之語，據(jù)而言制，則更大誤”。第二，“設(shè)法之辭不可為據(jù)”，即“周秦兩代，距古較近，學(xué)者記堯舜以后之事似屬可信，然因儒家托古改制，故神其績，遂多設(shè)法之辭?？鬃幼媸鰣蛩矗c農(nóng)家之宗神農(nóng)，道家之稱黃帝，墨家之法夏禹為同一旨趣，各求有所本耳”。第三，“傳說之辭不可為確”，即“古代史料莫確于古物之采掘，是地下之學(xué)問最可寶也。紙上之學(xué)問有價值者，惟確為當(dāng)史代之載籍耳。然孔子既有夏殷文獻不足之感，太史公亦有自殷以前不可得而譜之嘆?？芍芮爸d籍，在周時已甚缺乏，何況秦火以后，遠(yuǎn)溯太古乎？是《三墳》《五典》之書，《李法》《政典》之籍，自難信其即有” [15]4，6，8。

比較而言，曾在清華國學(xué)院受過學(xué)術(shù)訓(xùn)練的楊鴻烈，以及在北京大學(xué)本科階段學(xué)習(xí)期間曾受教于程樹德的陳顧遠(yuǎn)，均表現(xiàn)出其對夏朝法律史料進行專業(yè)性處理的學(xué)術(shù)能力。尤其是，陳顧遠(yuǎn)針對當(dāng)時法制史學(xué)界在夏朝法律史料性質(zhì)混沌不清的狀況，公開提出明確而強有力的意見。極為遺憾的是，1950年以后的法制史研究者并沒有注意到這三位學(xué)者有關(guān)夏朝法律史料性質(zhì)及其學(xué)術(shù)價值的判斷，仍然把這些二手史料作為信史來使用。

現(xiàn)在可以確定，夏朝法律史料有三個特點：第一，一手的夏朝法律史料，目前仍處于空缺狀態(tài)。第二，今見傳世文獻所載的夏朝法律史料，雖屬二手史料，但也極度匱乏，且零星散落。第三，這些二手的夏朝法律史料基本屬于法律規(guī)范層面的，有關(guān)夏朝司法審判活動的史料至今尚未見到。這些二手的夏朝法律史料，當(dāng)是戰(zhàn)國秦漢時期學(xué)者的追述或構(gòu)擬。因此，其真實性與可靠性當(dāng)然不如原始資料或者同時代的史料[16]54-70。夏朝法律史料的學(xué)術(shù)價值，由此或可見其一斑。

三、夏朝法制的研究狀況及其評析

前文所說的夏史研究資料的局限性以及夏史研究所面臨的困境，必然也會投射在有關(guān)夏朝法制研究之上，直接影響夏朝法制研究的進展及其特點。

早在30年前，曾憲義、鄭定就已經(jīng)指出，“由于信史的缺乏，使得研究夏商時代的社會情況顯得非常艱難”，“關(guān)于夏商兩代的法制亦成為中國法制史上最為艱難的課題”[1]101-102。因此，就20世紀(jì)中國法制史的斷代史研究而言，夏商法制的研究在整體上是最為薄弱無力的。其中，夏朝法制研究的薄弱性與無力性，相對來說顯得更為突出。其典型表現(xiàn)即如同歷史學(xué)界仍未“將夏史作為一個獨立的朝代課題研究”，法制史學(xué)界也沒有把夏朝法制史作為一個斷代來獨立研究，一直都是與商代綁在一起（稱為“夏商”）或者“夏商周”三代作為一個單位來研究的。

那么，20世紀(jì)夏朝法制研究的總體狀況如何？怎樣評價？在此，以1950年為界限，劃分兩個階段來進行考察與評判。

第一階段，即20世紀(jì)上半葉，相關(guān)的研究成果屈指可數(shù)，而且主要集中發(fā)表在1920-1930年代 [1]283-284。拙目所及，主要有：曹樹鈞《唐虞夏商周刑法研究》[17]，孫傳瑗《中國上古時代刑罰史》[18]，廖志鳴《關(guān)于中國上古刑法嬗演史程之管窺》[19]，黃公覺《中國上古刑法》[20]，司徒黼《周秦以前之法律考略》[21]。

簡言之，此階段研究的特點：即沒有發(fā)表專論夏朝法制的論文，是在研究上古（唐堯虞舜夏商周）時代刑法或法律的論文中言及夏朝法律或刑法，而且大多是“語焉不詳”。曾憲義、鄭定就此精辟地總結(jié)如下：但其于夏商法制，論述倒不及以前的具體。蓋因古史記載中關(guān)于唐堯虞舜的傳說記載較夏商之史實為多之故。一九四九年以前關(guān)于夏商法制研究的缺乏，也因為當(dāng)時尚未形成夏代已經(jīng)形成國家的觀念，只能將夏商作為上古時期籠而統(tǒng)之加以論述，故而法制史方面亦不會有突破性的進展[1]101。可以說，其所謂夏朝“法制史方面亦不會有突破性的進展”這一評判，是相當(dāng)客觀公允的。甚至在20世紀(jì)下半葉，這種研究狀況也沒有得到根本性的改變。

第二階段，即20世紀(jì)下半葉，有關(guān)夏朝法制的研究成果主要有兩類：第一類，是各種版本的中國法制史教材。這些教材基本上是以中國人民大學(xué)1963年《中國國家與法權(quán)歷史講義〔初稿〕》為樣本[22]，在1980年之后如雨后春筍般地涌現(xiàn)出來，其敘述體例基本上沒有實質(zhì)性的變化。第二類，是法制史學(xué)者和歷史學(xué)者的相關(guān)論著。其中，相關(guān)論文主要有：束世瀓《夏代和商代的奴隸制》[23]，許順湛《對“夏代和商代的奴隸制”一文的意見》[24]，王光榮《夏代法律初探》[25]，李力《夏商周法制研究評析》[26]《夏商法律研究中的若干問題》[27]《先秦法制研究之批判》[28]，宋鎮(zhèn)豪《夏商法律制度研究》[29]，張家國《〈尚書〉：夏、商、周三代法律文本的詮釋》[30]，溫慧輝《試論夏商周時期的監(jiān)獄制度》[31]。相關(guān)的著作則有：孫淼《夏商史稿》[32]，鄭杰祥《夏史初探》[33]41-42，314，316，327，胡慶鈞主編《早期奴隸制社會比較研究》[34]，蒲堅主編《中國法制通史》（第一卷 ）[12]84-120，胡留元、馮卓慧《夏商西周法制史》[35]，曾憲義主編《百年回眸：法律史研究在中國》（第四卷）[36]。

曾憲義、鄭定曾將此階段夏朝法制研究所呈現(xiàn)的特點概括如下：新中國成立以后，由于馬克思主義關(guān)于人類社會發(fā)展的科學(xué)原理的廣泛應(yīng)用，通史學(xué)界和法制史學(xué)界逐漸形成了關(guān)于中國國家和法律起源的理論，夏代已具備國家的完備形態(tài)不僅在理論上得到科學(xué)論證，而且在史實上也漸漸為考古學(xué)所證實。雖然能從各方面綜合論證夏朝已形成了國家，已經(jīng)有了法律，但在當(dāng)時的社會情況下，究竟存在著哪些具體的、有形的法律制度，則還是缺乏詳細(xì)的史料說明。因此，在五六十年代，乃至七十年代以后的法制史著作中，關(guān)于夏代法制的論述一般只能同中國法律的起源合在一起，通過一些理論性分析和史料來論證。此外，“關(guān)于夏代法制研究的狀況，給人的印象還是嫌于空泛”，甚至幾十年來“亦未嘗見到單純論述夏代法制的文章，有些文章雖是以論述中國奴隸制法律制度為主題，但所論及的內(nèi)容，所列舉的史料亦大多數(shù)是商，特別是西周時期的”[1]101-102。

這一概括與總結(jié)，符合當(dāng)時學(xué)界有關(guān)夏朝法制研究的實際狀況。其中，有兩點需要略作討論。第一，“關(guān)于夏代法制的論述一般只能同中國法律的起源合在一起，通過一些理論性分析和史料來論證”的這一判斷，是準(zhǔn)確到位的。但令人感興趣的是，為什么這個階段會出現(xiàn)這樣的一種研究趨勢呢？這種將中國法律的起源與夏朝法制研究合在一起的作法是否合適？這恐怕是將來必須另文研究的一個重要問題。拙見以為，應(yīng)當(dāng)將這兩個問題分開討論，或者說不要將中國法律的起源問題放在夏朝法制研究的范圍之內(nèi)為好。第二，認(rèn)為“夏代已具備國家的完備形態(tài)”，而且“在史實上也漸漸為考古學(xué)所證實”的表達，可能有欠準(zhǔn)確。因為迄今為止考古發(fā)掘尚未獲得夏朝遺留下來的原始文字資料，因而現(xiàn)在無法在考古學(xué)上證實某個考古發(fā)掘遺址是夏朝的。正如專長于中國考古學(xué)的西方學(xué)者羅泰所說的：“嚴(yán)格地說，夏朝的問題首先是一個文獻歷史學(xué)問題，不直接涉及考古學(xué)”。而在考古學(xué)上講，現(xiàn)在有分歧的是“夏王朝這個概念到底相當(dāng)于物質(zhì)文化的哪一個現(xiàn)象”[37]108。

此外，劉斌對1949年以來關(guān)于夏商周時期法制研究存在的問題進行階段性的總結(jié)，其中有兩點涉及到夏朝法制的研究。

其一，是“史料研究中的不足”。“研究夏商周時期的法律制度較之研究后代的法律制度，史料不足是一個突出的問題。然而就在這不足的史料中，也存在研究不足的問題，這就是對具體的史料作切切實實的研究少”。

其二，是“資料使用上的問題”?！把芯肯纳讨軙r期的法律制度，不僅資料少，而且還存在一個資料真?zhèn)蔚膯栴}，尤其是關(guān)于夏代的資料，僅有后人零星的記載和傳說，因而要研究這一時期的法律制度是一件非常困難的工作。早在2000多年以前的孔子便感慨‘文獻不足徵’，孟子也說‘盡信書不如無書’，但時至今日，法學(xué)界仍有人不加分辨，把先秦古籍一概作為信史”[2]84-85。

這兩點批評意見相當(dāng)有參考價值，特別是指明以往對“具體史料作切切實實的研究少”，而且不辨析史料的性質(zhì)，確實是直接切中20世紀(jì)下半葉夏朝法制研究所存在的根本問題，仍然是今后研究夏朝法制所必須面對的問題。

西方學(xué)者是如何處理此問題的？羅泰對此有如下具體而形象的評介：西方漢學(xué)界在研究古文獻的時候有這么一種習(xí)慣，就是首先把文獻的成文時間及它的性質(zhì)弄清楚。比如《孟子》有關(guān)夏王朝的記載，就要首先探索這些記載在《孟子》中的上下文，要明白作者在提到夏王朝時候的意圖。換一句話來說，我們不把《孟子》作為關(guān)于夏朝歷史的一種很可靠的信息，而作為戰(zhàn)國時代的某一個人有關(guān)夏朝的記憶——而且他剛好在這個地方提到這個記憶背后有具體的、跟戰(zhàn)國時代的情況有關(guān)的需要，是不是他當(dāng)時真正知道這個比自己早那么多年的一個時代的實際情況，這一點現(xiàn)在很難說。當(dāng)然我們可以看考古材料能否有線索讓我們判斷《孟子》有關(guān)夏代說的對不對，但是考古材料往往不適合解決這個問題。無論如何，把《孟子》拿來解釋公元前兩千年的考古材料絕對是不行的。所以如果西方學(xué)者談到夏王朝的話，他往往采取這樣的一個提法，就是說夏朝在后來某某一個時代的文獻中有所反映，是不是真的有這么一些事情，那就要等到將來有更可靠的材料再來判斷[37]108-109。以上這段文字相當(dāng)具有指導(dǎo)意義，或可作為今后法制史學(xué)者研究夏朝法制時處理史料的參考與借鑒。

四、夏朝法律知識體系的建構(gòu)及其評析

在20世紀(jì)下半葉，法制史學(xué)者研究夏朝法制的最終結(jié)果，就是構(gòu)建兩種夏朝法律知識體系。

第一種夏朝法律知識體系，是以中國傳統(tǒng)律學(xué)的刑法分類作為標(biāo)準(zhǔn)，并且是在構(gòu)建中國古代刑法知識體系的過程中形成的。這種知識體系最早是由沈家本在《歷代刑法考》中開始構(gòu)建的，被1960年代以后陸續(xù)出版的中國法制史教材所沿襲。其典型者，在1963年中國人民大學(xué)教材《中國國家與法權(quán)歷史講義〔初稿〕》中，關(guān)于夏朝法制已形成如下三點認(rèn)識：

（1）“所謂禹刑，不一定是禹時制定的刑罰，而可能是夏朝法律的總稱”。而“以禹為名表示對夏族杰出祖先禹的懷念和崇敬”。

（2）“禹刑的內(nèi)容雖已無從查考”，但“可以從片斷的史料中窺見一斑。例如，夏啟發(fā)兵攻伐有扈氏時，曾制定了一條法律：‘用命賞于祖，弗用命戮于社，予則帑戮汝?！ā渡袝じ适摹罚薄?/p>

（3）“夏朝不僅有懲治奴隸的刑罰，同時也修造了拘禁奴隸的監(jiān)獄，如古書所載‘夏有夏臺’，商族的首領(lǐng)湯曾經(jīng)被夏桀囚禁在夏臺，可見夏臺就是監(jiān)獄的所在地” [22]9-10。

1980年代以后出版的一部分中國法制史教材，繼續(xù)沿著上述三點認(rèn)識的方向進行擴展解讀，進而形成《中國法律制度史研究通覽》所歸納的以“禹刑”“五刑三千條”“圜土”為主要架構(gòu)的夏朝法律知識體系[1]101-104。

如何評判第一種夏朝法律知識體系？這就需要分析其各個知識點所賴以存在的史料基礎(chǔ)究竟是怎樣的。

關(guān)于“禹刑”，其史料即前揭[9]。沈家本按：“《禹刑》雖起于叔世，然是取禹之法著于書，故仍以禹名也。叔向謂先王議事以制，不為刑辟，乃以是為譏，固屬探源之論?！?[7]818法制史學(xué)者后來對屬于叔向探源之論的“禹刑”所進行的擴大解讀[1]101-103，大都源自于沈氏此說。

不過，也有學(xué)者對這種擴大解讀提出異議。例如，針對中國學(xué)者出版的法制通史著作將此條“禹刑”的史料作為夏代有刑法之證據(jù)的一般作法，日本學(xué)者竹內(nèi)康浩在《商周時期法制史研究的若干問題》一文中提出質(zhì)疑與批評：中國法制史把到何時為止的古老時代作為追溯對象，還依然是一個問題。近年在中國發(fā)表的中國法制通史著作，都普遍地把夏朝的存在作為理所當(dāng)然的前提來從夏朝開始研究。其主要以引用如“夏有亂政，而作禹刑”（《春秋左傳》昭公六年）這樣的戰(zhàn)國以后編纂的文獻資料，作為刑法在夏代就已經(jīng)存在的證據(jù)。然而，對于從這樣的地方開始，中國的法律制度的產(chǎn)生與發(fā)展，是否感到不安呢？從運用這樣的方法而得到的結(jié)論出發(fā)，相關(guān)的中國的法律制度、法律意識如何產(chǎn)生、怎樣發(fā)展等問題，大概都不能得到任何一個確實的結(jié)論。況且在作為通史同漢代以后連續(xù)考察或者比較的情況下，絲毫沒有任何脈絡(luò)可言，也是可以充分想像到的[38]。法制史學(xué)者通常使用的這種將二手史料“禹刑”作為夏代法律史料的作法，確實會令人產(chǎn)生不安。

又如，歷史學(xué)者李凱最近也談到有關(guān)“禹刑”這條史料的處理意見：毋庸置疑，我們今天看到的傳世典籍經(jīng)過春秋戰(zhàn)國學(xué)者的整理，而他們在述古過程中免不了把東周以后的社會現(xiàn)象附加到夏商西周的圣王身上，《左傳》等文獻所稱述的夏之《禹刑》、商之《湯刑》與周之《九刑》就或多或少帶有這樣的印記，但這只是“刑”的萌芽，而并非大規(guī)模制定法典的表現(xiàn)。因為在夏商西周時代，中原王朝的君主權(quán)力建立在各個部族的基礎(chǔ)之上，尚不具備秦漢以后那樣的權(quán)威;既然是“異姓則異德，異德則異類”（《國語·晉語》），那么君主用統(tǒng)一的法令繩之于不同部族顯然不現(xiàn)實;即便在周代宗族內(nèi)部，還有血緣親疏之別，并不具備“不別親疏，不殊貴賤，一斷于法，則親親尊尊之恩絕矣”（《史記·太史公自序》）的社會基礎(chǔ)[39]。毫無疑問，夏之“禹刑”等是春秋戰(zhàn)國學(xué)者整理典籍時“述古”的結(jié)果，“并非大規(guī)模制定法典的表現(xiàn)”。不過，根據(jù)現(xiàn)在所掌握的資料，仍然無法判斷“禹刑”是否“只是‘刑’的萌芽”。當(dāng)然，今日也無法考定是否確有《禹刑》其事。無論如何，若將《禹刑》看作是周人所追述的夏朝法律，則應(yīng)該是目前比較客觀的敘述方式。

關(guān)于《尚書·甘誓》所載這條法律（即前揭[5]），沈家本按：“此夏之軍法”[7]817。該“軍法”之說后來被法制史學(xué)界接受并且成為一個通說。不過，拙文考證所得出的結(jié)論是，《甘誓》篇的成文時代大概在戰(zhàn)國時代，“最多也就算是戰(zhàn)國時期有關(guān)夏代法律的二手資料” [40]。

關(guān)于“夏刑三千條”，其史料即前揭[1][2][6][7]。根據(jù)拙文考證可知：所謂“夏刑三千條”不過是西漢初期的儒者以《尚書·呂刑》及《書序》為依據(jù)發(fā)揮出來的誤會。后人以訛傳訛，將之作為夏代法制史料來使用，并從此導(dǎo)出夏有“五刑”體系，夏有贖刑的錯誤結(jié)論[28]16-21。 又，顧頡剛認(rèn)為《呂刑》“‘五刑之屬三千’為夸大辭”[41]，并提出質(zhì)疑：如揚子《法言》說，“則《呂刑》即是夏刑，故《書序》言‘穆王訓(xùn)夏贖刑’。夫夏后之世文字或且未有，而謂其有此詳密之法律乎？” [42]這實際上是對“五刑之屬三千”之說的否定。

關(guān)于所謂夏朝的監(jiān)獄“夏臺”“圜土”，其史料為前揭[20][31]。關(guān)于“夏臺”，盡管比較罕見，但是也見有學(xué)者提出質(zhì)疑：至于古代文獻所載夏桀囚禁商湯的夏臺（均臺），只是王城里的一座宮室;而殷紂王關(guān)押周文王的羑里，則是一座城垣。它們充其量是一種臨時軟禁囚所，并非一般意義的監(jiān)獄[43]。趙晶對此評價說，“以目前所見史料看，此乃善論”[44]。今實地考察“羑里”城遺址，可見其為建在一處高地之上的建筑，或為祭祀場所。“夏臺”也許與此類似，是否王城里的一座宮室，已不可考。但可以確定絕不是所謂夏朝監(jiān)獄的名稱。此外，如眾所周知的，“圜土”又見于《周禮》所載，而《周禮》一般是作為春秋戰(zhàn)國時期史料來處理的。而《竹書紀(jì)年》是西晉時期在魏墓中出土的，或許是戰(zhàn)國時期魏國的編年史，其中所記載的夏朝歷史是二手史料。因此，“圜土”作為夏朝監(jiān)獄，當(dāng)是戰(zhàn)國時人的一種認(rèn)識。

第二種夏朝法律知識體系，是按照現(xiàn)代法律的部門法體系來建構(gòu)的。例如，《中國法制史研究綜述（1949-1989）》從立法概況、法律內(nèi)容、司法制度三個方面，來建構(gòu)夏朝法律知識體系[2]18-19，21-25，27-29，42-43，46-49，52，55-57，61-63。其典型者有二：一是蒲堅編著的《中國古代法制叢鈔》（第一卷）之“夏朝的法律制度”部分（詳見前揭所列）;二是蒲堅主編《中國法制通史》（第一卷），其第二章“夏朝的法律制度”之下設(shè)有七節(jié)：“立法概況”“行政法律規(guī)范”“刑事法律規(guī)范”“軍事法律規(guī)范”“經(jīng)濟法律規(guī)范”“司法機構(gòu)”“禮制的形成”以現(xiàn)代部門法為章節(jié)設(shè)定的原則，實際上是這套《中國法制通史》十卷本的總體編纂方案。?？梢砸暈轶w現(xiàn)1950年代以后法制史學(xué)界對于夏朝法律史料之把握與理解總體水平的代表作。與法學(xué)院的專業(yè)課程體系設(shè)置相一致，第二種夏朝法律知識體系逐漸取代第一種夏朝法律知識體系，成為中國法制史著作或教材編寫的主流框架結(jié)構(gòu)和敘述方式。

如何評價第二種夏朝法律知識體系？在此，我們想到日本學(xué)者竹內(nèi)康浩對胡留元、馮卓慧《西周法制史》以現(xiàn)代部門法為框架的章節(jié)體系所作的批評，茲錄如下：顯而易見，經(jīng)常出現(xiàn)“刑事”“民事”“所有權(quán)”這樣的完全是近代法常用語。現(xiàn)代我們所用的概念，在西周史怎樣存在的，對此我們應(yīng)該當(dāng)作問題來設(shè)定。首先，這一點是疑問。再者，如果是前文的內(nèi)容構(gòu)成充足的話，當(dāng)然就不得不大量引用《周禮》。結(jié)果必須指出，在雙重意義上，都不能不說有偏離西周時期的實際情況及其理解的傾向。而相關(guān)商周時期法制史的概說，實際上幾乎都是采用這樣的敘述方法[39]92。將這個評價同樣適用于夏朝法律知識體系，也是相當(dāng)合適的。盡管目前的這種研究狀況確實是其研究者不得已而為之的結(jié)果。

五、結(jié)論

到此為止，本文以上的考察和討論結(jié)束。在此，簡單歸納一下所得出的結(jié)論：

（1）自20世紀(jì)初期，沈家本在《歷代刑法考》中開始著手整理傳世文獻所載的夏朝法律史料，至2001年蒲堅《中國古代法制叢鈔》（第一卷）以現(xiàn)代部門法體系為綱，全面匯集傳世文獻所載夏朝法律史料。這種較系統(tǒng)的史料整理工作，為研究夏朝法制奠定了基礎(chǔ)，具有重要的學(xué)術(shù)價值。但存在的問題是：基本上沒有從文獻學(xué)角度對這些二手史料的性質(zhì)進行甄別判斷，也很少有針對單條史料本身的考證與研究。

（2）就夏朝法制研究而言，雖然在20世紀(jì)下半葉有了一定的進展，甚至有了單篇論文專門研究夏朝法律，但是由于一手史料的缺失和二手史料的匱乏，至今仍無法就夏朝法制展開獨立的斷代法制史研究。

（3）以現(xiàn)代部門法為框架來建構(gòu)夏朝法律知識體系，將導(dǎo)致相關(guān)研究的進展難以有所推進，甚至可能會有停滯不前的局面出現(xiàn)。這種研究范式應(yīng)該被否定。

那么，究竟應(yīng)該如何看待這些二手的夏朝法律史料以及據(jù)此完成的研究成果及其結(jié)論呢？

在此，試著提出的一個結(jié)論：傳世文獻所載的這些夏朝法律史料，恐怕大都是戰(zhàn)國時期以后學(xué)者擬構(gòu)或追述而形成的，今天將這些史料看作是戰(zhàn)國時期以后學(xué)者對于夏朝法制的認(rèn)識是比較客觀和妥當(dāng)?shù)臄⑹龇绞健?0世紀(jì)的法制史學(xué)者和歷史學(xué)者根據(jù)這些二手資料完成的相關(guān)研究成果，就是學(xué)者們在其各自所處時代背景之下解讀這些史料所形成的關(guān)于夏朝法制的學(xué)說而已。

如果這樣的前提可以成立的話，那么是否可以說20世紀(jì)的夏朝法制研究實際上就是一種有關(guān)夏朝法制的學(xué)說史或者思想史的研究呢？

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（責(zé)任編輯：蒲應(yīng)秋）