哈爾濱商業(yè)大學(xué) 王婧琦

一、教唆未遂與未遂教唆的定義

現(xiàn)代刑法意義上的教唆犯產(chǎn)生于西歐中世紀(jì)后期的注釋法學(xué)派，在18世紀(jì)的古典學(xué)派與實證學(xué)派的影響下得到發(fā)展，法國1810年刑法典第一次將教唆犯規(guī)定在成文法之中。[1]由于行為人教唆本身并無意圖犯罪的人實施犯罪行為，從而引發(fā)犯罪行為，由此產(chǎn)生的罪犯稱之為教唆犯。但與之相對，行為人在教唆過程中，由于行為人或者被教唆者個人以及現(xiàn)實原因，沒有發(fā)生行為人所要求的犯罪行為，這就涉及教唆未遂與未遂的教唆問題。要明確區(qū)分這兩個問題，首先應(yīng)當(dāng)從兩者的定義入手。

（一）教唆的未遂

在我國刑法學(xué)界，通常情形下所指的教唆未遂，是指被教唆者著手實施教唆者要求的犯罪后，由于教唆者意志以外的原因，未完成其所教唆之罪的形態(tài)。對于未完成教唆之罪，是指被教唆者在完成犯罪行為后，其未實施或未完全實施理應(yīng)由教唆者欲讓其實施之犯罪行為。而對于教唆未遂的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)從著手時間以及意志以外的原因兩個方面進(jìn)行考察是否構(gòu)成教唆未遂。

1.教唆著手的時間認(rèn)定問題

我國刑法理論上對于此時間認(rèn)定問題存在如下幾種觀點：第一種觀點認(rèn)為，教唆者開始實施教唆行為即為教唆犯的著手，此觀點即開始實施教唆行為說。[2]第二種觀點認(rèn)為，被教唆者若未犯教唆者所教唆之罪，則后者構(gòu)成獨立的教唆犯，前者就犯了被教唆的罪，從而成立共同教唆犯，此觀點稱之為分別情形說。第三種觀點認(rèn)為，教唆犯知道自己的教唆行為已經(jīng)達(dá)到足以使被教唆人著手而造成第三人利益受到損害的情形，此觀點即足以使被教唆者著手說。[3]以上三種學(xué)說，筆者認(rèn)為第一種觀點存在一定的合理性但并不完善，因為教唆者在完成其教唆行為后，不能左右被教唆者犯罪行為的發(fā)展，而由被教唆者意志或主觀心理決定。如果認(rèn)定教唆者著手實施教唆行為時為時間起算點，則說明教唆者實施教唆行為與被教唆者后續(xù)的犯罪行為成立必反聯(lián)系，至少成立教唆未遂的情形。但根據(jù)我國刑法第二十九條第二款規(guī)定：“如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰。”依據(jù)第一種觀點進(jìn)行推導(dǎo)，對于教唆者，無論被教唆者是否真正實施教唆行為均成立教唆犯罪，但刑法條文中卻要求減輕犯罪的刑事責(zé)任，這顯然不合理。因此筆者認(rèn)為，若教唆者開始實施教唆行為，被教唆者未產(chǎn)生犯意，則應(yīng)成立教唆未遂。如果被教唆者遵循了教唆并產(chǎn)生犯意，實施被教唆的犯罪，但是由于被教唆者因意志以外的原因未能完成所有構(gòu)成教唆之罪應(yīng)實施的行為，則無論對于教唆雙方均成立犯罪未遂，被教唆者成立相應(yīng)的犯罪，此時教唆者成立教唆未遂。

2.意志以外的其他因素

對于意志以外的原因，探究的重點應(yīng)當(dāng)在于被教唆者意志以外的原因還是教唆者意志以外的原因，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同的行為主體具體分析。對于教唆者意志以外的因素，應(yīng)當(dāng)成立教唆未遂。對于被教唆者意志以外的因素，應(yīng)當(dāng)考察該意志以外的原因是否超出教唆者所教唆之罪。如果被教唆者實施完畢教唆者所教唆之罪，但未實施完畢其所內(nèi)心要求的犯罪行為，對于教唆者成立教唆未遂；對于被教唆者成立其所教唆之罪的既遂和內(nèi)心實施之罪未遂，數(shù)罪并罰。如果被教唆者因為其意志以外的原因沒有實施完畢其被教唆之罪，對于教唆者成立教唆未遂，對于被教唆者成立犯罪未遂。

（二）未遂的教唆

關(guān)于未遂的教唆理論上存在肯定說與否定說，日本刑法理論學(xué)者對未遂的教唆大多持肯定觀點，有學(xué)者認(rèn)為，未遂的教唆是指被教唆者因為教唆者的教唆行為產(chǎn)生了犯意，被教唆者在此決意的基礎(chǔ)上實施了教唆行為，但未達(dá)到既遂。[4]我國刑法理論屆也多對此持肯定態(tài)度。例如，張明楷教授認(rèn)為未遂的教唆是指教唆者故意教唆他人實不可能既遂的行為。[5]筆者認(rèn)為，由于犯罪人意志以外的原因才可成立犯罪未遂，而教唆者故意教唆他人實施不可能既遂的犯罪表明該犯罪未遂是犯罪人意志以內(nèi)的原因，所以不能成立未遂，進(jìn)而不成立未遂的教唆。

對于未遂的教唆，根據(jù)字面解釋，筆者認(rèn)為首先應(yīng)當(dāng)從犯罪未遂入手進(jìn)行剖析。由于犯罪未遂起始于犯罪人著手實施犯罪，因此未遂教唆行為的產(chǎn)生應(yīng)當(dāng)是教唆者本身獨立實施犯罪行為，且教唆者著手實施其行為之后，由于意志以外的原因不能達(dá)到既遂，于是需要唆使被教唆者繼續(xù)實施犯罪行為，使該犯罪達(dá)到既遂。因此，教唆者的教唆行為一定是發(fā)生在教唆者著手實施犯罪之后，且在犯罪行為完成之前。其次，對于未遂教唆中被教唆者是否完成犯罪不影響成立未遂教唆。最后，對于教唆之罪一定是已著手實施之罪，即教唆者著手實施某一犯罪后，教唆被教唆者繼續(xù)實施該犯罪。綜上幾點，筆者認(rèn)為未遂的教唆應(yīng)當(dāng)進(jìn)行如下定義，即教唆者著手實施犯罪行為后，唆使被教唆者繼續(xù)實施該犯罪行為，但由于意志以外的原因，被教唆者未完成犯罪。

二、教唆未遂與未遂教唆的關(guān)系

雖然教唆的未遂與未遂的教唆都在一定程度上和犯罪未遂存在聯(lián)系，但由于該種行為可能存在對法益的侵犯性，可能追究被教唆者以及教唆者的刑事責(zé)任，因此應(yīng)當(dāng)對兩種理論進(jìn)行比較以及深入的研究。對兩種形態(tài)的研究，為確定教唆者以及被教唆者量刑問題提供理論上的借鑒。

（一）教唆未遂與未遂教唆的聯(lián)系

（1）客觀行為上說，教唆未遂與未遂教唆中犯罪人所實施的犯罪行為都是由于教唆者的唆使導(dǎo)致的，但最終由于非主觀上即意志以外的因素沒有完成犯罪。對此，教唆未遂中教唆者唆使被教唆者實施的是全部犯罪行為，教唆者在整個犯罪行為過程中起到的是主觀推動的作用，客觀表現(xiàn)上在于教唆者作為犯罪行為的旁觀者，而不是親自實施犯罪行為的人。未遂教唆中教唆者唆使被教唆者實施的是部分犯罪行為，由于教唆者在著手實施犯罪行為過程中，需要唆使被教唆者繼續(xù)實施犯罪行為。因此，在客觀上表現(xiàn)為未遂教唆中教唆者與被教唆者都是犯罪行為的實施者。

（2）主觀思想上說，教唆未遂與未遂教唆都是教唆者內(nèi)心希望被教唆者實施教唆之罪。教唆者由于內(nèi)心的想法，唆使被教唆者產(chǎn)生實施教唆之罪的主觀想法，并由被教唆者實施教唆行為，以滿足其內(nèi)心所需。如果被教唆者內(nèi)心并沒有產(chǎn)生實施教唆之罪的主觀想法，則對于教唆者來說不應(yīng)當(dāng)成立教唆。但如果被教唆者內(nèi)心產(chǎn)生了實施教唆之罪的主觀意圖，即使最后客觀實施的行為與教唆者內(nèi)心需要實施的教唆之罪存在偏差，對于教唆者來說，依然成立教唆同時教唆未遂。但當(dāng)被教唆者實施完畢所有教唆者內(nèi)心需要教唆者實施的行為時，對于教唆者來說成立的是教唆既遂。

（二）教唆未遂與未遂教唆的區(qū)別

（1）從時間方面來看，教唆未遂中教唆者唆使被教唆者實施犯罪行為的時間點在于教唆之罪著手之前，未遂教唆中教唆者唆使被教唆者實施犯罪行為的時間點在于被教唆的犯罪著手之后。教唆未遂中，教唆者唆使被教唆者實施犯罪行為的時間點可以在犯罪預(yù)備行為過程中，也可以是實施犯罪預(yù)備之前，但不可以是犯罪行為著手之后。因為教唆者首先實施著手行為之后，明確知道了自己由于意志以外的因素不能實施完畢所有犯罪行為，即不可能達(dá)到既遂，因此在此階段唆使被教唆者繼續(xù)實施犯罪行為以達(dá)到教唆者的內(nèi)心所需。因此，未遂教唆中的教唆者唆使行為是發(fā)生在教唆者實施教唆之罪著手之后，而不能是著手之前。

（2）從教唆意圖方面來看，教唆未遂中教唆者唆使被教唆者實施的是全部犯罪行為，未遂教唆中教唆者唆使被教唆者實施的是部分犯罪行為。在教唆未遂中，教唆者內(nèi)心是想唆使他人完成某一犯罪行為，從而通過被教唆者實施的犯罪行為達(dá)到其內(nèi)心目的。未遂教唆中，教唆者原本想通過自己實施的行為完成某一犯罪，但由于實施者意志以外的原因未能完成，而教唆他人繼續(xù)實施犯罪，即教唆者存在雙重教唆意圖而與教唆未遂進(jìn)行區(qū)分。

（3）從教唆目的來看，教唆未遂中被教唆者最終沒有實現(xiàn)教唆者的內(nèi)心目的，未遂教唆中，教唆者由于存在雙重意圖因此應(yīng)當(dāng)分為兩種情況。其一，未遂教唆中在教唆者未唆使被教唆者之前，其內(nèi)心真實目的是獨立實施犯罪行為，可是由于意志以外的因素未能實現(xiàn)。其二，未遂教唆中，教唆者實施教唆行為后，其內(nèi)心目的是通過教唆希望被教唆者繼續(xù)完成犯罪行為，因此當(dāng)被教唆者未繼續(xù)完成犯罪行為時，則與教唆未遂相同，當(dāng)被教唆者繼續(xù)完成犯罪行為時，則意味著實現(xiàn)教唆者內(nèi)心目的，但依舊成立未遂教唆。

三、結(jié)語

總之，對刑法領(lǐng)域中教唆未遂與未遂教唆進(jìn)行分析比較，在司法實踐中面對同等理論案例時，可為實務(wù)問題的分析與解決提供借鑒意義。對于未遂教唆的研究，不能一味地引進(jìn)其他國家的學(xué)術(shù)理論，應(yīng)結(jié)合我國對文字解釋的文化背景，對概念的解釋應(yīng)當(dāng)符合一定的邏輯性以及文字的一致性。