于文軒，孫昭宇

旨在彌補傳統(tǒng)環(huán)境侵權制度不足的生態(tài)環(huán)境損害賠償制度作為生態(tài)文明體制改革的一項重要制度創(chuàng)設，在我國經歷了試點試行到全面推廣的實踐發(fā)展歷程。從2015年印發(fā) 《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革試點方案》（以下簡稱 《試點方案》）到2017年底出臺 《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革方案》（以下簡稱 《改革方案》），再到2020年發(fā)布 《關于推進生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革若干具體問題的意見》（以下簡稱 《若干意見》），生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革逐步推進，在艱辛起步后取得了顯著成效。生態(tài)環(huán)境損害的有效救濟是建構以環(huán)境安全、生物安全、系統(tǒng)安全為組成部分的生態(tài)安全體系的關鍵內容，是生態(tài)文明建設的重要目標之一。生態(tài)環(huán)境損害賠償制度回應了生態(tài)文明建設的時代要求和環(huán)境治理體系現(xiàn)代化轉向的現(xiàn)實需求。生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度作為生態(tài)環(huán)境損害賠償機制中的關鍵內容，其法律屬性辨識和規(guī)則建構一直是理論界和實務界的關注焦點。賠償磋商制度轉變了 “命令-控制”型的傳統(tǒng)行政管制模式，引入基于平等交流和自由意志的協(xié)商要素，體現(xiàn)了公權行使色彩與私法自治屬性交織的特征，這使得賠償磋商的制度屬性界定呈現(xiàn)諸多分歧。學界多立足于 “公私法分隔對立”的邏輯，以純粹推理性分析論證或以 《改革方案》制度文本倒推賠償磋商制度的屬性。然而，現(xiàn)有觀點存在分析脫離文本、論證視角單一、理論脫離實踐等問題，難以為賠償磋商的制度設計和功能發(fā)揮提供適切的理論基礎。本文將基于 “公私協(xié)作”的邏輯思路，選擇洽切的解釋路徑，反思和厘定賠償磋商制度的性質，并以此為基點進行賠償磋商制度的規(guī)則建構。

一、學理辨思：生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商的性質爭議及其因由

對于生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商性質的界定，有主張賠償磋商系民事行為的私法屬性論，還有主張賠償磋商應歸入行政行為的公法屬性論。私法屬性論和公法屬性論依循不同的推演路徑，分別對賠償磋商制度的法律屬性進行了闡釋，但其解釋力均存在一定的瑕疵，需要深入探究。

（一）私法屬性論：難以回避的邏輯瑕疵

私法屬性論主張生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商的本質是民事行為，認為賠償權利人與賠償義務人處于平等的地位，磋商過程充分體現(xiàn)了意思自治的精神，雙方基于自由協(xié)商主義就損害事實與程度、修復啟動時間與期限、賠償的責任承擔方式與期限等問題達成賠償協(xié)議，屬私法自治領域的民事協(xié)商行為。相應地，應將賠償磋商形成的磋商協(xié)議視為民事合同[1]。此類觀點又可細分為純粹民事性質論和基于公法元素的民事性質論。

關于純粹民事性質論，持此觀點的學者認為：從主體來看，作為賠償權利人的省市級政府是以自然資源所有者代表之身份與責任主體進行磋商，雙方是地位完全平等的民事主體[2]（P38），政府“褪去”了其環(huán)境行政管理者的 “外衣”；從過程來看，雙方通過平等協(xié)商、自由溝通的方式就生態(tài)環(huán)境修復的相關問題進行協(xié)商；從目的來看，賠償磋商旨在填補或恢復生態(tài)環(huán)境之損害，而非對責任主體之懲罰。純粹民事性質論遵循法教義學的路徑，以 《改革方案》文本為切入點，主張賠償權利人的請求權基礎源于自然資源國家所有權，并基于 “自然資源國家所有權—國務院代表國家行使國家所有權—國務院授權省、市兩級政府行使國家所有權”這一邏輯證成制度設計的合理性[3]（P86）?；诠ㄔ氐拿袷滦再|論則從目的論的角度對純粹民事性質論進行了修正，主張以公共信托理論[4]或環(huán)境利益理論[5]為索賠請求權基礎，認為賠償磋商以對環(huán)境公共利益的填補為主旨[6]，雖生態(tài)環(huán)境損害涉及公法問題且實現(xiàn)法律責任的手段兼具公私法混合性質，但究其本質，仍應劃歸民事范疇[7]，屬涉及公法元素的特殊民事行為。

事實上，純粹民事性質論及其請求權基礎理論難以實現(xiàn)邏輯自洽，也無法全面回應生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商機制的功能定位和現(xiàn)實需求，這主要體現(xiàn)在三個方面。首先是方法層面。法教義學以實在法秩序為依據，以此為前提進行體系化邏輯分析和法律解釋[8]（P17）。然而，《改革方案》《若干意見》尚處于制度改革的探索階段，政策性文件中的導向并不意味著制度定性的絕對合理性。其次是請求權基礎層面。自然資源所有權的設置具有一定局限性，陽光、大氣 （空氣）等不宜也不應設置國家所有權。同時，自然資源所有權不僅有國家所有形式，而且包括集體所有，如此規(guī)定既有 “抹殺自然資源集體所有權之嫌”，又會在作限縮性解釋的前提下暴露出集體所有自然資源受損后賠償權利人的角色缺位弊端[3]（P87）。不僅如此，由于自然資源難以涵蓋生態(tài)環(huán)境的全部內涵，這一理論僅可適用于與自然資源相關的生態(tài)環(huán)境損害，而面對其他環(huán)境污染、生態(tài)破壞等情形，其解釋力則稍顯無力，盲目的擴張解釋會影響理論自身的邏輯自洽性?？梢?，引入自然資源國家所有權理論雖“表面上”解決了政府賠償權利人身份的正當性基礎，但該理論難以回應賠償磋商行政職權運行的現(xiàn)實特征，也難以為生態(tài)環(huán)境損害賠償私益訴訟的屬性認定提供合理詮釋。再次是在制度運行層面。純粹民事性質說的視野范圍稍顯狹窄，忽略了一些關鍵問題：賠償磋商制度旨在維護生態(tài)環(huán)境公共利益而非保護國家所有自然資源的財產價值，不應忽視賠償磋商公益保護目的背后的公權屬性而僅關注磋商過程中 “平等協(xié)商”這一實現(xiàn)制度目的的私法化手段[9]（P16）。同時，政府在賠償磋商過程中彰顯的行政主導性，純粹民事性質說也難以對其提供圓滿解釋。“公法的規(guī)范是強制性的，必須無條件遵守”，不得由個人之間的協(xié)議而變更，而 “私法規(guī)范是任意性的”[10]（P13）。涉及公共利益保護的賠償磋商制度，其 “意思自治”、“平等協(xié)商”并非完全任意性，賠償權利人亦不可對權利進行隨意處分，磋商過程必然要受到以公共利益保護為限的約束，純粹民事性質論顯然未能對此提供令人信服的解釋。

基于公法元素的民事性質論，關注到生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度維護公共利益的實質目的，認為政府系環(huán)境公共利益之代表。但是，這一觀點難以回應下述質疑：其一，在已然關注到賠償磋商制度公法元素的前提下，仍將整個磋商制度定性為民事性質的依據何在[6]（P49）?如何合理解釋政府在賠償磋商制度運行中體現(xiàn)的行政主導性?其二，政府的生態(tài)環(huán)境監(jiān)管職責決定了其在磋商過程中同時承擔著生態(tài)環(huán)境損害賠償責任認定裁判者的身份，若政府既作為公共利益的代表又作為責任認定的裁判者，如何進行制度設計才能避免此種身份混同?其三，僅以生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度的行為外觀和制度規(guī)則為參照，是否能夠真正契合并實現(xiàn)賠償磋商制度的功能價值?由此觀之，基于公法元素的民事性質論似乎也難以為生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度的屬性界定提供恰當的解釋。

（二）公法屬性論：有限糾偏之弊

公法屬性論者將生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商定性為一種行政行為。由于視角的差異，在堅持行政性質的基本定位的前提下，這一觀點又可具體細分為協(xié)商行政說、行政契約說、行政裁決說、行政事實行為說。

有觀點將賠償磋商視為一種具有合作性、協(xié)商性的弱權性行政行為，是為應對生態(tài)環(huán)境損害需求而催生的傳統(tǒng)行政規(guī)制手段之變革[11]，生態(tài)環(huán)境損害賠償協(xié)議的締結則是協(xié)商行政的具體表現(xiàn)，其理由可以歸納為四個方面：從主體看，磋商主體包括以省市級政府為代表的賠償權利人和造成生態(tài)環(huán)境損害的賠償義務人兩方，磋商制度通過探索一種新型治理邏輯——即協(xié)商合作式的柔性治理范式，修正了賠償權利人的剛性、強制性行政權[12]（P49）。從過程看，協(xié)商并非絕對意義上的民事商談，仍帶有濃厚的協(xié)商行政屬性，除卻磋商會議期間平等原則和意思自治原則的背書，鑒定評估的運行、賠償磋商的啟動、賠償協(xié)議的執(zhí)行以及實施成效的監(jiān)督等工作，均或多或少體現(xiàn)了行政規(guī)制意義上的公權行使，賠償權利人仍保有行政優(yōu)位性。從手段看，行政法理念的變革使得傳統(tǒng) “命令—控制性”的單方性行政管理模式，轉向了體現(xiàn)民主、協(xié)商、合作精神的參與性協(xié)商行政模式[13]，在這種 “協(xié)商-合作”型的治理模式下，不能完全剔除行政權力的運用和主導。從目的看，該觀點認為應洞悉賠償磋商的最終目的，即除了救濟受損生態(tài)環(huán)境這一直接目的或曰表層目的外，還內隱著行政機關基于生態(tài)環(huán)境保護管理職能以維護生態(tài)環(huán)境公共利益這一終極目的[14]（P92）。賠償權利人肩負的公共利益保護職責，彰顯了賠償磋商的公權屬性，“平等磋商”只是實現(xiàn)環(huán)境公共利益保護這一根本目的的一種手段。

行政契約 （協(xié)議）說主張?zhí)撁袷路申P系的局限，認為 “賠償磋商是環(huán)境行政公權力行使的必要延伸”，是 “超越公私法的二元區(qū)隔尋求一種融貫性解答”。有論者以行政契約的形式為識別標準，著重考察磋商協(xié)議之締結，通過分析賠償磋商達致的磋商協(xié)議與行政法領域的行政契約在構成要件上的映照關系，將磋商協(xié)議定性為協(xié)商行政視角下為滿足公共利益目的而達成的行政契約，從而確定賠償磋商的 “公權行政屬性”[15]（P176－179）。也有學者認為應 “立足于公法屬性的基本定位”，將賠償磋商界定為行政裁決，將賠償磋商視為 “對生態(tài)環(huán)境損害賠償責任的裁判”，賠償權利人在賠償磋商過程中行使的公法調查權、執(zhí)行權等屬行政裁決中準司法權的行使[3]（P50－51）。行政事實行為說則從 《憲法》《環(huán)境保護法》規(guī)定的政府及其組成部門應當履行生態(tài)環(huán)境損害預防義務、改善義務、填補義務和合作義務等四類法律義務著手，認為賠償磋商是一種非正式的 “協(xié)商”，系法律義務的表現(xiàn)形式之一，屬于行政事實行為[16]（P86）。生態(tài)環(huán)境損害賠償行政磋商更似一種需行政相對人協(xié)助的行政行為[17]，磋商協(xié)議的達成與否基于賠償權利人與賠償義務人的自愿協(xié)商，磋商與磋商協(xié)議之間實乃手段與目的之關系，磋商協(xié)議只是承載一致結論的書面指代，本身并無強制約束力。

概言之，公法屬性論試圖破除公私對立的思維定勢并努力營造公私協(xié)動的和諧圖景，將私法規(guī)制形式納入公法體系之中。這一嘗試與現(xiàn)代行政法的變遷脈絡相契合，具有一定進步性，這也是行政民主化水平提升、法治政府建設、國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化建設的變革趨勢使然。但是，公法屬性說仍未擺脫或公或私的單一解釋進路，僅是對公法規(guī)制方式的有限糾偏。通過考察現(xiàn)有制度設計和制度運行過程，公法屬性說也暴露出其局限性和片面性，對一些關鍵問題解釋力有限，無法回應賠償磋商制度的現(xiàn)實需要甚至脫離制度實踐。

首先，協(xié)商行政說認為賠償磋商制度的核心特質—— “協(xié)商”不同于 “傳統(tǒng)私法論者主張的絕對意義上的民事商談”，在搭建協(xié)商階段雙方間平等關系的同時也強調行政機關在調查與執(zhí)行階段的 “公權行政運行邏輯”。這種觀點過于強調公法規(guī)制的執(zhí)行力和高效性等價值，忽視了賠償義務人在磋商過程中的磋商與否的配合權、締結與否的選擇權以及接受與否的自由權，忽略了 《改革方案》試圖借助私法形式實現(xiàn)公法上公共利益保護的制度設計目的，背離雙方自愿選擇賠償磋商的初衷[18]（P116）。

其次，行政契約說將磋商協(xié)議視為行政契約或曰行政協(xié)議，行政契約的內容要件要求其內容必須有行政法上的權利義務[19]（P5），但經磋商達成的協(xié)議所規(guī)定的內容并未直接產生行政法上的權利義務；行政契約的意思要件要求契約須經雙方當事人協(xié)商一致達成，從意思表示的構成要件來看，意思表示中的內心意思包括 “行為意思、表示意思與效果意思”，賠償磋商不具有效果意思這一內心意思要素[16]（P85）。同時，行政契約說也無法為 《改革方案》規(guī)定的司法確認制度提供合理解釋。此外，賠償磋商協(xié)議的屬性界定應一體定性還是應拆開分別定性?協(xié)議內容的 “重要要素”和 “非重要要素”如何客觀界定?探究這些棘手問題會陷入往復的邏輯循環(huán)，無法找尋解決問題的合理路徑[20]（P44）。

再次，行政裁決說的邏輯理路值得斟酌。該觀點為使賠償磋商的制度屬性得以劃歸行政裁決范疇①因為行政裁決的對象是平等主體當事人之間發(fā)生的特定民事糾紛。詳見葉必豐：《行政法與行政訴訟法》（第五版），中國人民大學出版社，2019年版，第147頁。，將磋商的對象視為 “生態(tài)環(huán)境損害賠償責任者與環(huán)境利益受侵害的公眾之間的民事糾紛”，認為 “政府是公眾和責任主體之外的第三方”。這種解釋既混淆了生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商的實際參與主體，又模糊了磋商對象的真實內涵，也背離了磋商雙方主體自愿選擇進行賠償磋商的初衷。

復次，行政事實行為說似乎旨在基于 《改革方案》的規(guī)范文本和預設的規(guī)則體系進行理念革新，但也不具有足夠的解釋力。一方面，該觀點未能關注到行政事實行為背后的模糊性，行政行為方式的變動性和行政事實行為概念內涵的不確定性反而會加劇賠償磋商法律屬性界定的難度②在我國，行政事實行為更多是一個學理概念而非一個法律概念，關于行政事實行為的判斷標準還存在爭議和模糊之處，行政事實行為本身就是一個內涵不確定、外延又具有開放性特征的概念，行政行為方式的變動性也加劇了行政事實行為在內涵上的不確定性。詳見王鍇：《論行政事實行為的界定》，《法學家》2018年第4期。。另一方面，由于行政事實行為對法律關系的產生和實現(xiàn)過程有重要影響，所以也應受行政法調整[21]，這同樣與 《改革方案》的規(guī)定有所出入，似又陷入邏輯悖論。此外，依照行政事實行為說，賠償磋商無法直接產生法律效果[22]（P35），磋商結果無論成功與否都具有法律上的不確定性，如何證成賠償磋商制度存在的合理性和必要性又會成為新的問題。因此，行政事實行為說也未能實現(xiàn)其緊密結合《改革方案》規(guī)范文本并結合規(guī)則體系預設的功能進行合理解釋的原初目標，與磋商制度運行實踐中的程序性規(guī)定、法律責任和監(jiān)督機制相脫節(jié)[18]（P116）。

此外，公法屬性論在救濟方式方面也存在局限性，弱化了磋商協(xié)議違約的救濟。一方面，協(xié)商行政說、行政契約說和行政裁決說主張廢除磋商協(xié)議的司法確認制度，根據具體情形選擇代履行方式或者依照 《行政強制法》第53條申請人民法院強制執(zhí)行的方式來保障賠償協(xié)議的執(zhí)行。從執(zhí)行效率來看，似乎這一救濟方式更具優(yōu)越性，但是如此設計則架空了賠償磋商制度的功能價值，又回歸傳統(tǒng)環(huán)境監(jiān)管模式，有違賠償磋商制度的創(chuàng)設初衷。行政機關直接運用行政監(jiān)管職權作出行政決定豈不更加高效，何至徒增一道 “磋商程序”?另一方面，行政事實行為說主張應以公證程序為主為其提供實效保障。但事實上，公證程序僅能為磋商協(xié)議的真實性和合法性提供證明，卻無法保證磋商協(xié)議的實施效果，賠償義務人不履行或者履行不適當的，仍需借助于司法力量的支持，公證程序實乃徒增繁瑣。

二、性質廓清：雙階理論視角下的生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商

生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度的法律屬性辨識，需要破除 “公私對立”的理論藩籬，擺脫 “非公即私”式的思維定勢，通過考察賠償磋商制度的具體運行過程，在兼顧公私面向的基礎上以一種更為恰當的視角明晰其應然屬性。德國行政法上的雙階理論，可以為賠償磋商制度法律屬性的厘定提供恰切的解釋路徑和分析理路，并有助于在反映制度全貌的基礎上實現(xiàn)邏輯自洽。

（一）機理解析：雙階理論的源起與適用

雙階理論主張將復雜的生活關系劃分為兩個相互關聯(lián)但性質相異的階段，并選擇適用不同性質的法律規(guī)范，著眼于解決在借助私法方式執(zhí)行行政任務或行使公權力時如何進行有效規(guī)制這一問題。這一理論最初由德國學者漢斯·彼得·易普森 （Hans Peter Ipsen）在公私法二元對立的歷史背景下提出，旨在解決因國家給予私人 “生存照顧服務”（補助）所引發(fā)的法律救濟問題。

易普森在 《對私人的公法補助》中對雙階理論作了系統(tǒng)論述。他以國家干預主義為視角，結合利益說之標準，將政府向私人提供補助這一關系截然劃分為兩個階段：第一階段為決定階段，即是否批準向私人提供補助，將政府 “決定”行為視為公權力之行使，政府與私主體形成公法法律關系，適用公法以規(guī)范和調整；第二階段為履行階段，即政府如何具體向私人提供補助，政府的 “履行”行為屬私法行為，雙方依貸款合同形成私法借貸關系，受到私法的約束[14]（P94－95）。

雙階理論的提出，既裨益于私人申請公共補助權益之保護，亦有益于實現(xiàn)政府借助私法方式活動時的有效規(guī)制，在理論界與實務界產生了重要影響，但其正當性基礎卻隨著行政法學的發(fā)展經歷了由質疑到肯定的嬗變過程。這一理論在誕生伊始頗受質疑，受到以沃爾夫為代表的 “行政私法理論”的挑戰(zhàn)，沃爾夫等人主張以 “行政私法理論”代替 “雙階理論”，即，在界定公法與私法具體劃分標準的基礎上，通過考察該某一行為所適用的法律規(guī)范系歸屬于公法還是私法來判斷該行為的具體屬性[23]。傳統(tǒng)行政法學秉持的公私法嚴格對立思維，動搖了雙階理論存續(xù)的正當性基礎。20世紀90年代興起的新行政法學思想，主張公法與私法應當從對抗轉向合作，提倡公私法的 “交互支持”，為雙階理論提供了新的研究視角和分析框架，重新穩(wěn)固其正當性基礎，雙階理論隨之獲得復蘇和肯定。在此背景下，在某些特定范圍以私法方式執(zhí)行直接行政任務，具有可行性和適法性[24]（P37）。將復雜的社會關系進行階段拆解后分別歸屬不同性質的法律關系進而明確應適用的法律規(guī)范，明顯優(yōu)于對社會關系進行純粹公法關系抑或純粹私法關系的劃分并重疊或混合適用公私法律規(guī)范。兼顧公法與私法多面屬性的雙階理論，正視社會關系的多重屬性，一方面試圖保證法治國家之約束，另一方面又試圖借助成熟且實用的私法形式[24]（P427），通過建構多重法律關系間的層次結構，為涉及公私法雙領域的復雜性法律爭議之解決提供更為合理的救濟途徑和更全面的法律保護。

目前，德國的貸款和擔保性質補貼處理、公法組織形式的公共設施利用、國有土地出讓等諸多領域，雙階理論仍為司法實踐所應用。我國臺灣地區(qū)的政府采購立法承繼了雙階理論并進行了修正和創(chuàng)新。該法規(guī)定，因招標、審標和決標之爭議采取提出異議、申訴等公法途徑予以救濟①參見 《政府采購法》（臺灣地區(qū)）第74條。；而履約爭議則需通過調解、仲裁等方式尋求私法救濟，且規(guī)定調解程序及效力除有特殊說明應準用民事訴訟法之規(guī)定①參見 《政府采購法》（臺灣地區(qū)）第85條之1。。我國 《政府采購法》也彰顯了雙階理論之蘊意，該法所規(guī)制的政府采購行為具有顯著的公法屬性②參見 《政府采購法》的第6條、第13條，第58條。，但該法的第43條卻又規(guī)定 “政府采購合同適用合同法”。最高院關于國有土地出讓合同糾紛的司法解釋中也體現(xiàn)了雙階理論之運用：2005年最高院出臺的 《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》將國有土地使用權合同糾紛納入民事審判范疇，然而2010年最高院又將土地行政主管部門與競得人簽署的成交確認書定性為具體行政行為③參見 《關于拍賣出讓國有建設用地使用權的土地行政主管部門與競得人簽署成交確認書行為的性質問題請示的答復》。。在實踐中，嘗試適用雙階理論以解決在行政協(xié)議履行過程中所引發(fā)爭議的司法判例也屢見不鮮④例如 “黃璟訴江蘇省教育廳不履行教育行政協(xié)議案”（[2015]蘇行終字第00282號）；“南陽市億龍礦業(yè)有限公司與南召縣國 土資源局地質礦產行政合同糾紛案”（[2015]宛行初字第90號）。。一些學者還提倡自然資源特許使用[25]、國有土地出讓等合同 （協(xié)議）[26]的救濟可以通過雙階理論建構一種混合救濟模式，以克服單一救濟途徑的保護失衡。

（二）屬性厘定：生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商的雙階構造

雙階理論摒棄 “非公即私”式的思維定勢，不再囿于私法性質和公法性質劃分的桎梏，從過程論的視角將制度的運行劃分為不同階段，為復合型法律制度的屬性界定提供更加周延的解釋進路，兼顧公益和私益的協(xié)同保護。以雙階理論的蘊含機理為分析框架，生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度的運行過程，可以劃分為以調查評估與磋商啟動為核心內容的第一階段和以協(xié)議締結與履行為核心內容的第二階段。針對不同階段，可分別進行法律屬性的識別。

第一階段體現(xiàn)公法屬性。生態(tài)環(huán)境損害調查、鑒定評估、修復方案編制等基礎性工作無不顯現(xiàn)政府等公權力部門行政主導權之運用，具有鮮明的公權行使色彩。政府作為生態(tài)環(huán)境保護的監(jiān)管者，有履行生態(tài)環(huán)境保護職責的正當性基礎。從損害前期調查、損害鑒定評估、到評估報告和修復方案的形成等工作，均需要借由行政機關行政調查權的行使方可展開?！度舾梢庖姟分?“關于索賠的啟動”、“關于生態(tài)環(huán)境損害調查”、“關于鑒定評估”等問題的規(guī)定，表明磋商程序的觸發(fā)主動權由行政機關保有，并體現(xiàn)了行政主導的單方性和強制性。在這一階段，為實現(xiàn)正義價值和效率價值的平衡，由行政機關的職權主義與能動特質起支配作用的公權行使邏輯充分貫徹[15]（P191），著重強調行政規(guī)制意義上的公權屬性。

第二階段凸顯私法屬性。這一階段以平等自愿為原則，主張采取非對抗式糾紛處理方式達成生態(tài)環(huán)境損害賠償的合意，以建構賠償權利人與賠償義務人平等的民事法律關系，借助私法制度安排助力公法任務的實現(xiàn)，具有顯著的私法屬性。由 《改革方案》可見，我國在推行賠償磋商制度時致力于一種平等權利的制度預設，強調自愿磋商、平等參與的精神。此時，政府作為賠償權利人，與賠償義務人處于平等地位，雙方可就損害事實和程度、修復啟動時間和期限、賠償的責任承擔方式和期限等事項展開磋商⑤中共中央辦公廳、國務院辦公廳 《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革方案》。，通過溝通、協(xié)商等達成賠償協(xié)議。賠償協(xié)議之達成，是雙方意思自治的產物，不受公權約束與干涉，也不會直接產生公法上的責任。關于賠償協(xié)議的履行，盡管賠償協(xié)議和生態(tài)環(huán)境修復的執(zhí)行仍牽涉行政權之運行，但從賠償協(xié)議本身的諸多要素來看，其私法屬性更為顯著，《改革方案》確定的賠償協(xié)議司法確認制度和 《最高人民法院關于審理生態(tài)環(huán)境損害賠償案件的若干規(guī)定 （試行）》（以下簡稱 《若干規(guī)定》）也從側面印證了賠償協(xié)議的私法屬性。通過賠償磋商，將雙方置于平等地位，不存在一方主體凌駕于另一方，能夠充分體現(xiàn)雙方主體的真實意思，消弭雙方間的緊張關系，也有益于賠償協(xié)議的自愿有效履行。

由是觀之，以雙階理論為視角，既可關注賠償磋商制度運行中復數行為產生的多重法律關系，亦可辨識行政機關在制度運行過程中多元角色的轉變。因此，將生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商定性為公私法混合屬性更符合制度的本質：賠償磋商的前一階段為公法屬性，行政機關系行使公權力的行政主體，適用公法規(guī)制；后一階段為私法屬性，行政機關 “變身”為民事主體身份的賠償權利人，適用私法規(guī)范。前階法律關系與后階法律關系并非相互獨立，而是具有邏輯上的遞進關系：前階是后階的前提和基礎，后階是前階目標的實現(xiàn)手段，兩者在內容上具有密切聯(lián)系，呈現(xiàn)一種 “以私助公”的邏輯樣態(tài)[27]。在前階構造中，行政機關通過行使行政調查權等公法權力以確定公共任務的目標；在后階構造中，作為賠償權利人的行政機關與賠償義務人通過私法形式以確保前階目標的實現(xiàn)。雙階理論框架下的公私法混合屬性觀，可以兼顧民事性質論和行政性質論的優(yōu)勢，既可避免 “公法遁入私法”之現(xiàn)象，維護社會公益，又能防止行政強權對私權之侵犯，保護私人利益[28]（P96）。

（三）質疑與回應：雙階理論適用的反思與修正

實踐層面的適用混亂歸根于理論層面的認知模糊。如雙階理論在德國行政法領域所受質疑一樣，雙階理論在諸多領域的具體適用也不斷遭受質疑和挑戰(zhàn)。若跳出公私法截然對立的窠臼，可以更清晰地發(fā)現(xiàn)雙階理論視角下賠償磋商公私法混合屬性的合理性。

首先，有觀點主張賠償磋商制度雙階構造理論的提出存在邏輯上的漏洞，認為這一觀點是從賠償磋商協(xié)議司法確認制度倒推而來[29]。事實上，運用雙階理論分析賠償磋商制度的法律屬性，并非根據現(xiàn)有救濟模式反推之，而是通過識別制度運行過程中行政機關不同的行為模式和不同的法律關系屬性，辨識公私法交錯的復雜法律關系中不同性質階段之界限，分別適用不同的法律規(guī)范予以調整和規(guī)制，并選擇各自適宜的救濟模式。

也有觀點認為雙階關系的劃分只是一種法學上的擬制，雙階段的區(qū)分不僅困難且會造成法律救濟的復雜化[24]（P427）。這些質疑并不足以構成否定雙階理論的理由。一方面，擬制是法學的一種理論工具，在特定情況下對于法律關系的厘清能夠發(fā)揮重要功效，而且賠償磋商的雙階段劃分以磋商之啟動為分界，并非混淆不清。另一方面，將某一種多重屬性的社會關系分別劃歸不同法域是否會導致法律救濟的不確定性和非經濟性呢[30]?實際上，與其困于單一救濟途徑中無所適從，不如正視賠償磋商制度中的多重法律關系和多重法律行為，建構一種層次結構分別依其法律屬性選擇法律適用，實現(xiàn)公益與私益的周延保護。較之于私法屬性論和公法屬性論，雙階理論下的混合性質論不僅可以避免賠償磋商私法屬性說對公共利益保護目標的偏離，而且可以彌補公法屬性論的不足，維護賠償磋商私法屬性煥發(fā)的生機和活力。

還有觀點認為以磋商協(xié)議締結為核心的第二階段難以清晰地概述為純粹私法性質，也體現(xiàn)了公法要素和內容，民事性內容和行政性內容并非涇渭分明的關系[31]。事實上，賠償磋商第二階段涉及公法因素是不可否定的，這主要體現(xiàn)在協(xié)議履行階段：即，由于行政機關對生態(tài)環(huán)境修復和損害賠償的執(zhí)行享有監(jiān)督權，需要對生態(tài)環(huán)境損害修復效果進行評估，難免涉及行政確認權的行使。但如前文所述，第二階段以賠償協(xié)議的簽訂為核心，協(xié)議的簽訂過程并未體現(xiàn)行政機關的強勢地位，雙方處于平等地位，且不具有強制性，賠償權利人有意思表示的自由，賠償協(xié)議的私法屬性更為凸顯。另一方面，在我國法制建設的現(xiàn)實背景下，對民事合同的法律保護比行政合同更為全面而有效，因此基于公共利益保護的前提，將一些處于模糊性質的合同定性為民事合同不失為一種更優(yōu)選擇[22]（P115）。事實上，在 “雙階理論”誕生的德國，對于涉及公私性質法律關系的救濟迄今也未有統(tǒng)一的救濟模式。這一問題的解決，應取決于爭議的內容以及解決爭議適用的法律規(guī)范所歸屬的法域[32]，需要突破單一救濟路徑依賴的局限，下文詳述。

三、制度展開：生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度的規(guī)則完善

雙階理論的運用裨益于賠償磋商制度運行過程中不同法律關系的辨識，并可通過適用不同性質的法律規(guī)范恰當處理實施中的爭議。同時，賠償磋商制度的有效展開和具體實施，也有賴于規(guī)則層面的完善和健全?；谫r償磋商制度雙階構造屬性，賠償磋商制度的規(guī)則完善應當重點關注內部制約、外部監(jiān)督以及救濟方式等方面。

（一）內部制約：賦權與控權的平衡

內部制約的規(guī)則建構，是生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度規(guī)則完善應當首先關注的問題。由于賠償磋商制度事實上存在公權力與私權利的博弈，為追求公共利益保障的根本目的，需要在賦予行政機關一定行政裁量權的同時對權力 （利）予以適當限制，將賦權與控權限定在合理范圍內并實現(xiàn)兩者的綜合平衡。

其一，賦予行政機關一定限度的行政裁量權實為必要。這既是行政機關決定開展調查評估、決定是否啟動磋商程序的必要前提，也是為達成磋商合意而進行適當權衡與判斷的現(xiàn)實需要，亦是保障賠償磋商協(xié)議有效履行的必然要求。為追求行政效率并確保生態(tài)環(huán)境損害得到及時有效救濟，應聚焦磋商的啟動、磋商的終止以及實施效果評估等方面[33]。首先，磋商的啟動不應以違法性為必要條件，應以生態(tài)環(huán)境損害調查形成的調查結論為事實依據，根據損害事實認定和生態(tài)環(huán)境損害鑒定評估報告 （或參考專家意見）即可啟動磋商，發(fā)揮行政機關在專業(yè)判斷和利益衡量上的優(yōu)勢。其次，為避免 “久磋不決”、提升磋商效率，應明確賠償磋商的終止情形。在此方面，《關于推進生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革若干具體問題的意見》規(guī)定了視為磋商不成的五種情形，值得贊賞。此外，在履行賠償磋商協(xié)議、開展生態(tài)環(huán)境修復期間，也應適當運用行政機關的行政優(yōu)益權，如果磋商協(xié)議的履行會損害社會公共利益則行政機關享受一定的單方變更或解除權[2]（P46）；行政機關也有權組織專家或專業(yè)機構對協(xié)議的履行情況和生態(tài)環(huán)境修復效果進行評估。

其二，應當對行政機關的處分權進行必要限制。行政控權的必要性是賠償磋商制度旨在實現(xiàn)的生態(tài)環(huán)境公共利益保護這一既定目標所決定的。一方面，為防止行政裁量權的濫用，應規(guī)范磋商程序的具體規(guī)范，通過事前通知制度、磋商記錄制度等保證賠償義務人的合法權益和合理訴求。另一方面，應明確劃分磋商內容，根據處分權的范圍與程度、與公共利益的相關度，將磋商范圍劃分為三類，即可自由磋商的內容、限制磋商的內容以及不可磋商的內容。其中，修復啟動時間、修復期限、責任份額等事項應當歸入限制磋商的內容，調查評估費用、賠償數額等事項需要依據生態(tài)環(huán)境公共利益的損害現(xiàn)實作出判定，原則上應納入不可磋商的范疇中，不應由雙方自由處分和讓渡[18]（P118），這在某些省市的實踐中也有所體現(xiàn)①參見 《貴州省生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商辦法 （試行）》第二十一條規(guī)定：“磋商過程中，賠償權利人不能對列入生態(tài)環(huán)境損害賠償范圍的清除污染費用、生態(tài)環(huán)境修復費用及生態(tài)環(huán)境損害賠償調查、鑒定評估、律師代理、訴訟、第三方監(jiān)理等合理費用進行處分和讓渡”；《山東省生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商工作辦法》第十三條規(guī)定：“磋商中，工作部門不得對列入生態(tài)環(huán)境損害賠償范圍包括清除污染的費用、生態(tài)環(huán)境修復費用、生態(tài)環(huán)境修復期間服務功能的損失、生態(tài)環(huán)境功能永久性損害造成的損失以及生態(tài)環(huán)境損害賠償調查、鑒定評估、生態(tài)環(huán)境損害修復后評估等合理費用進行處分和讓渡。確需處分和讓渡的，應當就處分和讓渡情況進行公告，并報請賠償權利人同意。”。

其三，在私權行使方面也應適當約束。不受約束的意思自治，可能會導致對公共利益的不當處分而使得磋商制度目的的實現(xiàn)受到影響。因此，應對磋商過程中的意思自治施以一定程度的約束，使其符合環(huán)境公共利益保護的目標追求。首先，應充分保障賠償義務人的陳述和申辯權利，以使雙方的意思自治在符合生態(tài)環(huán)境公共利益保護目標的前提下展開。其次，行政機關作為賠償權利人參與賠償磋商，應嚴格以生態(tài)環(huán)境公共利益保護為限，不得對公共利益進行不當處分。再次，為維護生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度功能的穩(wěn)定性，應規(guī)定賠償磋商協(xié)議一經達成，原則上不可隨意變更或解除，除非其內容或繼續(xù)履行將損害社會公共利益[2]（P46）。

（二）外部監(jiān)督：多元主體共治模式的運用

生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度的有效運行，不僅需要以賦權與控權綜合平衡為核心的內部制約，還需要通過多元主體共同參與的外部監(jiān)督加以約束，建構政府、法律監(jiān)督機關、企業(yè)、社會組織以及公眾等多元共治的外部監(jiān)督體系[34]。

為此，首先應健全信息公開制度，這是展開外部監(jiān)督的前提和關鍵。行政機關在推進賠償磋商過程中形成的關于損害調查、鑒定評估、修復方案編制、階段性磋商結果等涉及社會公共利益的重要信息，應當及時且全面地向社會公開 （涉及國家秘密的除外），這不僅有益于加強部門間的信息共享，也便于公眾及時有效的了解相關進展[35]。其次，應確保公眾參與的有效落實，充分發(fā)揮社會監(jiān)督作用。一方面，需完善賠償磋商的程序設計，確保公眾的利益訴求得以順暢表達，明確公眾參與的方式、具體環(huán)節(jié)、意見采納方式、參與權和知情權受損的救濟等內容；另一方面，應細化專家、利益相關的單位或個人、環(huán)保組織等參與賠償磋商的途徑、程序、法律效果等相關規(guī)則，強化社會監(jiān)督[36]，也可根據實踐中的有益嘗試創(chuàng)新第三方參與機制①例如，在 “貴州息烽大鷹田2企業(yè)非法傾倒廢渣生態(tài)環(huán)境損害賠償案”中，即探索引入了第三方貴州省律師協(xié)會參與磋商；在 “浙江諸暨某企業(yè)大氣污染生態(tài)環(huán)境損害賠償案”中，結合企業(yè)訴求由其自行委托第三方機構修復，賠償權利人則委托第三方對修復工程進行評估。詳見：《生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商十大典型案例的通知》（環(huán)辦法規(guī)函 〔2020〕222號）。。此外，還應強調檢察機關在賠償磋商中的監(jiān)督作用，督促賠償權利人及時啟動磋商程序。對于賠償權利人沒有合法理由卻怠于啟動磋商程序、濫用職權或弄虛作假、未妥善履行生態(tài)環(huán)境修復監(jiān)督職權等有損公共利益的違法行為，檢察機關可以通過檢察建議的方式促使其及時依法履行職責；仍不履行或不依法履行的，檢察機關應及時提起環(huán)境公益訴訟督促行政機關妥善履行法定職責，從而實現(xiàn)生態(tài)環(huán)境公共利益的有效維護。

（三）救濟方式：突破單一路徑依賴

生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度法律屬性的澄清和辨識影響著爭議解決的機制設計和路徑選擇，并需要通過法律救濟實踐予以檢驗。這一雙階性質構造揭示了賠償磋商不同階段的法律性質，循此為進，賠償磋商制度運行過程中的權利救濟和爭議解決也應突破單一救濟路徑依賴，根據階段劃分和性質辨識選擇適用恰切的救濟方式。如此，既可較好地實現(xiàn)理論自洽與制度實踐的貫通呼應，又能滿足賠償磋商制度運行和磋商協(xié)議糾紛法律救濟的現(xiàn)實需求。

在第一階段中，磋商前的調查評估等行為屬于體現(xiàn)行政主導權的行政行為，應納入行政法規(guī)制范疇。由此引發(fā)的爭議，例如賠償義務人認為行政機關的調查行為存在瑕疵或違法、對鑒定評估結果不滿等，應適用行政救濟途徑，賠償義務人可以申請行政復議或提起行政訴訟。而對于行政機關怠于履行生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商的職責或存在違法失職行為的情形，檢察機關可以提出檢察建議或提起環(huán)境行政公益訴訟。

在第二階段中，賠償協(xié)議的簽訂更多體現(xiàn)私法屬性，原則上，相關爭議解決應適用民事救濟路徑。賠償磋商協(xié)議的效力，適用 《民法典》關于合同效力的相關規(guī)定，有效成立后即產生合同約束力，賠償義務人不履行或不完全履行的，應承擔違約責任[5]（P54）。磋商雙方主體亦可按照 《改革方案》的規(guī)定向人民法院申請司法確認，賠償義務人不履行或不完全履行的，賠償權利人可以向人民法院申請強制執(zhí)行，以便與我國現(xiàn)行的生態(tài)環(huán)境損害賠償規(guī)則體系實現(xiàn)良好協(xié)調。在公法救濟機制功能有限的情況下，發(fā)揮私法救濟機制的補充性作用。但是，在賠償協(xié)議執(zhí)行過程中，行政機關行使行政優(yōu)益權單向變更或解除合同，或者運用行政權對生態(tài)環(huán)境修復效果實施評估，此時，由于行政權力的介入，應轉而選擇公法規(guī)范，賠償義務人認為自己的合法權益受損時，應運用行政救濟方式保護自身合法權益。

四、結 論

生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度作為生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革中的重要制度創(chuàng)設，旨在充分發(fā)揮行政機關在生態(tài)環(huán)境損害救濟方面的專業(yè)性，以商談模式分配生態(tài)環(huán)境治理與修復的權利義務歸屬，提高生態(tài)環(huán)境修復的效率。然而，集 “行政主導、協(xié)商機制、公益維護、損害賠償”等不同要素于一體的賠償磋商制度，其法律屬性的辨識一直陷于私法屬性論和公法屬性論的論爭之中。在此背景下，以德國法上修正的雙階理論為指導，將賠償磋商制度的性質辨識由 “或公或私”的單一屬性論轉向雙階劃分的混合屬性，對厘清 《改革方案》相關規(guī)定的正當性基礎、明晰制度設計思路、重塑權利 （權力）救濟途徑、指導地方實踐和司法實踐均具有重要的現(xiàn)實意義。雙階理論視角下的混合屬性說，以《改革方案》規(guī)范文本和制度設計原初目的為基調，既關注到制度運行過程中的公權行使色彩，亦回應了私法屬性凸顯的關鍵問題，同時也實現(xiàn)了雙階理論在實踐層面的全新探索。以賠償磋商制度的雙階構造為依據，賠償磋商制度應當注重通過賦權與控權綜合平衡的內部制約、以多元主體共治模式為支撐的外部監(jiān)督、突破單一路徑依賴的權利 （權力）救濟等維度展開。當然，賠償磋商的制度規(guī)則并非一成不變，還需根據制度的具體建構情況、社會經濟和法律規(guī)制內在需求發(fā)展的實際需要以及實踐狀況進一步探索和完善。此外，賠償磋商制度還需注重與生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟、環(huán)境民事公益訴訟、環(huán)境行政公益訴訟等相關制度的銜接與配合，共同助力生態(tài)環(huán)境公共利益保護。