高廣勤

（中國刑事警察學院法律教研部，遼寧沈陽110854）

2015 年實施的《行政訴訟法》的亮點之一就是把行政協(xié)議納入受案范圍，這為法院介入有關(guān)行政協(xié)議的爭議提供了正當?shù)姆梢罁?jù)，同時也帶來了一些新問題。確定行政協(xié)議的效力狀態(tài)是法院解決行政協(xié)議糾紛首要問題，但在行政訴訟法上卻找不出有關(guān)行政協(xié)議效力的規(guī)定，只是在最高院的司法解釋中，承認行政協(xié)議有效和無效兩種法律效力狀態(tài)。法律規(guī)定的不完善往往會給司法實踐帶來更大的不確定性，在司法實踐中認定行政協(xié)議的效力還有“可撤銷”和“效力待定”兩種狀態(tài)，也就是說，法院對行政協(xié)議效力的認定并沒有采取一刀切的做法，行政協(xié)議違法也可能被認定有效。

行政協(xié)議的無效與否影響到對行政協(xié)議訴訟的裁決。在行政協(xié)議無效的認定上，從當前的司法實踐經(jīng)驗看，是先適用行政法對行政行為無效的認定，再適用民法上合同無效的事由。但同時在司法實踐中直接先適用合同無效事由來認定行政協(xié)議無效的判決也并不少見，這樣的做法無疑是架空了行政法無效的認定標準，導致行政協(xié)議無效認定問題標準上的模糊化，加大行政協(xié)議糾紛案件的難度。因此，厘清行政協(xié)議無效問題上的認定標準，無疑是當前我國行政法治建設中的一個重要課題。

1 行政協(xié)議違法和無效關(guān)系的初步探討

在認定某一行為是否無效之前，一般需要討論行為本身的違法性。有觀念認為，如果行為違法，則直接導致無效。那么在認定行政協(xié)議無效時，違法的行政協(xié)議是否也是無效，行政協(xié)議的違法和無效之間存在著怎樣的關(guān)系，值得深入探討。

1.1 行政法視角下行政協(xié)議違法與無效的關(guān)系

行政協(xié)議是兼具公、私法的特殊行政行為，在公法領域，要求作出的行政行為與法律規(guī)定保持一致，由此衍生出行為合法與違法的法律后果。行政行為具有公定力，決定了行政行為在符合法律規(guī)定的前提下，一經(jīng)作出就認定有效。由此推出行政協(xié)議合法即有效，違法即無效，這種在形式法治主義觀念下看待合法與有效之間存在的單維度關(guān)系，比較僵硬單一，難以適應實踐發(fā)展的需要。合法、違法不能簡單地以法律規(guī)范判斷基準，效力判斷實際上是價值判斷[1]。在價值判斷下，輕微違法行為有可改正的機會，一些小瑕疵的違法行為，比如未告知相對人有申請聽證的權(quán)利，在事后糾正后仍然可被認定有效。

1.2 合同法視角下行政協(xié)議違法與無效的關(guān)系

行政協(xié)議的又一特殊性在于以雙方的合意為基礎，以契約為外在表現(xiàn)形式，不同于其他的行政行為，在發(fā)生爭議時完全可以依據(jù)《行政訴訟法》。因而在認定行政協(xié)議無效時，也會考慮用民法上的合同無效的判斷標準。從私法而言，民法上合同違法不一定就無效，民事合同注重的是當事人是否意思自治，雙方的合意性使得合同的效力有更大的可改變空間。只要在不違反法律的強制性規(guī)定下，合法與有效之間存在多維度的關(guān)系，此時的違法不一定只會導致無效這一種結(jié)果。在違法的情況下，合同可以被撤銷、或者效力待定、又或者違法事由輕微，不影響其他有效部分，也可以再次被認定有效。在早期德國通說也認為行政契約原則上只有合法有效和違法無效兩種形式，但在1976年德國通過的《聯(lián)邦行政程序法》規(guī)定只有部分行政契約才可能出現(xiàn)無效的狀態(tài)，也就是說德國現(xiàn)在承認行政契約有三種效力狀態(tài)：合法有效、違法無效和違法有效[2]。

從目前學界的觀點來看，多數(shù)學者認為違法不一定會導致無效，違法帶來行政協(xié)議的效力狀態(tài)要視具體情況而定。行政協(xié)議雖說是行政行為的一種，但內(nèi)在的契約性也不可忽略。對行政協(xié)議的效力認定也應該看到多種狀態(tài)，我國《行政訴訟法》74條規(guī)定行政行為確認違法但可不撤銷，違法的行政行為得以繼續(xù)存在，進而推出行政協(xié)議違法但被認定有效也符合行政原則。

2 我國現(xiàn)行認定行政協(xié)議無效的標準

對行政協(xié)議無效的認定由于缺乏明確的立法標準和深度的理論研究，所以在司法實踐中，法院常常適用兩套標準來認定無效，即《行政訴訟法》第75條和《合同法》52條。采用否定式并用方法，首先適用我國行政訴訟法上的無效標準，如果不能認定，再進一步援引合同無效的標準檢驗。

2.1 行政協(xié)議無效適用行政法上的標準

《行政訴訟法》關(guān)于行政行為無效認定的標準有主體瑕疵，程序違法和缺乏法律依據(jù)。首先，行政法意義上具有行政資格的主體有三種，依憲法和法律設立的行政機關(guān)、法律法規(guī)授權(quán)的行政機關(guān)和行政機關(guān)委托的組織。一般來說前兩種行政主體在實施行政行為時其本身資格問題爭議較少，在實踐中爭議最多的是行政機關(guān)的派出機構(gòu)，派出機構(gòu)的越權(quán)行為是否導致行為的無效，如派出所罰款的數(shù)額是在500元以下，罰款超過這個限度就被認定為無效。目前一致的觀點是派出機構(gòu)的輕微越權(quán)不會直接導致無效，只有在種類越權(quán)和明顯超過所授權(quán)限的情況下才導致行為的無效。在這種情況下，行政機關(guān)已經(jīng)沒有職權(quán)去實施行政行為，失去了行政主體的資格。其次程序問題導致的行政行為無效也適用認定行政協(xié)議無效上，程序的獨立價值越來越受到重視。根據(jù)浙江省慈溪市人民法院（2012）甬慈行初字第49號判決書，在樓某某訴慈溪市觀海衛(wèi)鎮(zhèn)人民政府案中，法院認為“林權(quán)爭議處理應經(jīng)爭議當事人申請、林權(quán)爭議處理機構(gòu)調(diào)解、調(diào)解不成由林權(quán)爭議處理機構(gòu)制作處理意見書后報同級人民政府作出決定等程序，而在本案中，被告提交的《林木林地權(quán)屬爭議處理申請書》沒有經(jīng)過當事人申請，也未經(jīng)調(diào)解，此行為違反了法定程序，因而被告之后做的承諾書和簽訂的協(xié)議無效”。最后沒有法律依據(jù)。法律依據(jù)是指行政機關(guān)實施行政行為應該按照事實性質(zhì)的法律法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定簽訂行政協(xié)議，這里的依據(jù)是指強制性規(guī)定。反之，如果行政機關(guān)隨意造法、超越法律與行政相對人簽訂協(xié)議，應當被認定為無效。

在理論界對于75條是否可以直接認定行政協(xié)議的無效也有兩種解釋。第一種解釋是依據(jù)行為說，行為說主張行政協(xié)議是行政行為的一種類型，對行政協(xié)議表現(xiàn)的合同形式加以否定，只肯定行政部分。行政協(xié)議是由公民和行政機關(guān)雙方簽訂的，行為說在這片面地把雙方行為分解成單方行政行為，只看行政性的部分。判斷行政部分的是否無效適用第75條的規(guī)定，該部分的效力狀態(tài)直接涉及到整個行政協(xié)議的合法與否[3]。但是這種解釋沒看到行政協(xié)議具有的契約屬性。契約是雙方對合同內(nèi)容達成一致的意思表示，理論界對行政協(xié)議定性模糊的原因就在于內(nèi)在的契約屬性。王明揚先生在對行政行為做分類時，特意舉例說明行政契約是多邊的協(xié)議行為[4]。依據(jù)此分類標準，行政契約是雙方共同的意思表示，簡單而言不能因為一方撤銷行為就發(fā)生效果中斷。行為說則完全推翻了這種說法，割裂地看待行政協(xié)議的行為，從長遠實踐發(fā)展來看是不可取的。第二種解釋是從合同說的角度出發(fā)，認為行政協(xié)議其實還是一種合同，但與其他普通合同不一樣，是一種具有混合性質(zhì)的契約。所以，對行政協(xié)議糾紛的解決，應當兼顧兩種屬性，按照不同的訴訟途徑解決，不能僅依據(jù)行政法認定行政協(xié)議的無效[5]。

2.2 行政協(xié)議無效適用民法上合同無效事由

在《民法典》頒布前，根據(jù)《合同法》第52條規(guī)定，導致合同無效的事由有：一是一方以脅迫、欺詐的手段訂立合同，損害國家利益；二是惡意串通損害國家、集體或第三人利益；三是以合法形式掩蓋非法目的；四是損害社會公共利益；五是違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。2020年頒布的《民法典》對52條作出了調(diào)整，欺詐、脅迫不再作為無效事由，改為可撤銷，其余三項內(nèi)容保留，只不過在語言表述上有所調(diào)整。而事實上，學界在認定行政協(xié)議無效適用合同無效的標準上仍有爭議，認為對于第五項不用再對強制性規(guī)定做區(qū)分，理由是行政協(xié)議簽訂的目的在于實現(xiàn)行政管理或公共服務，對這種特殊性質(zhì)的協(xié)議來說，承認管理性規(guī)定會與整體的行政管理秩序不相容；承認強制性效力，會難以把握合同效力保護的利益比重，對這種情況法律一般不會認為無效[2]。在“李某某訴瀏陽市官渡鎮(zhèn)人民政府案”中，原告李某要求確認與政府簽訂的行政協(xié)議違法，原因是官渡鎮(zhèn)政府前后做法不一。官渡鎮(zhèn)政府在征用李某的土地時提出的說法是要進行省道工程建設，但后來李某在與官渡鎮(zhèn)政府簽訂協(xié)議后發(fā)現(xiàn)事實并非如此，官渡鎮(zhèn)政府在李某的土地上建造了房屋，這與官渡鎮(zhèn)人民政府原來的征地公用說法不符。經(jīng)法院審查，本案中，官渡鎮(zhèn)人民政府把征用職權(quán)委托給五馬居民小組的行政協(xié)議無效，官渡鎮(zhèn)人民政府不具備“征地職權(quán)”，所以也無權(quán)委托其他組織。然而法院在最后的判決是該征用行為不予撤銷，僅確認違法。根據(jù)湖南省瀏陽市人民法院（2015）瀏行初字第00030號判決書，法院認為雖然官渡鎮(zhèn)人民政府沒有按法律程序進行審批，也無權(quán)委托其他組織開展征用工作，但該征用行為促進沿邊城市的發(fā)展，撤銷會損害國家、社會公共利益，所以只確認違法。之前有部分民法學者認為行政協(xié)議是合同，應當完全由民法調(diào)整，但民法上的合同是雙方平等主體簽訂的，而行政協(xié)議的一方是行政機關(guān)，且有行政優(yōu)益權(quán)，這都不是民法上合同具有的性質(zhì)，因而行政協(xié)議不能單由民法來調(diào)整。

3 現(xiàn)行行政協(xié)議無效標準存在的問題

首先是公法與私法規(guī)則的沖突。行政協(xié)議具有二重屬性，協(xié)議的契約性決定了其適用民商法規(guī)則，民法領域注重私法自治、意志自由；協(xié)議的行政性，又決定了其是公權(quán)力的范圍，受公法的調(diào)整，公法強調(diào)的法無授權(quán)即禁止，嚴格要求依法辦事，不得隨意違法。這樣一來，處理行政協(xié)議糾紛難免會出現(xiàn)公法與私法價值的沖突。我國現(xiàn)行認定無效的標準是先用公法，如果公法不能調(diào)整，再到私法領域。然而在司法實踐中，通過法院判決可以看出，有些法院是直接適用合同的無效標準，把行政協(xié)議的行政性棄之，這就讓《行政訴訟法》第75條的規(guī)定沒有落到實處，與一開始的立法目的相悖，混淆了行政法與民法的界限。

其次是對舉證責任規(guī)定不明。行政法沒有對行政協(xié)議如何舉證作出明確規(guī)定，從行政協(xié)議背后的定性來看，也很難確定。如果根據(jù)行政法，當協(xié)議出現(xiàn)爭議時，由行政機關(guān)負責舉證，只有在特殊情況下，公民才負有舉證責任；依據(jù)民法的話，舉證責任的分配是“誰主張，誰舉證”。公法與私法的沖突導致行政協(xié)議訴訟舉證責任的模糊，法院很難確定應當由哪一方負舉證責任。

最后兩套標準的適用沖突。我國目前認定行政協(xié)議無效標準是兩套標準，即先行政法后民法。行政法認定行為的無效，因往往有公權(quán)力的介入要求較高，認定條件單一且硬性，只要具有無效情形，直接就認定無效。民法領域卻不是這樣，相對來說，民法上認定合同無效的要求不高且理由多種。所以，當法院遇到需要認定行政協(xié)議無效的案件時，法律并沒有明確規(guī)定如何適用，那么法院的選擇究竟是依行政法標準單一適用，還是兩套標準同時適用，此時就陷入難題，導致裁判結(jié)果的不確定性。如果行政法上認定無效，自然不需要民法上來認定；但如果在行政法上沒有認定協(xié)議無效，再放到民法上去認定，結(jié)果認定無效，那么此時兩套標準的矛盾就顯現(xiàn)出來，相當于行政法的無效標準是個空架子，直接適用民法上的無效標準即可[6]。這種部門法之間的混合運用帶來了法院裁判來回援引不同法律的問題，不同法院間的類似案件判決卻天差地別，很難做到規(guī)則統(tǒng)一適用。

4 對無效認定標準的完善建議

首先，違法不一定直接導致無效。行政協(xié)議無效致使所涉及的行政關(guān)系、權(quán)利和義務也隨之消滅，不發(fā)生任何法律效果，這是契約雙方都不愿意看到的結(jié)果。所以在對認定行政協(xié)議結(jié)果的處理上，可以借鑒德國的做法，協(xié)議的效力不只存在有效和無效兩種結(jié)果，部分合同無效也可以繼續(xù)履行。德國《聯(lián)邦行政程序法》第59條規(guī)定了合同部分無效的情形，根據(jù)此條可以看出，在德國，行政合同的某些部分無效不一定直接導致整個合同無效，如果刪除部分無效合同，不影響整體合同的訂立，那么該合同可認定為有效，這樣的做法給合同保留了可繼續(xù)的空間，最大化地降低了可能帶來的損失。行政協(xié)議違法仍看作有效給合同雙方彌補過錯的機會，有利于維護雙方的利益。

其次，統(tǒng)一無效認定的規(guī)則。行政協(xié)議是行政領域出現(xiàn)的新興事物，學界和實務界對此研究也很多，主要在于它同時涉及公法和私法領域。目前行政協(xié)議是屬于行政訴訟的受案范圍，所以有關(guān)行政協(xié)議的訴訟無論從程序還是法律適用上，都要更傾向于行政法，這樣對法院來說也是方便的處理方式。行政法應細化具體的認定和處理程序，減少混合司法規(guī)則的運用。當一個案子需要法官同時兼顧公法和私法規(guī)定時，對法官來說難以把握其中的界限。而且隨著公民權(quán)利意識的增強，訴訟越來越成為公民解決問題的途徑，這也給法官增加了工作量。案多人少的問題已是常態(tài)，如果再讓法官去衡量適用哪一法律的問題，會降低司法裁判的效率。

最后，進一步明確舉證責任。對行政協(xié)議應依行政機關(guān)負舉證責任為主，就行政訴訟而言，只有在特殊情況下，公民才負有舉證責任，一般都是由行政機關(guān)舉證。既然我國把行政協(xié)議看作行政行為的一種，那么在舉證責任上也應該遵循行政法。行政機關(guān)作為公權(quán)力機關(guān)更容易快速收集證據(jù)，一般不會采用不法手段偽造證據(jù)，增強了證據(jù)的真實性和可采用性，同時這也是對行政機關(guān)起到監(jiān)督作用，使其審慎用權(quán)，依法用權(quán)，保障公民的合法權(quán)益。行政機關(guān)的權(quán)利來源于人民的權(quán)力，行政機關(guān)應本著為人民服務的原則妥善解決糾紛，同時在行政協(xié)議涉及私法的部分，雙方可通過協(xié)商和解，這樣也很好發(fā)揮私法自治的功能。

5 結(jié)束語

行政協(xié)議因兼具“行政性”和“契約性”的雙重屬性，也就決定了裁判行政協(xié)議糾紛案件的復雜性；其是行政行為，但又不同于其他行政行為，是有公民和行政機關(guān)共同參與的雙方行為，表現(xiàn)了行政協(xié)議的特殊性。一個行政協(xié)議的效力狀態(tài)如何關(guān)系到合同的存續(xù)，違法是否等于無效，目前我國認定行政協(xié)議無效的標準又不清晰，解決行政協(xié)議訴訟的案件更加難以衡量，所以有必要厘清無效與違法的界限，明確行政協(xié)議無效的認定標準，統(tǒng)一行政協(xié)議的無效認定規(guī)則也會方便有關(guān)行政協(xié)議訴訟問題的解決。