孫晉 楊軍

2020年初爆發(fā)的新型冠狀病毒肺炎（以下簡(jiǎn)稱新冠肺炎）已經(jīng)由中國國家衛(wèi)生健康委員會(huì)納入乙類傳染病并采取甲類管理，政府對(duì)其預(yù)防、報(bào)告、通報(bào)、公布、控制和醫(yī)療救治的一系列行為，都將依法納入《傳染病防治法》法律規(guī)制。1989年2月21日制定的《傳染病防治法》自2003年抗擊非典型肺炎（SARS）以來受到高度重視，經(jīng)2004年8月28日首次修訂并于2013年6月29日第二次修訂，以期進(jìn)一步體現(xiàn)法律強(qiáng)制性，應(yīng)對(duì)可能出現(xiàn)的新型傳染病挑戰(zhàn)。修訂后的《傳染病防治法》關(guān)于“行政責(zé)令”法律責(zé)任的規(guī)定由1989年的1個(gè)條文4項(xiàng)內(nèi)容增加至12個(gè)條文31項(xiàng)內(nèi)容，構(gòu)建了以責(zé)令改正、責(zé)令停止違法行為為主要內(nèi)容的行政法律責(zé)任和以上級(jí)行政機(jī)關(guān)責(zé)令改正為主要內(nèi)容的行政責(zé)令體系。行政責(zé)令旨在促使行為主體及時(shí)自行糾正違法行為，兼具行政執(zhí)法防控和社會(huì)市場(chǎng)主體自我規(guī)制的雙重效果[1]（P62-68），契合“新行政法”理念引領(lǐng)下政府職能“放管服”改革以及打造共建共治共享的社會(huì)治理格局之目標(biāo)，同時(shí)體現(xiàn)出公法對(duì)經(jīng)濟(jì)進(jìn)行宏觀調(diào)控以保障市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)平衡發(fā)展，對(duì)私人權(quán)利領(lǐng)域內(nèi)私主體的財(cái)產(chǎn)權(quán)、經(jīng)營權(quán)等進(jìn)行適當(dāng)干預(yù)以期更好實(shí)現(xiàn)保護(hù)，對(duì)公共執(zhí)行權(quán)力逐漸移交社會(huì)以實(shí)現(xiàn)公民自治和建立“有限政府”，對(duì)行政法調(diào)整方式作出更加微觀、柔性和靈活的把握以更好解決公共治理中的各種復(fù)雜問題[2]（P38-47）。然而，遺憾的是，自2019年12月新冠肺炎爆發(fā)以來，我國各地尤其是湖北省、武漢市出現(xiàn)的一些違法行為并沒有通過行政責(zé)令的方式得到及時(shí)糾正，暴露出《傳染病防治法》所規(guī)定的行政責(zé)令無論是在事前引導(dǎo)宣示，還是在事后規(guī)制懲處上，均不能完全滿足社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展以及傳染病防治法的要求，反映出該法預(yù)設(shè)的行政責(zé)令責(zé)任體系尚不足以和傳染病防治工作格局配套。對(duì)于新冠肺炎中人民群眾所質(zhì)疑的“政府失靈”問題，法學(xué)學(xué)者更需要從法律失靈的角度去反思問題所在，尋求法律規(guī)制的完善進(jìn)路，切實(shí)提高政府應(yīng)對(duì)公共衛(wèi)生事件的治理能力。

一、行政責(zé)令的法律屬性

我國《行政處罰法》第23條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政處罰時(shí)，應(yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人改正或者限期改正違法行為”，據(jù)此，行政責(zé)令是指行政執(zhí)法中行為主體因?qū)嵤┻`法行為，遭受行政執(zhí)法機(jī)關(guān)課處而承擔(dān)不利法律后果中的重要內(nèi)容。

行政責(zé)令是行政術(shù)語還是法律術(shù)語、其法律屬性何在，是確定和實(shí)現(xiàn)行政責(zé)令行為法律效力的理論和制度基礎(chǔ)。對(duì)于行政責(zé)令的法律屬性，學(xué)界眾說紛紜。較有代表性的有：其一，“行政處罰說”，從恢復(fù)被侵害的權(quán)利秩序或使侵害不再繼續(xù)的目的，或從申誡的目的出發(fā)，將諸如責(zé)令改正、停止違法行為等視為一種新的處罰種類，即救濟(jì)罰；其二，“行政命令說”，強(qiáng)調(diào)行政機(jī)關(guān)必須在處罰的同時(shí)責(zé)令糾正違反行政管理秩序的行為，因此責(zé)令行為本身不具有獨(dú)立性；其三，“監(jiān)督措施說”，從語意解釋角度出發(fā)，提出行政責(zé)令和檢查、暗訪一樣，均是為實(shí)施有效監(jiān)管而為；其四，“混同說”，主張行政責(zé)令行為在不同的法律條文中具有不同的法律屬性，其法律屬性應(yīng)為行政處罰的附帶結(jié)果，借助用于消除違法行為[3]（P54-63）；其五，“行政行為說”，認(rèn)為行政責(zé)令行為屬于具體的行政行為，不必對(duì)其作出更加細(xì)致的歸類[4]（P116-125）；其六，行為規(guī)范模型理論以及行政法學(xué)者繞開行政責(zé)令行為的法律屬性之爭(zhēng)，著眼于歸納行政責(zé)令行為規(guī)范的類型，以期構(gòu)建典型的行政責(zé)令行為規(guī)范模型[5]（P101-111）。按照這一分類方法，賦予違法社會(huì)主體法律責(zé)任意義上的行政責(zé)令行為，所歸屬的類型順序應(yīng)當(dāng)是：行政責(zé)令規(guī)范；外部責(zé)令行為規(guī)范；行政命令屬性的責(zé)令行為規(guī)范。國外的經(jīng)濟(jì)行政立法同樣有賦予行政機(jī)關(guān)權(quán)力，使其能夠?qū)ι鐣?huì)主體課處改正、停產(chǎn)停業(yè)責(zé)任的例子，如日本《禁止私人壟斷及確保公正交易法》第7條規(guī)定：公正交易委員會(huì)可以“命令事業(yè)者……停止違法行為，或轉(zhuǎn)讓部分營業(yè)以及為排除違反這些規(guī)定的其他行為而采取必要的措施”[6]（P448）。

兼采上述觀點(diǎn)中的共識(shí)部分，我們認(rèn)為，當(dāng)前《行政處罰法》所規(guī)定的一般意義上的行政責(zé)令，應(yīng)當(dāng)屬于法律所規(guī)定和規(guī)范的行政行為范疇，對(duì)其屬性歸納如下。

第一，通說認(rèn)為行政責(zé)令行為屬于行政行為。行政責(zé)令是由《行政處罰法》和各行政實(shí)體法一系列規(guī)范性文件所預(yù)設(shè)，在行政相對(duì)人實(shí)施違反行政實(shí)體法所禁止的行為時(shí)，由行政機(jī)關(guān)針對(duì)該違法行為適用并發(fā)生課處義務(wù)的法律效力的行政行為。因此，行政責(zé)令行為和抽象行政行為具有明顯區(qū)別，應(yīng)當(dāng)屬于具體行政行為范疇。

第二，主流觀點(diǎn)認(rèn)為行政責(zé)令行為屬于行政命令行為。即依據(jù)法的規(guī)定作出，對(duì)外產(chǎn)生設(shè)立行政相對(duì)人義務(wù)的法律效力，并以行政強(qiáng)制的手段保證法律效力實(shí)現(xiàn)的行政行為[7]（P74）。同時(shí)，行政責(zé)令作為行政強(qiáng)制的先期告誡形式，對(duì)行為危害性等的適用條件更寬松，更具臨時(shí)性，旨在促使社會(huì)市場(chǎng)主體自行積極整改[8]（P78-91）。

第三，無論從哪一角度論述，均無法否認(rèn)行政責(zé)令行為本質(zhì)上是對(duì)行政相對(duì)人課以的一種法的不利益即設(shè)立義務(wù)，因此完全具備法的屬性。這在《行政處罰法》的立法規(guī)定中得到充分體現(xiàn)。根據(jù)該法第23條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政處罰時(shí)，應(yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人改正或者限期改正違法行為。依據(jù)該法第6條，公民、法人或者其他組織對(duì)行政處罰不服的，有權(quán)依法申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟；因行政機(jī)關(guān)違法給予行政處罰受到損害的，有權(quán)依法提出賠償要求。因此，在行政執(zhí)法中，行政機(jī)關(guān)決定和執(zhí)行行政責(zé)令行為，均應(yīng)做到有法可依，更應(yīng)做到有法必依；同時(shí)，行政責(zé)令行為具有行政訴訟法意義上的可訴性。

明確行政責(zé)令作為行政行為具有上述屬性，有助于理解包括《傳染病防治法》在內(nèi)的諸多行政實(shí)體法在近年修訂中大量增加行政責(zé)令有關(guān)規(guī)定的原因和意義所在?！靶滦姓▽W(xué)”理論指出，行政法應(yīng)當(dāng)以資源有效配置和行政效率提升為新任務(wù)，以改革行政組織法的內(nèi)在規(guī)制結(jié)構(gòu)和幫助行政機(jī)關(guān)作出正確行政決定為目的[9]（P12-20）。“新行政法”引領(lǐng)下的立法和行政執(zhí)法、司法實(shí)務(wù)反思以“管理”為中心的傳統(tǒng)行政法學(xué)理論實(shí)踐得失，提出新的控權(quán)和平衡理論，概不例外地將研究的價(jià)值出發(fā)點(diǎn)和歸宿聚焦于權(quán)力的合理控制和權(quán)利的充分保護(hù)，聚焦于自由、公正和秩序、效率的兼顧衡平，主張對(duì)法律規(guī)制的方式進(jìn)行調(diào)適，使之更加微觀、柔性和靈活[10]（P35-45）。行政責(zé)令無疑契合這樣的現(xiàn)實(shí)需求。但是，法的適用要以法律本身的明確性作為前提。行政責(zé)令若要滿足從社會(huì)管理理念向社會(huì)治理和依法治國理念的變革，其法律屬性仍需要進(jìn)一步明確。有法官曾撰文指出：“責(zé)令性行政行為的法律屬性的認(rèn)定在司法實(shí)踐中存在爭(zhēng)議，導(dǎo)致定性的不準(zhǔn)確和裁判的不穩(wěn)定”，法官裁判時(shí)只能“在實(shí)踐認(rèn)定中需具體問題具體分析”[11]（P33）。當(dāng)前立法中，對(duì)于行政責(zé)令法律屬性尚存的“灰色地帶”主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。

其一，行政責(zé)令概念的立法缺失?，F(xiàn)代漢語語義中對(duì)責(zé)令的定義是“命令某人或機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)做成某事”[12]（P1627）。這一表述說明責(zé)令一詞本身并非法律術(shù)語，而是改革開放以來，隨著法制的發(fā)展進(jìn)步，從行政管理用語歸納、提取成為法律術(shù)語的。有學(xué)者統(tǒng)計(jì)，“責(zé)令”經(jīng)常出現(xiàn)在各類規(guī)范性文件中，直接包含“責(zé)令改正”的規(guī)范性文件近25000篇，包含“責(zé)令整改”字樣的有近6000篇，包含“責(zé)令限期整改”的近9000篇[4]（P117）。即便當(dāng)前亦有大量規(guī)范性文件使用這一術(shù)語，但立法上對(duì)其概念沒有明確的界定；理論上對(duì)于行政責(zé)令法律屬性存在諸多歧見，主要也是由于其概念上的模糊。

其二，尚未建立起獨(dú)立系統(tǒng)的行政責(zé)令法律制度。現(xiàn)行法律文本框架內(nèi)，規(guī)定行政責(zé)令的行政程序法是《行政處罰法》。該法第23條規(guī)定：行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政處罰時(shí)，應(yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人改正或者限期改正違法行為。從該條規(guī)定我們可以看出，立法上將一般意義上的“行政責(zé)令”作為行政處罰的附隨行為；立法上使用“應(yīng)當(dāng)”的行為模式，體現(xiàn)出行政責(zé)令是行政處罰的當(dāng)然附隨行為。有學(xué)者指出，究竟由誰請(qǐng)求上級(jí)機(jī)關(guān)責(zé)令改正，應(yīng)在多長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)責(zé)令改正，不予改正的法律責(zé)任是什么等都缺乏明確的規(guī)定[13]（P189）。

其三，行政法規(guī)定行政責(zé)令制度混亂?！缎姓幜P法》本身對(duì)于行政責(zé)令就沒有明確的屬性定義和界分。一方面，《行政處罰法》在第23條規(guī)定實(shí)施行政處罰時(shí)，應(yīng)當(dāng)責(zé)令改正或者限期改正；另一方面，《行政處罰法》又在第 8條規(guī)定：行政處罰的種類：（一）警告；（二）罰款；（三）沒收違法所得、沒收非法財(cái)物；（四）責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)；（五）暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照；（六）行政拘留；（七）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰。此處責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)的行為又表現(xiàn)為行政處罰的一個(gè)法定種類和檔次。“責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)”的處罰重于“沒收違法所得、沒收非法財(cái)物”，輕于“暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照”。三者比較之下，首先，從效力作用的對(duì)象上看，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)屬于限制營業(yè)的“經(jīng)濟(jì)罰”而非限制自由的“人身罰”；其次，從效力作用時(shí)間上看，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)不僅是對(duì)既有違法行為收益追究“沒收”的法律責(zé)任，還是對(duì)當(dāng)前營業(yè)狀態(tài)的限制，又不至于永久性取消營業(yè)資質(zhì)；第三，從持續(xù)性上看，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)具有經(jīng)營狀態(tài)的暫停性，使其區(qū)別于“改正或者限期改正”的一般意義上的限制處罰附隨責(zé)令行為。

《行政處罰法》作為行政程序法對(duì)“責(zé)令”術(shù)語的使用，呈現(xiàn)出相當(dāng)程度的隨意性，成為各行政實(shí)體法中對(duì)“責(zé)令”運(yùn)用混亂的根源。一是在“總則”和“法律責(zé)任”甚至在其他章節(jié)中混用；二是具體表述上多有不同，比如因部門法所規(guī)制的行業(yè)、領(lǐng)域不同而出現(xiàn)各種表達(dá)，例如《環(huán)境保護(hù)法》第61條規(guī)定的“責(zé)令停止建設(shè)”，《水污染防治法》第90條規(guī)定的“責(zé)令限期采取治理措施消除水污染”，《固體廢物污染環(huán)境防治法》第78條、第79條規(guī)定的“責(zé)令退運(yùn)固體廢物”；三是聯(lián)合使用，例如《大氣污染防治法》第99條規(guī)定的“責(zé)令改正或者限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治”。

行政實(shí)體法律體系上“行政責(zé)令”術(shù)語使用的混淆，又進(jìn)一步造成了依據(jù)法律制定的低位階行政法規(guī)中，存在更嚴(yán)重的立法語言不規(guī)范和立法結(jié)構(gòu)不嚴(yán)謹(jǐn)。例如2018年3月修改的《北京市大氣污染防治條例》，采用了和其上位法《大氣污染防治法》一樣的“行政責(zé)令+行政處罰”聯(lián)合規(guī)定模式，該條例第92條規(guī)定了“責(zé)令改正或者限制生產(chǎn)、停業(yè)整治，處十萬元以上一百萬元以下罰款”。另外，該條例存在“拒不執(zhí)行行政責(zé)令，則行政處罰”的法律責(zé)任模式情形，如第91條規(guī)定“拒不執(zhí)行責(zé)令停產(chǎn)、限產(chǎn)決定的處一萬元以上十萬元以下罰款”；以及“行政責(zé)令+可以并處行政處罰”的法律責(zé)任模式，如第110條規(guī)定“責(zé)令改正，可以處五百元以上二千元以下罰款”，顯然突破了上位行政程序法《行政處罰法》第23條關(guān)于“行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政處罰時(shí)，應(yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人改正或者限期改正違法行為”的規(guī)定。

“行政責(zé)令”法律屬性的模糊造成各行政實(shí)體法規(guī)定的不一致甚至沖突，對(duì)于每一種法定的“責(zé)令”，應(yīng)當(dāng)適用怎樣的執(zhí)行程序，如何裁量正當(dāng)比例，選擇何種救濟(jì)途徑，都會(huì)產(chǎn)生適法上的困擾，不利于法律實(shí)施機(jī)關(guān)通過行政執(zhí)法和司法審查及時(shí)準(zhǔn)確落實(shí)行政責(zé)令的法律效力。

二、《傳染病防治法》行政責(zé)令效力實(shí)現(xiàn)的障礙

行政責(zé)令的法律效力，首先是指行政實(shí)體法所賦予其的約束力，亦即“法源效力”；其次是指行為人按照法律所規(guī)定的行政責(zé)令行為時(shí)所產(chǎn)生行為或事實(shí)上的法律效果，亦即行政責(zé)令行為作出后具有的拘束力、執(zhí)行力和公定力[14]（P121，395-404）。

《傳染病防治法》中對(duì)于“行政責(zé)令”的規(guī)定有14處，其中一處規(guī)定在分則“監(jiān)督管理”一章第57條第2款，規(guī)定上級(jí)衛(wèi)生行政部門對(duì)下級(jí)衛(wèi)生行政部門不依法履行職責(zé)的，應(yīng)當(dāng)責(zé)令糾正或者直接予以處理；其余13處均在該法第8章“法律責(zé)任”中規(guī)定，預(yù)設(shè)規(guī)制12條31項(xiàng)違法行為。法網(wǎng)不疏，重在效果的落實(shí)。武漢華南海鮮市場(chǎng)長(zhǎng)期出售、運(yùn)輸野生動(dòng)物的行為（根據(jù)《傳染病防治法》第75條），黃岡市衛(wèi)生健康委員會(huì)原主任唐志紅對(duì)于預(yù)防、控制傳染病的“一問三不知”（根據(jù)《傳染病防治法》第66條第2項(xiàng)），湖北省紅十字會(huì)公示接收和使用醫(yī)療防護(hù)用品“信息公開不準(zhǔn)確”（根據(jù)《傳染病防治法》第49條），云南省大理市人民政府、大理市衛(wèi)生健康委員會(huì)“應(yīng)急征用”醫(yī)療防護(hù)用品（根據(jù)《傳染病防治法》第49條），以及一些個(gè)人瞞報(bào)行跡、逃離疫區(qū)和抗拒隔離（根據(jù)《傳染病防治法》第39、41、43、77條）等行為，均屬于涉嫌違反《傳染病防治法》的行為。對(duì)于上述行為，以及人民群眾提供線索、舉報(bào)監(jiān)督的違反《傳染病防治法》的其他行為，地方政府及其衛(wèi)生行政部門應(yīng)當(dāng)及時(shí)調(diào)查處理（根據(jù)《傳染病防治法》第58條），公布相關(guān)信息，正本清源，才能切實(shí)落實(shí)《傳染病防治法》法律責(zé)任。當(dāng)然，對(duì)于前述不良現(xiàn)象，相關(guān)部門已經(jīng)作出一些回應(yīng)，對(duì)穩(wěn)定局面、維持秩序起到了較好效果。但毋庸諱言，在當(dāng)前應(yīng)對(duì)疫情的過程中，《傳染病防治法》并未被普遍適用，我們也沒見到該法行政責(zé)令得以適用和產(chǎn)生法律效力。從這個(gè)角度上我們認(rèn)為，《傳染病防治法》所構(gòu)建的以行政處罰和行政責(zé)令為主要內(nèi)容的法律責(zé)任體系，在應(yīng)對(duì)新冠肺炎疫情時(shí)沒有發(fā)揮其應(yīng)有的作用。因此，促使《傳染病防治法》從“紙面上的法”走向“現(xiàn)實(shí)中的法”，對(duì)于凝聚全社會(huì)力量抗擊疫情，乃至推進(jìn)國家治理能力現(xiàn)代化，無疑具有積極作用。

基于這樣的研究目的，我們依據(jù)《傳染病防治法》所規(guī)定的行政責(zé)令制度對(duì)其法律責(zé)任體系解構(gòu)分析，探尋致其效力不逮的滯障所在。

第一，行為模式和法律責(zé)任難以對(duì)應(yīng)?！秱魅静》乐畏ā吩诜謩t部分和法律責(zé)任部分均規(guī)定有行政責(zé)令，反映了立法時(shí)未能嚴(yán)格地將行為模式和法律責(zé)任分章規(guī)定。首先，比對(duì)《傳染病防治法》分則部分第57條第2款規(guī)定的“上級(jí)衛(wèi)生行政部門發(fā)現(xiàn)下級(jí)衛(wèi)生行政部門不及時(shí)處理職責(zé)范圍內(nèi)的事項(xiàng)或者不履行職責(zé)的，應(yīng)當(dāng)責(zé)令糾正或者直接予以處理”和《傳染病防治法》法律責(zé)任部分第66條規(guī)定縣級(jí)以上人民政府衛(wèi)生行政部門的法律責(zé)任“違反本法規(guī)定，有下列情形之一的，由本級(jí)人民政府、上級(jí)人民政府衛(wèi)生行政部門責(zé)令改正，通報(bào)批評(píng)；造成傳染病傳播、流行或者其他嚴(yán)重后果的，對(duì)負(fù)有責(zé)任的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依法給予行政處分……”，可以發(fā)現(xiàn)有重復(fù)規(guī)定之嫌，且依法應(yīng)當(dāng)采取的責(zé)令措施有不一致之處。其次，一些分則條款的規(guī)定和法律責(zé)任難以對(duì)應(yīng)，例如《傳染病防治法》分則第49條設(shè)立了四項(xiàng)法定職責(zé)和義務(wù)：藥品和醫(yī)療器械生產(chǎn)義務(wù)，藥品和醫(yī)療器械供應(yīng)義務(wù)，交通運(yùn)輸單位優(yōu)先運(yùn)送義務(wù)和縣級(jí)以上人民政府有關(guān)部門組織協(xié)調(diào)生產(chǎn)、供應(yīng)、運(yùn)輸?shù)穆氊?zé)?！秱魅静》乐畏ā吩诜韶?zé)任中以第73條指向了藥品和醫(yī)療器械生產(chǎn)者的法律責(zé)任，以第72條規(guī)定了交通運(yùn)輸單位未盡優(yōu)先運(yùn)送義務(wù)的法律責(zé)任，但是，對(duì)于藥品和醫(yī)療器械供應(yīng)者未盡勤勉義務(wù)，未能正當(dāng)供應(yīng)一線醫(yī)療機(jī)構(gòu)必需甚至緊缺的藥品和醫(yī)療器械，或者不當(dāng)供應(yīng)、發(fā)放藥品和醫(yī)療器械，甚至截留藥品和醫(yī)療器械，無法責(zé)令其立即糾正違法行為。

第二，行政內(nèi)部監(jiān)管責(zé)任和行政法律責(zé)任未作區(qū)分?！秱魅静》乐畏ā返?5-67條、第71條所規(guī)定的“責(zé)令改正”“責(zé)令限期改正”本質(zhì)和第57條所規(guī)定的“責(zé)令糾正”一樣，屬于行政機(jī)關(guān)上下級(jí)內(nèi)部層級(jí)監(jiān)督的執(zhí)法檢查、督促履責(zé)行為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第1條規(guī)定，不屬于行政執(zhí)法、司法監(jiān)督的行政法律責(zé)任?！秱魅静》乐畏ā返?8條、第69條、第70條、第72條、第74條需要界定責(zé)任主體醫(yī)療機(jī)構(gòu)、采供血機(jī)構(gòu)、交通運(yùn)輸單位和疾控醫(yī)療實(shí)驗(yàn)機(jī)構(gòu)及其工作人員的性質(zhì)來確定是否屬于行政法律責(zé)任?！秱魅静》乐畏ā返?3條、第75-77條則針對(duì)社會(huì)一般主體適用無疑。在法理上，上述規(guī)定容易造成責(zé)任形式不清：一是行政執(zhí)法機(jī)關(guān)能夠?qū)δ男┲黧w采取行政處罰并附隨行政責(zé)令存有不確定性，容易成為推卸行政監(jiān)管責(zé)任的借口。二是對(duì)《傳染病防治法》第68條等5條所涉及的市場(chǎng)經(jīng)營者主體的責(zé)任人員無法予以降級(jí)、撤職、開除。反過來，該5條的單位和個(gè)人主體可能含混有公共執(zhí)行機(jī)構(gòu)和社會(huì)一般主體，又使得《傳染病防治法》在立法上“投鼠忌器”，不便對(duì)其規(guī)定罰款、沒收違法所得和非法財(cái)物、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)等行政處罰，在行政處罰設(shè)置上幾乎全部體現(xiàn)出從“警告”直接越級(jí)到“暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照”，基本缺失了上述三個(gè)行政處罰的種類和檔次，而對(duì)于公共執(zhí)行機(jī)構(gòu)適用“暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照”的可能性和可操作性不大，那么，對(duì)于公、私主體行政處罰和責(zé)令在強(qiáng)度上的嚴(yán)重不對(duì)等便可顯見。同樣的理由，《傳染病防治法》第65條等和第73條等規(guī)定法律責(zé)任也存在不對(duì)等之嫌。

第三，法律責(zé)任形式規(guī)定不完備。一是對(duì)公法人主體沒有規(guī)定行政法律責(zé)任，即通過行政司法確認(rèn)其行為不合法并可判決行政賠償?shù)呢?zé)任；二是如前所述行政處罰缺失三個(gè)種類和檔次，行政執(zhí)法裁量將受到很大限制；三是《傳染病防治法》第72條未對(duì)交通運(yùn)輸單位規(guī)定“警告”以上的行政處罰；四是該法第77條沒有規(guī)定社會(huì)一般主體的單位和個(gè)人導(dǎo)致傳染病傳播、流行所應(yīng)承擔(dān)的行政法律責(zé)任和刑事法律責(zé)任。司法機(jī)關(guān)只能以通告等形式重申相關(guān)法律責(zé)任，如僅2020年2月6日一天，就有《廣東省高級(jí)人民法院、廣東省人民檢察院關(guān)于依法嚴(yán)厲打擊新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期間刑事犯罪的通告》《山東省高級(jí)人民法院、山東省人民檢察院、山東省公安廳、山東省司法廳關(guān)于敦促新型冠狀病毒感染的肺炎高危重點(diǎn)人員如實(shí)登記申報(bào)的通告》兩部“通告”發(fā)布。

三、《傳染病防治法》行政責(zé)令制度重構(gòu)的法理分析

通過上述分析不難看出，《傳染病防治法》對(duì)于行政責(zé)令制度規(guī)定的缺失，是依據(jù)該法難以充分應(yīng)對(duì)疫情的主要原因之一。解決這一問題的路徑，在于對(duì)行政責(zé)令的法律屬性及效力實(shí)現(xiàn)進(jìn)行更深入的法理分析和制度重構(gòu)。

（一）行政責(zé)令行為的類型化研究

學(xué)界對(duì)行政責(zé)令行為進(jìn)行歸類研究的原因有二：一是行政責(zé)令行為規(guī)范數(shù)量較多，責(zé)令行為的表現(xiàn)形式涵蓋廣泛，有行政法學(xué)者曾統(tǒng)計(jì)發(fā)現(xiàn)主要的責(zé)令行為表現(xiàn)形式多達(dá)104種[5]（P104），缺乏統(tǒng)一的行為規(guī)范模式；二是試圖厘清行政命令與行政處罰之間的模糊地帶。有學(xué)者主張“兩分法”，即責(zé)罰性、命令性的分類，并認(rèn)為實(shí)踐中行政責(zé)令行為在兩種類型上并非“非此即彼”的關(guān)系，而是“或多或少，或強(qiáng)或弱”[15]（P73-76）；有學(xué)者進(jìn)行更加復(fù)雜的分類如“四分法”，包括指令性即命令行為人為一定行為、補(bǔ)救性即恢復(fù)到違法行為侵害前的狀態(tài)、義務(wù)性即履行某項(xiàng)作為或不作為義務(wù)、相繼性即若不執(zhí)行將導(dǎo)致制裁[16]（P27-30）。

《傳染病防治法》作為行政實(shí)體特殊法律，在執(zhí)法和司法實(shí)務(wù)中把握具體行政責(zé)令行為的類型屬性，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)據(jù)行政程序一般法律——《行政處罰法》。《行政處罰法》在第8條第4項(xiàng)規(guī)定“責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)”是一種法定的行政處罰類型和檔次，同時(shí)在第23條規(guī)定“行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政處罰時(shí)，應(yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人改正或者限期改正違法行為”。這樣便為執(zhí)法和司法中裁量行政責(zé)令的強(qiáng)度提供了標(biāo)尺：標(biāo)尺的一個(gè)端點(diǎn)是一般的責(zé)令改正行為，另一個(gè)端點(diǎn)則是責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)。責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)除了具有一般責(zé)令改正的法律屬性之外，還具有行政處罰的制裁性、嚴(yán)厲性、處分性和法定性特點(diǎn)：首先，雖其并不剝奪行為人的生產(chǎn)經(jīng)營資格，但通過課處不作為義務(wù)，要求行為人暫時(shí)不得繼續(xù)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)；其次，雖其并不直接限制或剝奪違法行為人的財(cái)產(chǎn)性權(quán)利，但通過限制其經(jīng)營行為能力，間接影響了財(cái)產(chǎn)權(quán)；再次，其應(yīng)當(dāng)只適用于較為嚴(yán)重的違法行為；最后，其應(yīng)當(dāng)在法律有明文規(guī)定或?qū)嵸|(zhì)性規(guī)定該項(xiàng)法律責(zé)任形式的情形之下方可適用。從實(shí)質(zhì)上把握，《傳染病防治法》設(shè)定的可能針對(duì)私主體適用的9處“責(zé)令”中，有8處“責(zé)令改正”“責(zé)令限期改正”“責(zé)令停止違法行為”應(yīng)屬于一般的責(zé)令改正行為①即《傳染病防治法》第68-70、72-75條規(guī)定的行政責(zé)令針對(duì)社會(huì)一般主體適用的情形，以及第76條規(guī)定的責(zé)令限期改正。，只有第68條規(guī)定的“責(zé)令停建、關(guān)閉”包含有后一類型即行政處罰的成分?！秱魅静》乐畏ā分袃H在第68條體現(xiàn)出對(duì)這兩種類型責(zé)令的輕重之分和處置區(qū)別。該條前半句是一般情節(jié)下處以行政警告并責(zé)令限期改正，后半句是逾期不改正的加重情節(jié)下處以罰款并責(zé)令停建，或者是處以責(zé)令關(guān)閉的行政處罰，據(jù)此，形成了處罰附隨責(zé)令法律責(zé)任的相對(duì)合理配置階梯。

正確界分行政責(zé)令的兩個(gè)端點(diǎn)，對(duì)于行政裁量具有重要意義。對(duì)于責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)行為和一般責(zé)令改正行為，在實(shí)施的法律依據(jù)、主體、程序、救濟(jì)等方面有不同規(guī)定，一般對(duì)于前者具有較為詳盡的程序性規(guī)定，以限縮行政裁量的空間。例如《行政處罰法》第42條規(guī)定：行政機(jī)關(guān)作出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求舉行聽證的權(quán)利；當(dāng)事人要求聽證的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)組織聽證。正確界分行政責(zé)令的兩個(gè)端點(diǎn)，對(duì)于行政司法審查同樣具有重要意義。為確?？箵粜鹿诜窝字行姓?zhí)法具有權(quán)威性、高效率和必要的靈活性，司法審查中應(yīng)當(dāng)秉持“尊重與嚴(yán)格審查相并存”的態(tài)度[17]（P11-15），對(duì)于一般責(zé)令改正，因其較強(qiáng)的行政命令指導(dǎo)屬性，應(yīng)當(dāng)允許擁有較大的行政裁量空間；對(duì)于責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)，因其具有強(qiáng)制性、責(zé)罰性和權(quán)利剝奪性，應(yīng)嚴(yán)格進(jìn)行程序性實(shí)體審查，進(jìn)而對(duì)其作出合法性判斷[18]（P96-108）。

（二）行政責(zé)令和行政處罰的順位問題

《行政處罰法》第23條規(guī)定“行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政處罰時(shí)，應(yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人改正或者限期改正違法行為”。有學(xué)者指出：“《行政處罰法》作為全國在行政處罰上的最高處罰規(guī)范，不管各領(lǐng)域?qū)μ幜P的理解和具體執(zhí)行上的差異有多大，都應(yīng)以行政處罰法作為整個(gè)行政處罰法律體系的標(biāo)準(zhǔn)”，責(zé)令本應(yīng)作為“行政處罰行為重要補(bǔ)充”[19]（P178）。然而，在《傳染病防治法》中，出于前述公、私主體混合規(guī)制的原因，一般行政責(zé)令的適用大大超過了行政處罰，行政處罰難以形成合理的梯次和呼應(yīng)的體系，更難以將本應(yīng)附隨的行政責(zé)令落實(shí)到行政執(zhí)法效力中去。

我們可以運(yùn)用法的經(jīng)濟(jì)分析方法發(fā)現(xiàn)這一現(xiàn)象的不合理性，行政責(zé)令較之行政處罰，固然具有責(zé)令行為人自行糾正、相關(guān)措施靈活多樣、有利于及時(shí)恢復(fù)社會(huì)良性互動(dòng)狀態(tài)等優(yōu)勢(shì)，但是，失去其背后的行政處罰強(qiáng)制效力保障，面對(duì)低處罰成本下發(fā)“國難財(cái)”的高收益違法犯罪行為，恐怕其很難在抗擊新冠肺炎疫情中顯示出更強(qiáng)的社會(huì)適應(yīng)性并實(shí)現(xiàn)更好的法律效力。

《傳染病防治法》第68條為該部立法作出了較好的表率，體現(xiàn)出對(duì)于一般情節(jié)、加重情節(jié)，根據(jù)責(zé)令自行糾正和拒不執(zhí)行課處責(zé)令關(guān)閉的行政處分區(qū)別對(duì)待。另外，前述作為“反面典型”的《大氣污染防治法》《北京市大氣污染防治條例》也有其閃光點(diǎn)?！洞髿馕廴痉乐畏ā返?23條規(guī)定了“日罰款”制度，對(duì)于促進(jìn)違法行為人盡快落實(shí)行政責(zé)令的法律效力，積極整改，挽回對(duì)公共利益和個(gè)人利益的損失，起到非常積極的促進(jìn)作用。這樣的立法模式，在《北京市大氣污染防治條例》中得到沿襲，例如該條例第112條規(guī)定，在用機(jī)動(dòng)車排放污染物超過規(guī)定排放標(biāo)準(zhǔn)的應(yīng)當(dāng)責(zé)令改正并處罰款，逾期未進(jìn)行機(jī)動(dòng)車排放污染定期檢測(cè)的，責(zé)令改正，每超過一個(gè)檢測(cè)周期處500元罰款。顯而易見，一部好的立法能夠帶動(dòng)整個(gè)領(lǐng)域法律規(guī)制制度的進(jìn)步。

（三）正確區(qū)分內(nèi)部行政責(zé)令行為和外部行政責(zé)令行為

基于適用范圍不同，廣義的行政責(zé)令行為還應(yīng)當(dāng)包括內(nèi)部行政責(zé)令行為?！秱魅静》乐畏ā分?，內(nèi)部行政責(zé)令占到4處，近1/3，比例不可謂不大。由此造成的“里外親疏遠(yuǎn)近”，如非從法學(xué)研究的視角進(jìn)行解構(gòu)比對(duì)，可能難以發(fā)現(xiàn)。但是，這不排除一些別有用心者從中尋找漏洞，以較低的風(fēng)險(xiǎn)和成本，在全民抗擊新冠肺炎的緊要關(guān)頭實(shí)施違法犯罪行為。一旦這些行為及其所造成的危害公諸于眾，社會(huì)和群眾必然反思是否因?yàn)榉ǖ摹安簧啤睂?dǎo)致這些惡。

四、對(duì)完善《傳染病防治法》行政責(zé)令制度的建議

綜上可知，《傳染病防治法》行政責(zé)令制度進(jìn)一步完善的路向，既要包括完善法律責(zé)任模式，又包括強(qiáng)調(diào)公共執(zhí)行和私人救濟(jì)的有機(jī)結(jié)合，還包括創(chuàng)新社會(huì)治理體制以切實(shí)提升法律效力。

（一）完善法律責(zé)任模式

對(duì)《傳染病防治法》而言，有必要分別規(guī)定公、私責(zé)任主體的法律責(zé)任，對(duì)于分則規(guī)定的每一行為模式均要規(guī)定有相應(yīng)的法律責(zé)任，對(duì)行政處罰作出種類和檔次齊全的設(shè)置，根據(jù)行為的性質(zhì)、情節(jié)加重、結(jié)果加重和危險(xiǎn)性階梯式課處行政處罰，并附隨富有針對(duì)性的行政責(zé)令，引進(jìn)諸如“日罰款”等較靈活的執(zhí)行方式。在形成行政法律責(zé)任和行政內(nèi)部監(jiān)管責(zé)任一體的行政責(zé)任體系的基礎(chǔ)上，完善相關(guān)條款的刑事法律責(zé)任、民事法律責(zé)任，令《傳染病防治法》成為每一個(gè)社會(huì)主體易于理解和支持的法律，并在危難之際將其作為法律武器，保護(hù)自身合法權(quán)益，監(jiān)督依法行政和行政執(zhí)法，主張行政、民事賠償責(zé)任，指控刑事犯罪行為。

更長(zhǎng)遠(yuǎn)地看，《行政處罰法》同時(shí)在行政處罰法定種類和行政處罰附隨行為中規(guī)定行政責(zé)令，對(duì)行政責(zé)令的概念、屬性、類型、程序以及和行政處罰的銜接沒有明確規(guī)定，同樣顯得滯后?！缎姓幜P法》有必要對(duì)行政責(zé)令法律制度作出完善。筆者建議將來出臺(tái)獨(dú)立的行政責(zé)令立法。

（二）完善公共執(zhí)行和私人救濟(jì)路徑

第一，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行和申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。有學(xué)者主張，行政責(zé)令行為與行政強(qiáng)制措施在法律性質(zhì)、實(shí)施目的、實(shí)施前提和實(shí)施力度上均有明顯區(qū)別，據(jù)此否定行政強(qiáng)制法律在行政責(zé)令行為中的適用[3]（P54-63）。也有學(xué)者主張，行政責(zé)令行為只能在行政強(qiáng)制執(zhí)行中形成規(guī)范結(jié)構(gòu)[20]（P120-131）；還有學(xué)者主張以行政強(qiáng)制執(zhí)行為原則，以司法監(jiān)督為保障，建立多維的行政強(qiáng)制執(zhí)行體系[21]（P78-79）。首先，從法律依據(jù)上分析，《行政強(qiáng)制法》第2條第2款規(guī)定：行政強(qiáng)制執(zhí)行，是指行政機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)人民法院，對(duì)不履行行政決定的公民、法人或者其他組織，依法強(qiáng)制履行義務(wù)的行為。基于這一理念，通過行政處罰和行政責(zé)令行為課處行政違法行為人義務(wù)，自然均應(yīng)納入行政強(qiáng)制法律的范疇之中。其次，從法的經(jīng)濟(jì)價(jià)值分析，這一司法規(guī)制途徑既能賦予行政執(zhí)法機(jī)關(guān)更強(qiáng)的執(zhí)行力，又能促使行政執(zhí)法依法定程序展開，進(jìn)而保護(hù)被執(zhí)行責(zé)任主體的合法權(quán)益，全面實(shí)現(xiàn)效率和公平?？紤]到《傳染病防治法》對(duì)法律責(zé)任主體規(guī)定不明確，可能造成執(zhí)法主體的混淆，行政機(jī)關(guān)在應(yīng)對(duì)新冠肺炎疫情的行政執(zhí)法中，如果不能確定自己對(duì)某一違法行為是否具有行政處罰和行政責(zé)令強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)力時(shí)，應(yīng)積極依靠“行政非訴執(zhí)行”制度，確保執(zhí)法效力擲地有聲。

第二，被害主體對(duì)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)不履行行政責(zé)令職責(zé)提起行政訴訟。根據(jù)《行政訴訟法》第25條的規(guī)定：除行政行為的相對(duì)人以外，其他與行政行為有利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織也有權(quán)提起訴訟。實(shí)踐中，行政責(zé)令有賴于法律責(zé)任主體自覺履行，較之行政處罰而言，具有更大的執(zhí)行難度。因此，強(qiáng)調(diào)被害人對(duì)行政責(zé)令擁有提起行政訴訟的權(quán)利，有利于促進(jìn)違法行為人盡快停止侵害、恢復(fù)原狀。特別是在行政執(zhí)法機(jī)關(guān)未能及時(shí)、適當(dāng)?shù)貓?zhí)行行政責(zé)令，或違法行為人怠于履行行政責(zé)令所要求的義務(wù)，而執(zhí)法機(jī)構(gòu)又怠于監(jiān)管督促之時(shí)，這一救濟(jì)途徑，可能較依照《傳染病防治法》第77條提起民事訴訟來得更及時(shí)、有效。

第三，可能遭受行政責(zé)令行為侵害的其他私主體提起第三人行政訴訟。第三人訴訟制度源起于行政行為的復(fù)效性，即行政行為的雙重或多重效力，對(duì)他人的權(quán)益可能產(chǎn)生間接影響。實(shí)務(wù)中積累一定訴訟經(jīng)驗(yàn)的當(dāng)屬行政許可第三人訴訟[22]（P176-181）。對(duì)于疾控、醫(yī)療服務(wù)的提供和藥物、器械、防護(hù)用品的供應(yīng)，如果存在不當(dāng)?shù)脑S可或不許可，便有可能對(duì)期待受益的社會(huì)一般主體產(chǎn)生影響。允許第三人參加行政訴訟，有利于杜絕行政責(zé)令溢出法定職責(zé)導(dǎo)致職權(quán)濫用，進(jìn)而更加周全地保護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)主體合法權(quán)益，促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法、高效行政。

第四，檢察公益訴訟支持社會(huì)公開監(jiān)督。2015年7月1日，第十二屆全國人大常委會(huì)第15次會(huì)議授權(quán)最高人民檢察院在13個(gè)省、自治區(qū)、直轄市的部分檢察機(jī)關(guān)開展為期兩年的公益訴訟試點(diǎn)工作，一項(xiàng)重點(diǎn)工作就是開展環(huán)境保護(hù)行政公益訴訟，其中包括要求行政執(zhí)法機(jī)關(guān)履行監(jiān)管職責(zé)的行政公益訴訟[23]（P3）。檢察機(jī)關(guān)作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)介入，有利于拓展被害人救濟(jì)的路徑，推進(jìn)社會(huì)一般主體和公益組織積極行使監(jiān)督舉報(bào)的權(quán)利。當(dāng)前信息化的條件下，司法機(jī)關(guān)可以通過網(wǎng)上立案、在線審理、快遞送達(dá)的方式，及時(shí)提供強(qiáng)有力的司法支持[24]。

（三）創(chuàng)新社會(huì)治理體制

《傳染病防治法》中的行政責(zé)令具有多層次性的法律價(jià)值，包括政府履行執(zhí)法職責(zé)實(shí)現(xiàn)執(zhí)法意志、對(duì)疾控違法行為主體予以懲戒和促其糾正、保護(hù)人民群眾、促使社會(huì)公眾及公益組織和專業(yè)機(jī)構(gòu)參與抗疫、鼓勵(lì)全社會(huì)共克時(shí)艱。因此，行政責(zé)令的主體也具有多元性，具體表現(xiàn)為政府執(zhí)法、責(zé)任主體積極整改、被害人救濟(jì)、社會(huì)公眾監(jiān)督、檢察機(jī)關(guān)支持公益訴訟、人民法院司法規(guī)制等，其法律效力的充分發(fā)揮，也有賴于社會(huì)各方力量的積極參與。依法實(shí)施行政責(zé)令的更高目標(biāo)和價(jià)值追求，是實(shí)現(xiàn)政府治理、社會(huì)調(diào)節(jié)和居民自治的良性互動(dòng)，打造共建共治共享的社會(huì)治理新格局，確保全面推進(jìn)依法治國總目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)①習(xí)近平在黨的十九大報(bào)告中指出：“打造共建共治共享的社會(huì)治理格局。加強(qiáng)社會(huì)治理制度建設(shè)，完善黨委領(lǐng)導(dǎo)、政府負(fù)責(zé)、社會(huì)協(xié)同、公眾參與、法治保障的社會(huì)治理體制，提高社會(huì)治理社會(huì)化、法治化、智能化、專業(yè)化水平?！边@是對(duì)新時(shí)代推進(jìn)有中國特色的社會(huì)治理現(xiàn)代化新征程的總體要求，也是當(dāng)下抗擊新冠肺炎疫情的指導(dǎo)思想。。當(dāng)前《傳染病防治法》已初步構(gòu)建了能充分動(dòng)員社會(huì)力量、規(guī)制違法犯罪行為的法律制度。伴隨抗擊新冠肺炎戰(zhàn)役，《傳染病防治法》也將在實(shí)踐中不斷完善。

《傳染病防治法》行政責(zé)令制度應(yīng)當(dāng)明確其法律屬性并和行政處罰配套，引進(jìn)更加富有針對(duì)性、可行性的行政責(zé)令措施和更加靈活的執(zhí)行方式，規(guī)定行政賠償責(zé)任，完善行政法律責(zé)任，暢通司法救濟(jì)渠道，確保充分發(fā)揮行政責(zé)令所兼具的強(qiáng)制、懲戒、自糾、引導(dǎo)的多層次性法律效力。健全行政責(zé)令制度后的《傳染病防治法》將體現(xiàn)出“新行政法”的先進(jìn)理念，更加凸顯社會(huì)治理能力體系的現(xiàn)代化水平，成為中國特色社會(huì)主義公共衛(wèi)生治理格局的有機(jī)組成部分。