陳純柱 李昭霖

摘 要：第三方支付技術的出現(xiàn)打破了傳統(tǒng)的金融支付方式，在給人們帶來便利的同時也給金融體系的安全運行帶來挑戰(zhàn)。由于第三方支付洗錢這一新型犯罪形式具有高隱蔽性、高技術性、低風險性、跨地域性等特征，進而造成第三方平臺上以自我關聯(lián)的虛假交易、利用技術漏洞境外轉移資金、利用監(jiān)管空白漏洞非法套現(xiàn)等洗錢風險;而我國現(xiàn)有法律法規(guī)滯后、平臺責任缺位與運行失范、偵查和取證困難、信息交流與合作不足等問題，給我國的反洗錢工作帶來了極大困難。為此，應當從我國第三方支付洗錢的現(xiàn)實出發(fā)，健全相關法律法規(guī)體系，完善偵查方式和舉報獎勵體系，加強國內與國際的信息交流合作機制建設等措施，強化第三方支付的反洗錢監(jiān)管，才能降低第三方支付洗錢帶來的各類風險，遏制利用第三方支付技術實施洗錢犯罪的新趨勢。

關鍵詞：第三方支付;洗錢;網絡洗錢;懲治對策

基金項目：國家社會科學基金項目“電子商務欺詐行為的擴散與干預研究”（15BGL204）;重慶郵電大學社會科學重點項目“習近平新時代‘網絡空間治理戰(zhàn)略思想研究”（K2015-174）;重慶郵電大學網絡問題研究基地重點項目“第三方支付的法律問題研究”（CUWL2019-5）。

[中圖分類號] F713.36 [文章編號] 1673-0186（2020）010-0066-013

[文獻標識碼] A? ? ? [DOI編碼] 10.19631/j.cnki.css.2020.010.006

“互聯(lián)網+”推動著數(shù)字經濟的發(fā)展，帶來了第三方支付這一金融科技模式，近年來，隨著支付方式的變革，第三方支付的便捷性極大地改變了我們的消費方式和支付便利程度。根據(jù)央行發(fā)布的相關報告顯示，我國的第三方支付產業(yè)經過近20年的不斷創(chuàng)新與發(fā)展，一直保持高速發(fā)展的勢頭。2019年，我國網絡支付業(yè)務規(guī)模的金額累計2 134.84萬億元，交易筆數(shù)高達781.85億筆，分別同比增長10.40%和37.14%;其中移動支付業(yè)務占比進一步擴大，移動支付業(yè)務累計1 014.31億筆，金額347.11萬億元，同比分別增長67.57%和25.13%[1]。目前，我國第三方支付業(yè)務規(guī)模不斷擴大，推動了經濟社會的發(fā)展進程，改變了人們的消費支付方式。同時，我們也要看到，第三方支付這一金融科技的創(chuàng)新在提升交易效率、降低交易成本的同時，也降低了洗錢犯罪成本、拓寬了資金流轉渠道，帶來了很多新的社會問題。特別是第三方支付洗錢犯罪風險最為突出，犯罪方式越來越多。第三方支付洗錢犯罪不僅威脅國家經濟運行安全與金融管理秩序，還與電信網絡詐騙、貪污腐敗、恐怖主義等犯罪行為緊密關聯(lián)，嚴重威脅我國的經濟運行秩序和金融管理秩序。

目前，國內理論界已開始認識到我國第三方支付反洗錢法律規(guī)制不足問題的嚴重性，很多學者為此展開了討論。唐壹認為，第三方支付平臺的反洗錢監(jiān)管問題已成為金融監(jiān)管部門工作不可回避的問題，并進入了井噴式的發(fā)展時期[2]。王鑫、劉柬超認為，以移動互聯(lián)網、云計算、大數(shù)據(jù)、物聯(lián)網為代表的新一代信息通信技術的發(fā)展，使得犯罪嫌疑人的洗錢手段也開始呈現(xiàn)智能化的特征[3]。胡娟認為，凡是利用、通過或者是借助第三方支付平臺隱匿或掩飾因犯罪行為所取得的財物而規(guī)避法律的行為，均屬第三方支付洗錢行為[4]。張波、毛彥民認為，網絡的時空分離特性，表現(xiàn)在網絡洗錢手段的智能化、隱蔽化、便捷化降低了犯罪門檻，加大了洗錢犯罪的發(fā)案難度[5]。于春敏、周艷軍認為，互聯(lián)網金融時代產業(yè)碎片化所導致的信息分割問題是反洗錢最根本的障礙[6]。付熊認為，第三方支付洗錢問題要側重于刑事治理方面研究，并立足于網絡技術特點進行思考、尋找對策[7]。萬志堯強調，要重視行政監(jiān)管與刑事懲治，并要結合典型的互聯(lián)網洗錢方式進行分析，制度的設計要考慮國內和國際性特點[8]。丁佳、封思賢認為，非銀行支付機構反洗錢監(jiān)管相對滯后，第三方支付機構極易被洗錢犯罪分子利用甚至淪為幫兇，但是其研究探討的重點僅為風險指標的選取及適用，忽略了第三方支付機構的主觀能動性對反洗錢措施落實的促進作用[9]。蘭立宏認為，不僅應當完善反洗錢刑事法律，還應當提高規(guī)制利用第三方支付洗錢相關法律的法律位階，讓第三方支付平臺承擔嚴格的反洗錢義務[10]。李艷萍在研究中指出，第三方支付等互聯(lián)網支付業(yè)務資金流轉十分隱蔽，且流動迅速，但第三方支付機構反洗錢義務履行能力欠缺，給犯罪分子實施洗錢犯罪留下了可乘之機。要通過完善行政立法，落實監(jiān)管，加強人才培養(yǎng)等方面應對網絡支付洗錢風險[11]。李濤、張偉認為，依據(jù)現(xiàn)有的法律法規(guī)第三方支付平臺雖屬于非金融機構，但實質其已經具備了金融機構所具有的儲蓄和結算兩方面的功能，應當通過立法的形式對第三方支付平臺的具體操作標準做出細化規(guī)定，健全違法責任追究體系，對第三方支付平臺不履行反洗錢義務的行為嚴厲懲處等[12]。鄒帆認為，隨著網絡第三方支付的崛起，網絡洗錢憑借其虛擬性和隱蔽性的特點已經成為洗錢犯罪人的慣用手段[13]。

總體來說，我國關于網絡反洗錢方面的研究還處在初期，特別是在第三方支付反洗錢領域，相關研究仍然較少，這主要表現(xiàn)在：一是對第三方支付的研究更多的是從價值意義上進行的，而對存在的問題探討得很少;二是將第三方支付洗錢放在傳統(tǒng)的反洗錢框架中進行研究，忽視了網絡犯罪的特殊性;三是對反洗錢規(guī)制的研究往往從某單一角度出發(fā)，綜合治理研究較少。這些研究，反映了金融界和法學界對第三方支付的價值肯定和對第三方支付洗錢犯罪的高度警覺，這是有價值的。但對第三方支付平臺洗錢犯罪具有高度的新穎性、技術性、復雜性，特別是我國政府在對金融科技的監(jiān)管和法律方面存在的不足，關注得很少，嚴重地影響著第三方支付洗錢犯罪的懲治效果。

習近平總書記在全國網絡安全和信息化工作會議上指出，要依法嚴厲打擊網絡黑客、電信網絡詐騙、侵犯公民個人隱私等違法犯罪行為，切斷網絡犯罪利益鏈條，持續(xù)形成高壓態(tài)勢，維護人民群眾合法權益[14]。黨的十八大以來，國家金融管理層在鼓勵金融創(chuàng)新的同時著重強調加強金融科技的風險監(jiān)管，中國人民銀行一直將互聯(lián)網金融產業(yè)的改革發(fā)展與風險防范作為工作的重點任務之一，提出要鼓勵第三方支付行業(yè)與其他行業(yè)合作，促進金融科技的發(fā)展，同時也要防范風險[15]。中國人民銀行副行長范一飛指出：要在積極推進移動支付服務創(chuàng)新的同時，加強交易監(jiān)測和風險識別，保障支付業(yè)務安全。中國人民銀行行長易綱在2018年金融監(jiān)管會上指出：反洗錢形勢嚴峻，它是中國特色法治體制建設和國家治理體系現(xiàn)代化建設的重要內容，是我國金融工作的重要任務[16]。因此，本文從第三方支付洗錢發(fā)展的態(tài)勢入手，深入分析了第三方支付洗錢犯罪的犯罪特征、危害性以及懲治困境等問題，并在此基礎上，提出了懲治第三方支付洗錢犯罪的政策建議。

一、第三方支付洗錢的發(fā)展態(tài)勢、特征與風險

洗錢是一個金融行業(yè)的專用術語，是指把非法所得合法化，來達到掩飾犯罪目的的行為。洗錢犯罪進入公眾視野的標志是20世紀70年代初美國著名的“水門事件”。洗錢作為法律用語的出現(xiàn)，意指通過各種手段隱瞞、偽裝或者掩飾非法所得和收益的行為，即是將“非法所得”轉變成“合法收入”。反洗錢是政府實施立法和司法措施，調動社會相關組織和商業(yè)機構對可能的洗錢活動予以偵查和識別，對涉案事項進行監(jiān)管與處置，對涉案機構和人員進行懲治，以達到阻止犯罪活動的目的。

（一）第三方支付洗錢的產生及發(fā)展態(tài)勢

第三方支付是互聯(lián)網科技的重要成果，這種金融科技創(chuàng)新在我國發(fā)展大致分為三個階段。2003至2006年是“初始階段”。在這一階段，我國的電子商務發(fā)展伊始，消費應用場景較為單一，第三方支付平臺獨立性較差。第二個階段是2007至2013年為“成長階段”：第三方支付平臺開始擺脫對電子商務平臺的單一依賴性，第三方支付平臺首先進入了網絡化程度較高的外部市場，隨后又進一步拓寬應用渠道，布局移動支付。第三個階段是2014年至今，為“繁榮階段”：央行頒發(fā)了國內第一批第三方支付許可牌照，第三方支付市場由無序發(fā)展階段進入有序管理階段。與此同時，第三方支付平臺隨著國內用戶對于海外商品和服務的需求日益增加，進一步拓展市場進入跨境交易和跨境支付結算領域。伴隨著互聯(lián)網而發(fā)展起來的第三方支付，在經歷了三個階段發(fā)展之后，現(xiàn)在無論是支付手段、支付種類、應用場景都越來越呈現(xiàn)豐富和多樣化態(tài)勢。當前，我國第三方在線支付業(yè)務主要有信用中介、支付中介和直接支付工具三種模式。隨著5G通信技術的應用和發(fā)展，第三方支付還會在金融科技運行中呈現(xiàn)更多的模式與應用，它會給人們的金融生活帶來更多的方便與驚喜。

依據(jù)我國現(xiàn)有的法律法規(guī)，第三方支付雖是依托于網絡交易的公共平臺，同時也是具有一定信譽度和儲備資金的獨立主體。這種通過通信、信息技術提供對接銀行性金融機構支付結算端口的支付交易平臺，第三方支付實質已經具備了金融機構所具有儲蓄和結算兩方面的功能。主要作用是為交易雙方提供一種第三方保障，在買方確認收到賣方所售商品滿意前，暫時替交易雙方保管交易貨款，以減少買賣雙方所面臨的風險。網絡空間是第三方支付的主要載體。

第三方支付洗錢就是指利用網絡空間第三方支付交易平臺的運營特性，所實行的隱匿、掩蓋非法所得并將其表面合法化轉換的犯罪行為。由于第三方支付依托互聯(lián)網搭建的電子商務平臺，兼具網絡的開放性、便捷性與隱蔽性的特點。近年來，一些不法分子利用第三方支付平臺大肆進行洗錢犯罪活動。如2018年初深圳警方破獲了一起電信網絡詐騙案件，犯罪分子就利用第三方支付手段在10天內完成洗錢700余萬元[17];2018年5月福建公安破獲一起利用第三方支付平臺洗錢案件，凍結涉案資金580余萬元，抓獲涉案人員42人[18]。由此可見，第三方支付中的洗錢犯罪嚴重破壞著我們的經濟秩序、金融穩(wěn)定和國家安全，對我國現(xiàn)行法律和金融監(jiān)管提出了嚴峻挑戰(zhàn)，必須引起高度重視。

（二）第三方支付洗錢方式的特征

第三方支付是互聯(lián)網科技的重要成果，也是金融科技的重要模式。由于這一新興科技成果正處在發(fā)展初期，一些不法分子利用這一平臺的漏洞進行洗錢犯罪。從目前警方提供的案件信息來講，不法分子利用第三方支付平臺的洗錢呈現(xiàn)以下特征。

第一，第三方支付洗錢具有隱蔽性特征。隨著網絡技術進步而帶來的金融科技產品的創(chuàng)新，第三方支付已經不再是必須和銀行進行簽約，只需要由第三方支付平臺進行資金的支付結算即可實現(xiàn)交易雙方之間的資金轉移。再加上第三方支付洗錢犯罪固有的隱蔽性，互聯(lián)網時代的洗錢犯罪手段在不斷翻新、升級，讓具有洗錢犯罪性質的交易行為可能隱藏在海量的數(shù)據(jù)中，銀行等金融機構在運營中往往不能直接獲取到交易雙方的相關信息，進而導致反洗錢監(jiān)管部門難以掌握、識別與追蹤可疑交易和資金流向。

第二，第三方支付洗錢具有技術化特征。一是具有專業(yè)化特征。隨著互聯(lián)網技術的發(fā)展，互聯(lián)網金融科技產品交易便捷、資金瞬時到賬的特點大幅縮短了洗錢犯罪的時間成本，網絡空間的開放性特點降低犯罪門檻的同時，網絡犯罪專業(yè)化特點進一步突出。二是具有隱蔽性特征。依托于電子信息技術，犯罪行為人的犯罪方式和手段更加復雜和隱蔽。犯罪嫌疑人可以很容易通過一些技術及設備人為地將一些交易信息進行刪除，運用各種手段完成復雜的資金交易流轉，以減少資金流轉過程中所留下的記錄和信息，從而規(guī)避有關部門的監(jiān)管，實現(xiàn)對犯罪收益的表面合法化轉換。三是具有難以追蹤的特征。一些犯罪團伙通過黑客技術、病毒攻擊等，竊取他人的身份信息或交易賬號，并利用這些信息完成資金的流轉和交易，以實現(xiàn)隱匿身份下的高效資金流轉，避開反洗錢監(jiān)管和追蹤。

第三，第三方支付洗錢具有低成本特征。網絡洗錢犯罪相比傳統(tǒng)洗錢犯罪具有低成本性，一是通過第三方支付洗錢操作具有低成本性。洗錢犯罪行為人只需要在第三方交易平臺開通幾個賬戶，通過不同賬戶間的多次資金操作就可完成洗錢犯罪的金融操作。二是第三方支付洗錢具有低風險性。由于第三方支付交易的便捷和普及，交易平臺后臺每秒鐘都會產生數(shù)以萬計的交易記錄，網絡洗錢犯罪的交易隱藏在這海量的交易記錄當中，使監(jiān)管部門難以有效核實這些交易的交易對象和交易內容是否真實，給政府反洗錢監(jiān)管部門的有效監(jiān)管帶來了巨大挑戰(zhàn)。

第四，第三方支付洗錢具有跨境性特征?？缇承允蔷W絡犯罪的重要特點之一。一是涉及多個國家或地區(qū)。在司法實踐中，第三方支付洗錢犯罪越來越凸顯專業(yè)化、組織化、分工化，犯罪人員涉及不同群體、不同國家或地區(qū)，具有跨境性特性。二是面臨不同的法律體系與法律標準。一些犯罪分子利用目前世界上不同國家在洗錢犯罪法律體系和法律標準上的不同，利用不同國家對于網絡洗錢犯罪監(jiān)管能力和監(jiān)管水平存在差異以及信息不對稱的情況大肆洗錢，以達到逃避法律制裁的目的。

第五，第三方支付洗錢資金流動迅速與復雜。傳統(tǒng)資金流轉需要通過金融機構進行簽字蓋章、票證確認等金融操作，資金流轉慢。而第三方支付交易省去了大量的實體流程，交易資金能即時到賬，極大地縮短了洗錢犯罪的流程。網絡洗錢行為人還會利用這一特點進行多次劃轉，通過不同手段多次循環(huán)往復，讓洗錢資金流動迅速與復雜，達到切斷資金鏈條，模糊資金流向的目的。這就給監(jiān)管和偵查部門發(fā)現(xiàn)犯罪、追蹤犯罪帶來了困難。

（三）第三方支付平臺洗錢方式帶來的風險

第三方支付平臺洗錢犯罪帶來的直接風險就是以自我關聯(lián)的虛假交易進行的洗錢風險、信用卡等手段惡意套現(xiàn)風險、資金非法向境外轉移的風險、沉淀資金非法使用和跨境資金支付風險等。它破壞社會經濟秩序，給國家的經濟轉型、社會發(fā)展以及人民群眾的生命財產帶來巨大的損失。目前，第三方支付洗錢犯罪風險大致分為四類。

第一，以自我關聯(lián)的虛假交易進行的洗錢風險。在第三方支付平臺上，虛假交易包括非真實性交易內容和交易內容價格遠遠高于其真實市場價值。國際反洗錢金融特別行動組在2010年就提出，新型的支付方式打破了傳統(tǒng)支付的交易模式，幾乎不再依賴于傳統(tǒng)的面對面的交易模式[19]。因此，第三方支付平臺在核驗用戶身份真實性、交易內容真實性等方面存在不足。此時，犯罪人利用第三方支付平臺在注冊核驗時不能對申請人進行逐一嚴格審核的情況，用非真實的身份信息進行一個或多個賬戶設立，之后利用不同賬戶在電子商務交易平臺發(fā)布內容虛構或者交易內容價格遠高于其真實市場價值的實物或非實物，進行交易。從而使得異常資金的流動難以跟蹤、調查及發(fā)現(xiàn)，實現(xiàn)非法資金在不同賬戶之間的多次流轉，并為其披上合法的外衣，達到對非法資產表面合法化轉換的目的。

第二，利用監(jiān)管空白漏洞讓非法現(xiàn)金套現(xiàn)的風險。金融運行中，由于第三方支付工具已經不再像傳統(tǒng)的支付工具一樣需要依賴面對面的交易模式，犯罪人可以利用第三方支付平臺監(jiān)管制度的不完善進行惡意套現(xiàn)。尤其在第三方支付平臺境外業(yè)務中的監(jiān)管力度更為薄弱，犯罪人以違法犯罪所得的收益和資金通過第三方支付平臺給信用卡、移動充值卡、儲值卡等方式進行不記名充值，最后轉入銀行資金賬戶，實現(xiàn)資金快速套現(xiàn)，從而實現(xiàn)非法資金的合法化轉換，實施洗錢犯罪。

第三，利用技術漏洞境外轉移資金的洗錢風險。在第三方支付平臺上，掃碼支付結束了第三方支付平臺僅作為交易雙方的第三方獨立中介的角色，加之收錢碼發(fā)放審核門檻較低，幾乎徹底喪失了對于交易真實性、完整性的分析與審核能力。在此場景下，第三方支付平臺開始直接參與用戶支付交易結算，交易資金瞬時到賬。犯罪嫌疑人借助第三方支付平臺存在的技術上的監(jiān)管漏洞，將非法資金打入自己虛設的賬戶上，然后又將這些非法資金進行轉賣、轉移，或者大量購買比特幣、以太坊等數(shù)字貨幣等，實現(xiàn)資金向境外轉移，以達到洗錢犯罪的目的。

第四，第三方支付平臺直接參與洗錢或合謀進行洗錢帶來難以監(jiān)管的風險。在消費應用場景日益豐富的今天，利益的驅動會使很多組織和個人鋌而走險。一是第三方支付平臺直接參與洗錢。隨著移動互聯(lián)網的發(fā)展，第三方支付平臺已經不再是單純扮演連接金融交易前端用戶和后端銀行的橋梁角色，而是具有獨立的支付結算功能。這就導致了資金交易前后端關聯(lián)中斷，形成了閉合性支付環(huán)節(jié)，這就為躲避監(jiān)管、實施洗錢犯罪留下漏洞。二是犯罪人與第三方支付平臺員工合謀洗錢。FATF在報告《利用新支付模式洗錢》中就曾指出，通過分析大量案例發(fā)現(xiàn)，新支付方式的經營者與其工作人員具有與犯罪人合謀洗錢的巨大風險[19]。第三方支付平臺的大量涌現(xiàn)與監(jiān)管措施的相對薄弱，也為第三方支付平臺及其工作人員與犯罪人合謀洗錢犯罪埋下隱患，監(jiān)管難度加大，使網絡洗錢交易犯罪的風險急劇上升。

二、第三方支付洗錢的懲治現(xiàn)狀及困境

電子商務、電子支付產業(yè)的迅猛發(fā)展帶來的洗錢犯罪成為國家經濟監(jiān)管和司法中的難題。近年來，網絡洗錢犯罪呈現(xiàn)愈演愈烈的態(tài)勢，也引起了有關部門的重視。為了進一步有效打擊各類洗錢犯罪活動，相關部門陸續(xù)出臺了一系列法律法規(guī)，對第三方支付洗錢犯罪進行懲治。

（一）第三方支付洗錢的懲治現(xiàn)狀

習近平總書記指出，國家網絡安全工作要堅持網絡安全為人民、網絡安全靠人民。這些年來，我國在反洗錢規(guī)制方面制定了一系列行之有效的法律法規(guī)，有力地懲治了第三方支付洗錢犯罪活動，主要集中在以下方面。一是刑事法律規(guī)制。司法機關主要依據(jù)《中華人民共和國刑法》第一百九十一條洗錢罪以及第三百一十九條等有關規(guī)定，對相關犯罪行為予以定罪量刑。最高法院也出臺了相關司法解釋①以促進依法、有效打擊洗錢及相關犯罪活動。二是行政法規(guī)規(guī)制。主要以全國人民代表大會常務委員會頒布的《反洗錢法》為主體，中國人民銀行等行政主體制定的相關部門規(guī)章為補充，對各類洗錢犯罪行為予以規(guī)制。比如《非金融機構支付服務管理辦法》《支付機構反洗錢和反恐怖融資管理辦法》《關于促進互聯(lián)網金融健康發(fā)展的指導意見》《非銀行支付機構網絡業(yè)務支付管理辦法》等系列規(guī)定。三是綜合治理。中國反洗錢監(jiān)測分析中心、公安部、中國銀行保險監(jiān)督管理委員會、各商業(yè)銀行反洗錢中心聯(lián)合行動堅持網上網下聯(lián)動、境內境外統(tǒng)籌的方針，有效遏制了第三方支付洗錢犯罪活動，成功破獲了一系列重案要案。

總的來說，我國政府非常重視第三方支付反洗錢犯罪懲治工作，這些年來，在法律制度構建、信息交流、司法合作等方面都取得了很大的成效，保證了我國金融科技事業(yè)的創(chuàng)新和發(fā)展。但是，第三方支付畢竟是新興科技領域的創(chuàng)新，我們對第三方支付反洗錢監(jiān)管也在探索之中，監(jiān)管措施和監(jiān)管體系還缺乏協(xié)調性和整體性，難以應對形勢嚴峻和不斷變化的第三方支付洗錢犯罪形勢，也為我國金融模式創(chuàng)新和服務實體經濟這一要求帶來很大的挑戰(zhàn)。

（二）第三方支付洗錢的懲治困境

在現(xiàn)實中，社會監(jiān)管永遠落后于經濟的發(fā)展。在金融科技迅速發(fā)展和國家經濟監(jiān)管方式不斷創(chuàng)新的背景下，第三方支付洗錢犯罪活動仍然暗流涌動，呈現(xiàn)多發(fā)趨勢且難以懲治。

1.反洗錢刑事立法滯后帶來的懲治困境

根據(jù)我國央行歷年公布的《反洗錢報告》來看，我國的大額交易和可疑交易報告數(shù)量十分巨大，僅2018年，我國反洗錢監(jiān)測分析中心接收大額交易報告9.19億份，可疑交易報告160.20萬份，我國的洗錢行為頻發(fā)，國家每年面臨數(shù)千億的資金流失[20]。但是，在中國裁判文書網檢索洗錢罪判決的案例數(shù)量卻微乎其微，每年以洗錢罪定罪處罰的案件僅有百余件。這在一定程度上說明了我國在洗錢罪的刑事立法上存在著很多問題。

第一，洗錢罪的適用范圍狹窄，導致第三方支付洗錢犯罪重罪輕判。按照我國洗錢犯罪的上述立法思路，我國《刑法》規(guī)定洗錢罪的上游犯罪僅有特定的七種，這一規(guī)定導致洗錢罪的適用范圍過于狹窄。因此，在司法實踐中以洗錢罪定罪處罰的案件數(shù)量極少。尤其是在當今互聯(lián)網環(huán)境下，如網絡詐騙、網絡盜竊、網絡賭博等犯罪，涉案金額巨大，隱瞞上述犯罪所得及其收益的行為嚴重影響了我國的資金安全和金融秩序，而在司法實踐中并不能以洗錢罪對其定罪處罰，僅能以掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益罪這一刑罰較輕的罪名來對其進行制裁，導致第三方支付洗錢犯罪重罪輕判。

第二，《刑法》中洗錢罪往往被認定為延伸犯罪，導致第三方支付洗錢犯罪得不到應有的懲治。由于《刑法》重上游犯罪，輕延伸犯罪，導致第三方支付洗錢犯罪重罪輕判。《刑法》第一百九十一條對于洗錢情節(jié)主觀明知的認定條款較為模糊，導致其在司法實踐中適用性降低，大部分洗錢行為被其他犯罪吸收。因而對很多上游犯罪主體本身所實施的掩飾、隱瞞犯罪其所得而進行的洗錢行為并沒有在法律上做出評價。如走私犯罪、貪污犯罪、網絡詐騙罪等犯罪的犯罪人對其犯罪所得的非法收益所進行的洗錢行為，一般按照走私罪、貪污罪、受賄罪、詐騙罪等本罪進行定罪處罰，不再以洗錢罪定罪和本罪數(shù)罪并罰，這無疑是縱容了犯罪的發(fā)生。

第三，對洗錢犯罪客體劃分不明確帶來的重罪輕判。洗錢罪在我國刑法體系中劃分為“金融管理秩序罪”，這種犯罪客體劃分不明確帶來了懲治中的很多困境。在金融實踐中，執(zhí)法者在認定洗錢罪所侵犯的客體時往往從金融管理秩序中來尋找犯罪依據(jù)。隨著新興科技的不斷發(fā)展，犯罪分子洗錢的方式也不斷更新，洗錢渠道也早已不再以金融機構為主，尤其是第三方支付洗錢、數(shù)字貨幣洗錢等新興洗錢方式的出現(xiàn)，遠遠游離于侵犯“金融管理秩序”這一法律定性之外。按照罪刑法定原則，如果洗錢行為沒有侵犯金融管理秩序這一法益，則不能按照洗錢罪定罪處罰，從而導致輕縱犯罪[21]。因此，洗錢罪在我國由于學理認識不足進而導致其刑法體系中劃分的不科學性帶來懲治中的諸多問題。

2.偵查和取證困難在第三方支付洗錢中帶來的懲治困境

隨著社會生活網絡化程度的不斷加深，網絡產業(yè)分工也日益細致化，這進一步導致了信息割裂、監(jiān)管分散等問題。一是交易主體參與分散。僅從單一交易流程看，完成資金轉移，需要銀行、第三方支付服務運營商、電信運營商、消費支付場景經營者、消費主體等多方共同參與。由于參與主體多元化、交易流程碎片化等特點，用戶信息、交易信息、驗證識別信息被分別保存在不同的主體當中，不便監(jiān)管。二是交易中只認“證”，不認“人”。第三方支付主要通過私鑰、公鑰、數(shù)字證書、電子簽名等技術手段來驗證交易雙方的身份信息。只認“證”，不認“人”的特點決定了第三方支付交易環(huán)境下的各個參與主體，只能查看證書項下的資金數(shù)額，而不能查看資金的來源[22]。三是反洗錢追蹤難。為了保證第三方支付過程中用戶個人信息的私密性，各大支付平臺又采取了各種加密技術，來加強用戶的個人信息保護，這進一步加大了反洗錢監(jiān)管部門進行反洗錢情報收集、洗錢犯罪甄別、信息追蹤的難度。四是支付數(shù)據(jù)龐雜難以識別。由于消費應用場景多元化和普及化，支付系統(tǒng)內每天都產生海量的交易記錄數(shù)據(jù)，龐雜的數(shù)據(jù)信息也給篩別可疑交易、風險交易帶來了新的挑戰(zhàn)。五是由于第三方支付洗錢犯罪虛擬性、技術性、匿名性等特點，帶來證據(jù)收集、認定的難度。電子數(shù)據(jù)證據(jù)天然存在難追蹤、易復制、易滅失和易篡改的特點，對證據(jù)的發(fā)現(xiàn)、提取、保全、鑒真都有相應的技術性規(guī)范。一旦取證程序存在瑕疵，將導致證據(jù)可采性降低、證據(jù)鏈難以形成等問題，嚴重影響對第三方支付洗錢犯罪的打擊效果。

3.第三方支付網絡平臺的反洗錢義務缺位帶來的懲治困境

基于我國反洗錢的國際責任和洗錢犯罪懲治的現(xiàn)實需要，我國現(xiàn)階段反洗錢法律體系是以《反洗錢法》為中心，以行政法規(guī)和中國人民銀行為主的行政機關所制定的部門規(guī)章為補充而共同構建的。一方面，雖然《反洗錢法》作為我國唯一一部反洗錢專門性法律，具有里程碑式的意義，但是，其不論是在處罰方式及力度上還是在反洗錢情報信息收集等方面，都存在明顯不足。另一方面，以央行為首的行政主管部門所制定的部門規(guī)章中，《金融機構反洗錢規(guī)定》《人民銀行反洗錢調查實施細則》以及《金融機構客戶身份識別和客戶身份資料及交易記錄保存管理辦法》都主要針對金融機構進行規(guī)定，而未能將互聯(lián)網非銀行支付機構作為監(jiān)管主體納入規(guī)制范圍內。直到2016年7月1日正式施行的《非銀行支付機構網絡支付業(yè)務管理辦法》，才首次對互聯(lián)網非銀行支付機構的風險防范、風險管理以及交易監(jiān)測等義務進行了規(guī)定。同年12月28日，央行發(fā)布的《金融機構大額交易和可疑交易報告管理辦法》也明確將互聯(lián)網非銀行支付機構納入責任主體范圍內，這也意味著我國已經開始重視互聯(lián)網非銀行支付機構所隱含的嚴重洗錢風險。但這些規(guī)范仍然存在主體責任不明確、懲處力度小和可操作性差等問題，導致對第三方支付平臺洗錢犯罪威懾力較小，難以起到較好的反洗錢效果。

4.第三方支付平臺運行失范帶來的懲治困境

《反洗錢法》作為我國的反洗錢專門性法律，所規(guī)定的義務主體主要是銀行性金融機構。對于其他非銀行性金融機構能否成為反洗錢義務主體而承擔責任，條文并沒有做出明確的規(guī)定。因此，一是規(guī)定職責不明。第三方支付平臺作為特定非金融機構，僅在《反洗錢法》第三十五條中提出特定非金融機構的范圍、具體反洗錢義務以及監(jiān)督管理標準等由國務院直管部門制定，但并未被賦予明確的反洗錢義務[23]。二是可疑標準不達標?！吨Ц稒C構反洗錢和反恐怖融資管理辦法》（以下簡稱“《辦法”》）沒有制定明確的可疑交易標準?！掇k法》第三十五條指出，第三方支付機構可根據(jù)自己運營的業(yè)務范圍、行業(yè)特點等實際情況，自行制定。而第三方支付機構現(xiàn)有的技術能力和技術水平，還不足以實現(xiàn)對異常交易等可疑交易的甄別與監(jiān)管，嚴重影響和打擊第三方支付洗錢犯罪的效果[24]。三是身份識別不到位?！斗倾y行支付機構網絡支付業(yè)務管理辦法》第六條僅要求驗證客戶身份基本信息。但在經濟生活中，一些交易平臺由于技術水平限制或為了最大限度地追求利潤，吸引用戶進駐，會更加注重用戶注冊的便捷程度，對于用戶信息的審核門檻相對較低，未能實現(xiàn)有效識別。四是信息不對稱。一些交易平臺對用戶身份信息審核程度不一，仍有可能存在大量用戶信息不真實、不完整的情況，從而使平臺陷入巨大的洗錢行為風險狀態(tài)之下。五是威懾力不足?！斗聪村X法》和以中國人民銀行為主的反洗錢主管部門所制定的一系列部門規(guī)章等都是以行政處分、罰金等行政處罰作為規(guī)制手段，威懾力較低，不足以制約這種不作為行為的發(fā)生。

5.缺乏反洗錢的國際和國內的信息共享合作與交流機制帶來的懲治困境

國際方面，現(xiàn)階段反洗錢國際合作主要分為兩大體系：一是以聯(lián)合國公約為紐帶進行國際反洗錢合作;二是國家之間自主成立的反洗錢機構。如反洗錢金融特別行動組（FATF）、艾格蒙特集團（The Egmont Group）、亞太反洗錢組織（APG）等，但是仍存在諸多問題。一是各國法律體系的不一致，導致反洗錢監(jiān)測標準不同，進而影響合作深度。比如洗錢罪上游犯罪種類范圍的不一致。俄羅斯推行一切犯罪立法制;美國推行特定犯罪立法制，將170余種洗錢定為上游犯罪;日本推行單一犯罪立法制，規(guī)定僅毒品犯罪為上游犯罪。二是共享合作機制薄弱。我國反洗錢監(jiān)測分析中心作為國家金融情報機構，截至2019年12月31日，僅與境外53家金融情報機構簽署了合作文件，合作范圍主要集中在情報收集、分析、協(xié)作調查方面。在研究交流和司法協(xié)助方面仍然較為欠缺。三是信息的分散導致監(jiān)控難。目前國際組織和各國尚未建立完備的信息共享監(jiān)管系統(tǒng)，網絡反洗錢信息共享機制欠缺，數(shù)據(jù)信息收集相對分散，彼此信息獨立。四是缺乏統(tǒng)一的監(jiān)管標準。由于我國現(xiàn)階段異常交易篩別、反饋、上報標準不一致，致使各大第三方支付平臺在實際操作中往往出于縮減運營成本、提高交易效率以及其他等方面的考慮而選擇了最低成本的方式，導致沒有統(tǒng)一的監(jiān)管機制，嚴重影響打擊第三方支付洗錢犯罪的效果。

三、懲治第三方支付洗錢的對策建議

習近平總書記在2018年全國金融工作會上指出，要把主動防范化解系統(tǒng)性金融風險放在更加重要的位置，著力完善金融安全防線和風險應急處置機制。在互聯(lián)網時代，第三方支付已經得到廣泛普及。預防和打擊第三方支付洗錢等網絡洗錢犯罪活動，不僅有利于金融科技的健康發(fā)展，也有利于維護良好的國家形象。這些年，我國在懲治第三方支付洗錢方面做了大量工作，取得了很大的成效。

（一）完善懲治第三方支付洗錢犯罪的法律體系

第一，在立法上擴大洗錢罪上游犯罪的范圍。不論是從當今全球的反洗錢立法形勢還是從《聯(lián)合國打擊有組織跨國犯罪公約》（以下簡稱“《公約》”）來看，對于洗錢罪上游犯罪的規(guī)定都比我國現(xiàn)有的立法范圍更加寬泛，例如美國作為世界上最早對洗錢認定犯罪化并予以監(jiān)管的國家，其規(guī)定洗錢罪的上游犯罪有170余種;《公約》認為其第二條所界定的所有嚴重犯罪都是洗錢罪的上游犯罪。因此，為了適應打擊洗錢犯罪和促進反洗錢國際司法合作的需要，我國應當借鑒國外反洗錢立法的相關經驗，進一步完善反洗錢罪名設置，擴大上游犯罪種類范圍，增強洗錢罪在司法實踐中的適用性，以真正發(fā)揮刑罰對洗錢犯罪的震懾作用。具體而言，可以探索將重大財產犯罪納入上游犯罪范圍，因為在“互聯(lián)網+”時代背景下，網絡空間蘊含著巨額的財產，侵犯這一財產的危害性也十分巨大，為了保護人民群眾財產安全，立法應當對其予以保護。

第二，將洗錢罪與本罪共同處罰。在我國司法實踐中通常都對上游犯罪的本犯不再單獨以洗錢罪定罪處罰。我們認為，在新興科技突飛猛進的新時代，社會經濟形態(tài)和金融運行方式多種多樣并交叉融合，由這種經濟與金融形態(tài)所催生和引發(fā)的犯罪方式必然多種多樣，在有些情況下，洗錢犯罪與上游犯罪分別會侵犯不同的法益，且二者不具有犯罪構成上的依附關系時，此時應當認定上游犯罪的本犯同時構成洗錢罪[25]。這樣更有利于打擊洗錢犯罪，增強法律權威。

第三，明確洗錢犯罪的客體。在互聯(lián)網環(huán)境下，第三方支付洗錢犯罪等新型網絡洗錢犯罪活動在某些非金融洗錢的情況下可能并不破壞我國的金融管理秩序，但該行為一定會妨害司法機關追查犯罪的正?；顒?。在此情況下，妨害司法權正常行使變成了洗錢罪的主要客體，甚至是單一客體。因此，在我國《刑法》中，應該將洗錢罪從破壞金融管理秩序一章歸入妨害司法罪一章，才對洗錢罪有更加清楚的規(guī)制。

（二）健全第三方支付反洗錢法規(guī)體系

第一，完善交易主體的實名登記制度和審核制度。在反洗錢法規(guī)規(guī)章中明確支付業(yè)務主體的身份識別，包括交易主體的交易記錄和誠信檔案等操作細節(jié)。在相關法規(guī)中，對非銀行支付機構的交易記錄留存、異常交易和大額交易識別、上報程序及責任進行進一步的細化規(guī)定，同時要嚴格審核。在反洗錢法規(guī)規(guī)章中要明確規(guī)定交易主體的資質、證照、經營范圍等相關資料的核實與監(jiān)管條款。

第二，增強第三方支付平臺的主體責任。第三方支付運營平臺商作為互聯(lián)網非金融機構與傳統(tǒng)銀行金融機構相比有著相對獨立的特性，但作為第三方網絡支付服務提供商，承擔著與商業(yè)銀行性質相同的支付、結算業(yè)務。在當前第三方支付平臺洗錢犯罪日益猖獗，嚴重沖擊了我國貨幣資金正常流轉、管理秩序的情況下，要進一步增加第三方支付平臺作為相應的反洗錢責任主體，使其承擔相應的反洗錢責任[26]。

第三，明確交易主體的義務。在反洗錢法規(guī)規(guī)章中以條文形式明確規(guī)定第三方支付平臺運營商等特定非金融機構參與反洗錢義務的具體內容以及相應的免責事項，使它符合第三方支付平臺的運營特點和具體實際，細化法律規(guī)范，避免履行反洗錢義務與職業(yè)規(guī)范的沖突，以確保第三方支付平臺反洗錢行為具有較強的針對性、實操性和有效性，并有監(jiān)管措施，對不履行反洗錢義務的行為給予相應的懲罰[27]。

第四，要加大對跨境交易主體的監(jiān)管。在互聯(lián)網背景下，第三方支付洗錢犯罪常?？缇尺M行，因此，必須進一步在反洗錢法規(guī)規(guī)章中明確規(guī)定跨境交易主體反洗錢法律責任和各類處罰措施，規(guī)定中要加大對跨境交易機構的監(jiān)管力度和處罰力度，建立健全跨境第三方支付反洗錢法規(guī)體系。

（三）完善第三方支付洗錢的偵查方式，提高證據(jù)收集能力

在網絡洗錢犯罪中，情報收集至關重要。一是必須進一步建立全方位、多層次的立體情報收集體系。目前反洗錢監(jiān)測分析中心對反洗錢情報信息所采用的以被動收集為主的工作方式，已經不符合現(xiàn)實環(huán)境下打擊第三方支付洗錢犯罪的要求。應當秉承“風險防控”的原則，根據(jù)第三方支付洗錢網絡化、技術化、智能化、精細化的犯罪特點，將現(xiàn)有資源投入反洗錢內控體系建設，加強風險交易分析、可疑客戶和洗錢犯罪案例分析等工作，強化對第三方洗錢犯罪的動態(tài)監(jiān)控。二是加強反洗錢專業(yè)人才隊伍建設。通過知識培訓和技能訓練，有意識地選拔和培養(yǎng)反洗錢專業(yè)人才，建立由各類專業(yè)技術人才共同組成的反洗錢應對工作機構。三是利用專業(yè)技術能力，運用大數(shù)據(jù)技術，提升數(shù)據(jù)挖掘能力，深入挖掘犯罪上下游證據(jù)，摸清洗錢犯罪資金走向，形成完整的資金流向鏈條。四是提升對電子數(shù)據(jù)證據(jù)化的有效性，使相關犯罪證據(jù)有效收集、固定、保存并符合程序法規(guī)定，以進一步提高第三方支付洗錢犯罪的打擊力度。

（四）建立第三方支付平臺洗錢舉報獎勵體系

利益手段是市場經濟環(huán)境下調整社會關系的重要手段，而建立反洗錢獎勵體系是目前很多國家正在使用的反洗錢監(jiān)管舉措?！蔼剟钆c約束并舉”原則是國際反洗錢舉措的重要經驗之一[28]，因此，我國要進一步探索建立反洗錢舉報激勵機制。具體而言，一是反洗錢監(jiān)督管理機關對反洗錢義務主體的運營實際進行考察，并根據(jù)其在運營過程中監(jiān)測、發(fā)現(xiàn)、舉報反洗錢行為的表現(xiàn)情況，給予其一定的物質激勵，提高義務舉報的積極性[29];二是將反洗錢獎勵制度法律化，參照我國《支付結算違法違規(guī)行為舉報獎勵辦法》中的正向激勵思路，將反洗錢獎勵制度在《反洗錢法》中明確規(guī)定，以提高文件層級，為制度的實踐運行提供法律保障[30];三是實行反洗錢“軟法”與“硬法”結合，以央行為主的反洗錢主管部門，可探索將支付平臺反洗錢成績與央行的相關優(yōu)惠政策掛鉤，對完成反洗錢任務的企業(yè)予以政策優(yōu)待或行政獎勵，實現(xiàn)行業(yè)內部政策與法律制度雙軌并行、共同發(fā)力的局面;四是建立多種渠道的公民洗錢檢舉揭發(fā)途徑，人民群眾在反洗錢方面作為一種巨大的社會力量具有不容小覷的作用。

（五）加強信息共享及國際交流合作機制建設

第三方支付洗錢犯罪作為網絡洗錢犯罪的一種，其天然具有網絡犯罪的虛擬性、隱蔽性、全球性等特點[31]，這種洗錢犯罪常常是在跨域、跨境中進行。黨的十八大之后，我國在懲治第三方支付洗錢方面做了大量工作，也收到了很好的效果。但是，面對新時代互聯(lián)網技術帶來的新挑戰(zhàn)，我們還要抓緊做好很多工作。一是要進一步推進國際合作與地區(qū)交流。由于第三方支付洗錢往往具有跨國性，必須通過信息共享和合作交流來遏制洗錢犯罪蔓延。二是必須進一步加強與國際反洗錢組織合作。國際反洗錢組織作為重要的反洗錢力量，我國應當主動加強與國際反洗錢組織的交流與合作，參與組織制度制定與改革，汲取先進治理經驗，指導國內反洗錢工作。三是深化國家間合作，建立與周邊及重點國家（地區(qū)）的雙邊、多邊信息通報與司法協(xié)作機制。借鑒先進治理經驗，完善國內在第三方支付方面的相關立法，遏制網絡洗錢犯罪國際化趨勢。四是加強綜合治理。網絡洗錢有其特殊性，除了在金融機構內部設立反洗錢工作中心外，還應建立由反洗錢主管部門、網安部門、公安、檢察院等多機關共同參與的反網絡洗錢信息共享平臺。我國應該完善部門間合作機制，深化信息交流共享，探索構建統(tǒng)一的反網絡洗錢信息通報機制。

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