王瑞劍

(北京大學 法學院，北京 100871)

一、問題的提出

近年來，刑事程序的協(xié)商性處理，逐漸成為世界各國刑事司法改革的重要方向。作為大陸法系的典型代表，德國刑事司法中不乏協(xié)商因素，其出現(xiàn)甚至可以追溯至20世紀70年代早期。[1]如同大多數(shù)國家一樣，刑事協(xié)商甫一興起，便引發(fā)廣泛的討論和質(zhì)疑，甚至有學者指出，通過協(xié)商解決刑事案件是對刑事程序法秩序的致命打擊。[2]盡管議論紛紜，刑事協(xié)商機制仍在德國司法實務中得以大范圍運行。據(jù)德國學者考察，早在10余年前，德國司法實踐中部分地區(qū)便已有30%左右的案件通過刑事協(xié)商(Absprachen)加以解決。[3]此時的刑事協(xié)商僅僅被視為實踐中的潛規(guī)則，未被規(guī)范所承認。此后，星星之火頗有燎原之勢。在2011年，基層法院大約有18%、州法院大約有23%的刑事案件通過認罪協(xié)商(Verst?ndigung)得到處理。[4]31可見，在德國司法實踐中，刑事協(xié)商已成為一項無法排除的處理機制。

當然，自刑事協(xié)商在德國興起之初，其與傳統(tǒng)實質(zhì)真實主義的沖突便成為理論界與實務界爭議的焦點。[5]104實質(zhì)真實主義，在訴訟價值上體現(xiàn)于罪責原則(Schuldprinzip)與職權調(diào)查原則(Amtsermittlungsgrundsatz)，并藉由職權主義訴訟構(gòu)造得以實現(xiàn)。[5]87從這一角度來看，刑事協(xié)商自生自發(fā)的實踐理性，可謂與傳統(tǒng)的規(guī)范建構(gòu)處處抵牾。面對這一雙重困境，德國立法與司法雙管齊下：聯(lián)邦議會(Bundestag)于2009年將飽受爭議的認罪協(xié)商寫入德國刑事訴訟法第257c條，聯(lián)邦憲法法院(BVerfG)、聯(lián)邦最高法院(BGH)更是通過一系列判例加以規(guī)制。在這一過程中，傳統(tǒng)的實質(zhì)真實主義悄然發(fā)生變化，刑事協(xié)商開始嵌入傳統(tǒng)的職權主義訴訟模式。對此，正如德國學者評價，現(xiàn)有的規(guī)范與判例在很大程度上是妥協(xié)性的，而非創(chuàng)造性的[6]，其反映協(xié)商性司法理念與實質(zhì)真實主義獨特的調(diào)適與磨合。此種妥協(xié)性的發(fā)展過程，對于繼受實質(zhì)真實主義的我國而言，頗具借鑒意義。西風東漸，圍繞這一發(fā)展經(jīng)驗的理論探討不乏其數(shù)，對典型判例的解讀也已深入人心。但是，縱覽已有的研究成果，大多止于對德國論說的借鑒、制度層面的梳理以及現(xiàn)有規(guī)范、判例的譯介，缺乏理論視角下的考察與解讀。而恰恰是刑事訴訟的基礎理論，尤其是訴訟價值與訴訟構(gòu)造論，實為德國經(jīng)驗之關鍵所在。

有鑒于此，立足基礎理論，傳統(tǒng)的實質(zhì)真實主義如何進行妥協(xié)，職權主義出現(xiàn)何種讓步，協(xié)商性司法又受到哪些外在限制，值得加以深入探討。本文擬以德國刑事協(xié)商制度為樣本，簡要梳理其基本特征，并著力從訴訟價值、訴訟構(gòu)造與外在限制三個維度進行理論解讀，力圖貫通德國經(jīng)驗與理論層面。

二、刑事協(xié)商制度的基本特征

在德國，刑事協(xié)商是對協(xié)商性解決機制(konsensuale Erledigung)的統(tǒng)稱，其可被稱為諒解(Verst?ndigung)、協(xié)議(Vereinbarung)，甚至被視為交易(Handel)。[7]7早期的協(xié)商，僅在小部分案件中有限適用，成為秘而不宣的處理手段。隨著影響范圍的日益擴大，規(guī)范層面予以接納，并逐漸形成三種主要協(xié)商方式，分別為程序停止之協(xié)商、處刑命令之協(xié)商以及認罪協(xié)商。

程序停止(Einstellung)，是指在特定情況下，檢察官或法官可以對滿足特定條件的案件作出不予起訴的處理。在程序停止之前，可以對被追訴人科處相應的負擔(Auflagen)或指示(Weisung)。①(1)①據(jù)統(tǒng)計，在近四年德國聯(lián)邦總刑事案件數(shù)中，無負擔程序停止(§ 153)的案件大約占27%，附帶負擔程序停止(§ 153 a)的案件大約占3.5%。Vgl. Statistisches Bundesamt, Fachserie 10, Reihe 2.6, 2014-2017.而處刑命令(Strafbefehl)，是一種不經(jīng)法庭審判而由法院直接定罪處罰的書面審核程序。②(2)②Temming,in:Beck’sche Online-Kommentare,StPO,2019,§407 Rn.1.這兩種協(xié)商機制主要發(fā)生在控辯之間，協(xié)商內(nèi)容為是否適用不予起訴或采用處刑命令，以及科處負擔與處刑命令的具體內(nèi)容。作為刑事協(xié)商的第三種類型，認罪協(xié)商(Verst?ndigung)是指在訴訟多方共同參與下，對程序進程(Fortgang)與結(jié)果(Ergebnis)進行充分討論的一種協(xié)商機制。③(3)③Jahn/Kudlich,in:Münchener Kommentar,StPO,2016,§257c Rn.60.值得注意的是，此種協(xié)商主要發(fā)生在主審階段的辯審之間，其內(nèi)容包含判決協(xié)商與程序協(xié)商，分別對應科處的量刑幅度與特定的訴訟行為。通過對三種協(xié)商機制進行簡要梳理，可以發(fā)現(xiàn)德國刑事協(xié)商制度雖在制度細節(jié)上各具特色，但具有如下共通的制度特征。

其一，來源于司法實踐。最初的程序停止僅限于單純的程序停止，其立法初衷在于擴大檢察官的起訴裁量權，使輕微犯罪去犯罪化。而隨著輕罪案件激增，由于無法適用程序停止，刑事司法體制不堪重負。在這一背景下，檢察機關開始在單純的不予起訴與嚴格的刑事公訴之間，開辟第三條道路，也即履行負擔后的程序停止。④(4)④Diemer,in:Karlsruher Kommentar,StPO,8.Aufl.,2019,§153a Rn.1-5.由于特定負擔的引入，程序停止開始從輕微案件向輕罪案件拓展。處刑命令與之相同，適用于相當輕微、事實清楚、爭議不大的案件。這種書面化的審理程序，由于對訴訟各方均有益處，不斷被擴大適用范圍?；趨f(xié)商的引入，起訴裁量主義(Opportunit?tsprinzip)與訴訟合意(Konsens)相結(jié)合，成為德國刑事訴訟不可分割的部分。[11]而在另一方面，嚴重犯罪，在20世紀70年代以前，只能通過普通正式程序予以處理?；谛谭ǔ掷m(xù)的擴張化、復雜化，傳統(tǒng)對實質(zhì)真實的嚴格追求促使辦案人員尋求新型的程序處理機制。在此背景下，囿于職權調(diào)查的刑事法官開始探索非正式的處理機制，通過協(xié)商解決疑難、復雜案件。⑤(5)⑤Moldenhauer/Wenske,in:Karlsruher Kommentar,StPO,8.Aufl.,2019,§257c Rn.1.可見，其并不存在法律基礎以及教義學考量，而是純粹源于實踐的需求。

其二，合意與妥協(xié)之間。刑事協(xié)商雖名為“協(xié)商”，但由于發(fā)生在不平等主體之間，自始便飽受關于其合意程度的質(zhì)疑。⑥(6)⑥例如，魏根特教授指出，德國刑事協(xié)商并不存在絕對意義上的合意。Vgl.Weigend,Unverzichtbares im Strafverfahrensrecht,ZStW 113 (2001),S.304.處刑命令與程序停止，由于發(fā)生在相對平等的控辯之間，雙方合意的意味相對濃厚；而認罪協(xié)商，處在法官職權的控制之下，更多體現(xiàn)被告人的屈服。[8]在控辯協(xié)商中，控辯之間存在著多種形式的協(xié)商策略：為了增強談判籌碼，控方可能會“過度指控”，并警告辯方在正式程序中會受到更為不利的處理；辯方則會通過大量的程序性申請與舉證請求，予以回擊。針對處刑命令，由于存在法官的后置審查，辯方還可能會受到來自法官的不當壓力，如拖延開庭時間、威脅予以重罰等。[9]在此過程中，訴訟各方都有濫用己方權力(利)的可能，使所謂協(xié)商成為相互妥協(xié)的過程。而在辯審協(xié)商中，合意因素則更為削弱，甚至演變?yōu)橐环N“鎮(zhèn)壓的儀式”(Unterwerfungsritual)。①(7)①Eschelbach,in: Beck’sche Online-Kommentare,StPO,2019,§257c Rn.17.法官的職權，往往帶有一種結(jié)構(gòu)性壓力，導致辯方作出違心的服從(nachgeben)。[10]雖然雙方形成的是類合同性的約定，但其達成過程卻充斥著壓力與妥協(xié)。

其三，層次化的協(xié)商機制。刑事協(xié)商的三種類型，在制度層面相輔相成。履行負擔后的程序停止適用于輕罪案件，通過控辯協(xié)商以消除公訴利益，從而不予起訴；處刑命令程序則適用于輕罪、中等犯罪案件，通過控辯合意補足證據(jù)缺陷，形成處刑命令；認罪協(xié)商則沒有明確的適用范圍，主要運用于復雜、重罪案件，通過一定的量刑折扣以獲得被告人自白。由于協(xié)商目的、內(nèi)容不同，三種協(xié)商機制在刑事訴訟中形成層次化的適用機制：對于輕罪、簡單案件，適用程序停止或處刑命令；對于重罪、復雜案件，適用認罪協(xié)商。不論何種類型犯罪，均可協(xié)商并確定相匹配的處理機制。[11]這種協(xié)商的層次化，不僅體現(xiàn)在實體的適用范圍上，還在程序中形成一種階段化的協(xié)商樣態(tài)。②(8)②OLG K?ln NStZ 2014, S. 727.在審前階段，檢察官可以與辯護方進行控辯協(xié)商，達成程序停止與處刑命令；在中間程序，法官可以與訴訟各方就程序進展進行磋商；而在主審階段，三種協(xié)商機制相互契合，③(9)③Eckstein, in: Münchener Kommentar, StPO,2016,§408a Rn.26.法官對此擁有絕對的控制權與選擇權?？梢?，德國刑事協(xié)商統(tǒng)攬現(xiàn)有的協(xié)商性處理機制，形成層次化的協(xié)商機制。④(10)④Eckstein, in: Münchener Kommentar, StPO,2016,§408a Rn.26.

其四，法官發(fā)揮實質(zhì)影響。在職權主義訴訟構(gòu)造的背景下，刑事協(xié)商必然帶有法官職權的強烈色彩。在現(xiàn)有的協(xié)商機制中，刑事法官或是進行后置審查，或是施加直接控制，從而對協(xié)商過程產(chǎn)生實質(zhì)影響。針對不同的協(xié)商類型，法官的作用可以區(qū)分為職權影響型與職權控制型。在程序停止與處刑命令中，協(xié)商主要發(fā)生在控辯之間，通常情況下并不需要法官的介入。不過，法官不受協(xié)商結(jié)果的拘束，要通過其職權對協(xié)商結(jié)果進行后置的實質(zhì)審查。由于控辯協(xié)商不具有拘束力，在司法實踐中，也會樂意吸納法官的參與，形成控辯審三方協(xié)商的格局。而在認罪協(xié)商之中，法官職權則體現(xiàn)為職權控制型，在協(xié)商過程中占據(jù)絕對的主導地位(Machtposition)。在協(xié)商之前，法官需要提前進行充分閱卷，合理判斷協(xié)商之可能。在協(xié)商過程中，法官是認罪協(xié)商的發(fā)起人與主導者，不僅主導程序進程，還直接產(chǎn)生協(xié)商方案?？胤皆谄渲邪l(fā)揮的作用十分有限，辯方則在職權的控制下盡量爭取己方利益。⑤(11)⑤Eschelbach,in: Beck’sche Online-Kommentare,StPO,2019,§257c Rn.17.當然，在合意一致之后，事實審查依舊存在，法官需要在審查全案證據(jù)后方可定案。

三、刑事協(xié)商制度的訴訟價值

隨著現(xiàn)有的協(xié)商機制相繼為規(guī)范所承認，必須直面的問題是，如何解決刑事訴訟傳統(tǒng)價值與新興實踐之間的關系。相對而言，以實質(zhì)真實主義為中心的傳統(tǒng)訴訟價值殊難撼動，但在面對新興實踐時必然出現(xiàn)妥協(xié)，其突出表現(xiàn)在新型價值的萌芽。對此，梳理刑事協(xié)商在德國司法實踐中興起的原因，可以探尋訴訟價值的變與不變。

(一)合意性價值在刑事協(xié)商中的引入

刑事協(xié)商在實踐中的興起以訴訟經(jīng)濟為誘因，視利益兼得為基礎，并順應司法理念的轉(zhuǎn)變；司法判例則堅持著傳統(tǒng)的訴訟價值，并引入最低限度的程序正義加以規(guī)制。二者雖然沒有邏輯上的矛盾，卻具有目的上的沖突：[12]若是不削減對實質(zhì)真實的追求，協(xié)商的根本性目的幾近落空；而在協(xié)商得到自白的情況下，法院必然會減輕調(diào)查強度，降低審查力度。[13]可見，若是仍堅持原有的標準，要么實質(zhì)真實淪為“空談”，要么認罪協(xié)商走向“滅亡”。[14]同樣，在罪責原則的嚴格規(guī)制下，基于協(xié)商而產(chǎn)生的量刑輕緩也將舉步維艱?；诖?，判例在形式上持續(xù)地堅守傳統(tǒng)價值的陣地，而實踐卻對以程序行為“共識”為基礎的判決敞開大門。[15]在二者背道而馳的影響下，司法裁判等于拱手交于訴訟參與人之間力量懸殊的自由較量。

在新型價值缺位的情況下，傳統(tǒng)訴訟價值將與新興的刑事協(xié)商持續(xù)產(chǎn)生抵牾。隨著判例的不斷妥協(xié)讓步、司法實踐的持續(xù)擴張適用，一種新的訴訟價值呼之欲出。實際上，發(fā)現(xiàn)實質(zhì)真實無法證明刑事協(xié)商中程序簡化的正當性，罪責原則也無法給量刑輕緩提供價值支撐。若是我們能夠接受一種新的訴訟價值，現(xiàn)有的諸多矛盾或許將迎刃而解。而這種新的訴訟價值，便在于訴訟各方積極、主動與有效的合作，被稱為一種合意性價值(Konsensprinzip)。[16]33合意性價值的提出絕非意欲顛覆現(xiàn)有的價值體系，而是在司法實踐的基礎上有保留地予以接受。這一價值的適用是有限度的，其不能作為一種獨立的訴訟價值，而只能被視為實質(zhì)真實主義的補充性價值，并受到最低限度程序正義的規(guī)制。換言之，傳統(tǒng)的實質(zhì)真實主義在刑事協(xié)商中出現(xiàn)妥協(xié)：在發(fā)現(xiàn)實質(zhì)真實與罪責原則的背景下，合意性價值的引入補足刑事協(xié)商的正當性缺失。[17]

(二)合意性價值的具體展開

合意性價值的出現(xiàn)，填補實質(zhì)真實主義“妥協(xié)”的空間，使得刑事協(xié)商開始具備正當性?？傮w來看，合意性價值的動因在于訴訟經(jīng)濟，即在訴訟各方認可的情況下省略冗余的程序；基礎在于處分權主義的有限引入，使得協(xié)商成為可能；本質(zhì)在于實用的利益兼得，在兼顧各方訴訟利益的前提下達成合意；其效果在于建立以合意為中心的程序正義觀。

1.訴訟經(jīng)濟的價值動因

刑事協(xié)商在司法實踐中的興起，訴訟經(jīng)濟的考量是無法回避的因素。訴訟經(jīng)濟包含量與質(zhì)兩個層面的內(nèi)容：一是在有限時間內(nèi)處理更多的案件；二是在單個案件上耗費盡可能短的時間。一方面，自20世紀以來，刑事案件數(shù)量激增，給刑事司法帶來極大的壓力。在現(xiàn)代社會中，為了有效應對新興領域的出現(xiàn)，刑法開始從過去的“報應法”，走向現(xiàn)在的社會控制手段。[18]在這一趨勢下，大量新型犯罪，如經(jīng)濟犯罪、稅務犯罪激增，①(12)①以斯圖加特地方法院(Landgericht)為例， 1995—2009年間年均普通案件辦案量增加8.6%，但經(jīng)濟犯罪案件卻增加了55.4%。Vgl.Claudia Taubald, Konsensuale Erledigung von Strafverfahren in Deutschland und Frankreich, Diss. Universit?t Tübingen 2009, S.13.給刑事司法體制造成極大的負擔。雖然案件量巨大，但大多數(shù)仍罪責輕微、案情簡單，無須動用正式、復雜的程序。正是在案件量的壓力下，協(xié)商以快速解決案件的機制應運而生，即程序停止與處刑命令。在另一方面，由于跨國有組織犯罪、大型經(jīng)濟犯罪案件頻頻發(fā)生，刑事案件不斷規(guī)?；?、復雜化，單個案件需要耗費的訴訟資源急劇攀升，訴訟周期越發(fā)冗長，②(13)②以斯圖加特地方法院為例， 經(jīng)濟犯罪案件的平均訴訟周期從1995年的9.6個月，上升到2006年的11.4個月，增長率為18.75%。Vgl.Claudia Taubald, a.a.O., S.14.而長久以來辦案人員總量卻未見起伏。③(14)③1995至2012年間，檢察官、法官的數(shù)量與庭審案件數(shù)量保持在基本相當?shù)乃?。Vgl.Statistisches Bundesamt, Justizgesch?ftsstatistik.Gesch?ftsentwicklung bei Gerichten und Staatsanwaltschaften seit 1995, 2012, S.21.對此，前述兩種快速處理機制難以適用，若仍事無巨細地適用正式程序，無疑會使刑事司法系統(tǒng)瀕臨崩潰。[19]為了有效處理疑難、復雜案件，通過協(xié)商維持審理程序、簡化事實審查，是對訴訟經(jīng)濟妥協(xié)的另一種方式。

2.處分權主義的有限引入

自1879年刑事訴訟立法以來，德國刑事程序一直作為大陸法系的典型代表，是職權主義的“大本營”。進入風險社會以來，刑事實體法主動進行功能轉(zhuǎn)型，大幅擴張犯罪圈，致使大量新型案件涌入刑事程序。而多年以來，德國刑事訴訟雖變革不斷，但缺乏結(jié)構(gòu)性的制度調(diào)整。在此背景下，刑事司法無法維持正式程序的運行，被迫走向更為簡易化的程序?？梢哉f，刑事協(xié)商是現(xiàn)代刑事司法對傳統(tǒng)刑事程序的體系性“復仇”(Rache)。[20]而協(xié)商性司法理念，之所以在司法實踐中具有強大的生命力，關鍵在于其提供一種新的程序機制，引入有限的處分權主義。處分權主義，強調(diào)訴訟各方的自由意志，是指訴訟各方可以對特定訴訟標的進行一定的自由處分。處分權主義在英美辯訴交易中最為典型，控辯雙方可以針對實體與程序問題進行自由處分。而在大陸法系傳統(tǒng)的刑事訴訟中，卻難覓處分權主義的蹤跡。刑事協(xié)商的興起，為處分權主義的有限引入創(chuàng)造條件，意味著訴訟各方可以就實體量刑與程序行為展開協(xié)商，并作出相對自由的處分。[16]32當然，此種處分權受到來自實質(zhì)真實主義的嚴格限制，無法達到充分自由的意識自治：針對實體量刑，只能在法定量刑幅度內(nèi)從寬處理；針對程序行為，法官的職權控制依舊未受太大的影響。但是，可以說，合意性價值來源于處分權主義的引入，而處分權又基于合意性價值而不斷擴大其適用。

3.實用主義下的利益兼得

相對于規(guī)范層面的理論建構(gòu)，司法實踐更多考慮“利益兼得”的實用主義。[21]刑事協(xié)商的出現(xiàn)，使訴訟各方的風險大幅降低，有效兼顧各方的訴訟利益。對于法官而言，其需要承擔多重訴訟壓力：隨著案件專業(yè)度、復雜度的提升，全面的事實調(diào)查令法官不堪重負，嚴格證明成為“不可承受之重”，而在形成判決后，還需要直面嚴格的上訴審。[22]18刑事協(xié)商的出現(xiàn)，使法官從大量瑣碎、簡單的案件中解放，并通過訴訟各方的合意緩解證明困難、規(guī)避上訴風險。而作為“站著的”司法官，檢察官所需考量的訴訟利益可謂與法官如出一轍。在審前階段，為了應對大量的輕微案件，程序停止、處刑命令為檢察官提供裁量與程序簡化的空間；在審判階段，借助于被告人的口供，刑事協(xié)商在大幅提高程序效率的同時，也使最終定罪更具有確定性。[23]17而就辯方而言，刑事協(xié)商不論對于辯護律師，還是被告人，都能產(chǎn)生“雙贏”的局面。對于辯護律師，刑事協(xié)商不僅耗費時間更短，使其能在單位時間內(nèi)接受更多委托，也使程序進程與結(jié)果兼具確定性，更容易建立起與委托人之間的信任關系。同時，通過與司法人員進行協(xié)商，律師還能樹立“商談好手”(Absprachepartner)的形象，有助于日后案件的辦理。[22]19對于被追訴人，刑事協(xié)商帶來的直接效益是相對輕緩的量刑、負擔甚至不起訴，以及更為充分的程序參與與可接受性。而由此產(chǎn)生的程序簡化，也能令其盡快脫離訴訟程序，減輕心理負擔，縮小社會影響，從而更順利地回歸社會。

4.基于合意的程序正義觀

在德國傳統(tǒng)刑事訴訟中，審判權一直居于強勢地位，常體現(xiàn)為“獨白式”的職權裁判。從“獨白”走向商談，從職權控制走向多方參與，意味著法官職權的妥協(xié)與實質(zhì)真實的“解魅”(Entzauberung)。①(15)①Jahn/Kudlich,in:Münchener Kommentar, StPO,2016,§257c Rn.7.國家公訴權與私人權利，開始形成一種新型關系：國家更愿意與被追訴人進行商談，并建構(gòu)一種對話與參與的機制。由此，一種基于合意的程序正義觀應運而生，[24]成為合意性價值的重要組成部分。在傳統(tǒng)刑事訴訟中，被告人面對強大的司法機關，在權力(利)懸殊之間，無法對結(jié)果發(fā)揮積極作用。而在協(xié)商性司法中，被告人基于合意的程序機制，對程序進程與結(jié)果產(chǎn)生直接影響，獲得有效、充分的程序參與。在此過程中，被告人對訴訟結(jié)果形成較強的確定性，或者至少形成明確的預期。[25]30這種對被告人訴權的基本尊重，使其不再被動承受刑罰，而是擁有對裁判結(jié)果的自主判斷；使被告人不再消極接受安排，而是發(fā)揮對程序進程的自由選擇。除此之外，經(jīng)由協(xié)商合意而產(chǎn)生的裁判結(jié)果，是訴訟各方共同促進與塑造的結(jié)果，只要滿足規(guī)范的基本要求，就會被視為一種公正的審判結(jié)果。雖然規(guī)范層面依舊強調(diào)全面的職權調(diào)查，但實踐對其的突破可謂是最為強力的回應?？梢哉f，在合意性價值的影響下，傳統(tǒng)的對實質(zhì)真實的追求，開始承認經(jīng)由程序而產(chǎn)生的形式化傾向。[16]144此種基于合意的程序正義觀，是一種實質(zhì)的程序正義，也即通過公正的協(xié)商程序賦予程序結(jié)果以正當性。

四、刑事協(xié)商制度的訴訟構(gòu)造

作為刑事訴訟的重要理論之一，訴訟構(gòu)造是指訴訟參與主體的法律地位與相互間的法律關系。[26]249在德國刑事訴訟中，訴訟構(gòu)造體現(xiàn)為職權主義，即法官控制著訴訟的進程與裁判的產(chǎn)生。隨著刑事協(xié)商的興起，有學者大加贊揚，將之視為邁向合意型程序的趨向;而有學者卻憂心忡忡，將其作為傳統(tǒng)訴訟構(gòu)造走向衰弱的標志。[12]盡管如此，不可否認的卻是，認罪協(xié)商的出現(xiàn)對德國傳統(tǒng)訴訟構(gòu)造產(chǎn)生舉足輕重的影響。

(一)刑事協(xié)商對傳統(tǒng)訴訟構(gòu)造的突破

刑事訴訟構(gòu)造雖然表現(xiàn)為訴訟控制的分配情況，但究其本質(zhì)卻是刑事訴訟的基礎性價值理念和思想。刑事訴訟的具體程序可能會隨著司法改革而改變，但基礎理念卻潛藏于程序背后，成為持久、穩(wěn)定的影響因素。傳統(tǒng)的刑事訴訟構(gòu)造，在英美法系與大陸法系，分別被區(qū)分為當事人主義與職權主義。刑事協(xié)商的出現(xiàn)無疑是訴訟構(gòu)造變革的“導火索”，為其形態(tài)轉(zhuǎn)變提供天然的實踐驅(qū)動力。

在奉行當事人主義的英美法系，辯訴交易的出現(xiàn)也曾飽受規(guī)范與理論的激烈批評，其爭議大多圍繞辯訴交易的合憲性、合法性以及如何對其進行規(guī)制的問題。而對于辯訴交易與當事人主義之間的關系，卻并不存在直接的矛盾與沖突，反倒因其更大的程序處分空間而得以相互契合。甚至有學者指出，辯訴交易的興起與對抗制的發(fā)達高度相關，斗爭與協(xié)商、對抗與妥協(xié)是密切關聯(lián)的。[27]但是，將目光轉(zhuǎn)向德國的職權主義，卻呈現(xiàn)出截然不同的局面。刑事協(xié)商的產(chǎn)生伴隨著理論的廣泛爭議，其中最為尖銳的矛盾便在于刑事訴訟構(gòu)造。刑事協(xié)商所代表的合意因素與職權主義存在著天然的矛盾，在短時間內(nèi)二者幾乎毫無協(xié)調(diào)之可能。盡管理論分析如此，但實踐依舊“我行我素”，不斷向職權主義發(fā)起挑戰(zhàn)。合意因素，抑或協(xié)商性理念，為訴訟構(gòu)造帶來變遷的原動力。繼受于19世紀的刑事訴訟程序，在歷經(jīng)百余年的平穩(wěn)運行后，開始受到合意型因素的根本性“動搖”。在職權主義中，法官職權的運用受到刑事協(xié)商的強烈沖擊：在審前階段不再具有主導地位，而是依照協(xié)商類型的不同弱化為強影響型與弱影響型；在主審階段依舊處于控制狀態(tài)，但受到檢察官與程序性義務的制約，體現(xiàn)為一種法官主導下的弱三角結(jié)構(gòu)。當然，在傳統(tǒng)的職權主義占據(jù)主流的背景下，目前的協(xié)商實踐仍過于式微，需要在契合職權主義的同時擴張其適用程度。因此，刑事協(xié)商與職權主義的有效結(jié)合，依舊是訴訟構(gòu)造變遷的重要方向。

(二)審前階段：協(xié)商程序構(gòu)造的雙重模式

在審前階段，訴訟各方可以根據(jù)德國刑訴法第160b條、第202a條分別在偵查程序、中間程序中就訴訟程序進展展開程序商討(Er?rterung)。在這一過程中，檢察官占據(jù)相對主導的地位，其可以在各方協(xié)商的基礎上選擇程序停止、處刑命令或是直接公訴，而法官由于無法直接行使裁判職權，主要扮演參與者的角色，二者因協(xié)商機制不同而作用相異。整體而言，可以將刑事協(xié)商的三種機制劃分為兩大類：一為程序停止與處刑命令；二為認罪協(xié)商。若以檢察官的主導作用為劃分標準，前者可以被視為檢察官的強主導型，后者可以體現(xiàn)為檢察官的弱主導型。而若以法官的參與方式為劃分標準，則分別可以用法官參與的弱影響型與強影響型加以概括。

其一，法官的弱參與型/檢察官的強主導型。在程序停止中，刑事協(xié)商主要發(fā)生在控辯雙方之間。在協(xié)商過程中，檢察官會事先充分審查被追訴人的具體情況，判斷是否具有履行相應負擔的能力。①(16)①Diemer,in:Karlsruher Kommentar,StPO,8.Aufl.,2019,§153a Rn.29.控辯雙方會就是否程序停止及其附加的負擔內(nèi)容，進行相應的交涉。此種協(xié)商必須具體到程序停止的細節(jié)，以免給后續(xù)法官的審查造成不明確的印象。②(17)②Peters,in:Münchener Kommentar,StPO,2016,§153a Rn. 22-23.當然，為順利得到法院的批準，控辯雙方時常會邀請法官參與其中，形成“三方會談”。③(18)③Peters,in:Münchener Kommentar,StPO,2016,§153a Rn. 22-23.法官在審前商討中發(fā)揮參與功能，多為了解案件情況，以便后期的審查。法官的審查是實質(zhì)性的，但其只能作出是與否的判斷，縱使“細微改變”或是“具體化”，都會導致控方申請失效。④(19)④Diemer,in:Karlsruher Kommentar,StPO,8.Aufl.,2019,§153a Rn.29.根據(jù)法官提出的建議，檢察官可以自主決定遵守與否，更改申請抑或重啟協(xié)商?？梢?，從訴訟控制的角度來看，檢察官主導著審前協(xié)商的主要進程，法官發(fā)揮普通的參與作用；而從結(jié)果控制的角度來看，檢察官控制著程序停止的產(chǎn)生及其內(nèi)容，法官只是發(fā)揮后置審查的作用。在訴訟構(gòu)造中，審前就程序停止的協(xié)商可以被稱為控方主導型，或是法官參與的弱影響型。處刑命令與程序停止相類似，同樣適用這一構(gòu)造，在此不作贅述。

其二，法官的強參與型/檢察官的弱主導型。同為審前階段，認罪協(xié)商的程序構(gòu)造有所不同，其大為強調(diào)法官所發(fā)揮的作用。正式的認罪協(xié)商發(fā)生于審判階段，而審前階段多發(fā)揮準備作用。對于這種準備性商談，要求法官必須在場，否則進行的認罪協(xié)商將被視為“非正式”協(xié)商而不予承認。⑤(20)⑤BGH NStZ 2014, S. 113ff.在協(xié)商之前，法官會充分查閱已由偵控方整理齊備的案卷，判斷是否有認罪協(xié)商之可能；法官會告知辯方大致的量刑預期(Straferwartung)，并了解其自白意愿；法官也會獲取大量信息，以提供更為正當、合理的量刑方案。相對于審判階段法官強烈的職權傾向，審前階段的法官更樂意與辯方開啟商談，并通過“胡蘿卜加大棒”(Zuckerbrot und Peitsche)的方式，以量刑減讓“誘導”自白的出現(xiàn)。[28]當然，程序走向在于被追訴人的選擇，檢察官可以提供不予起訴、大幅簡化程序等多種程序選擇，相較于法官無疑擁有更大的影響力。因此，審前的程序進展是多元的，檢察官與被追訴人具有相對自由的選擇權?；谠V訟構(gòu)造的考量，審前圍繞認罪協(xié)商的預備性商談，體現(xiàn)為一種法官參與的強影響型或是檢察官的弱主導型

(三)主審階段：法官主導下的弱三角結(jié)構(gòu)

進入審判階段后，職權主義的色彩發(fā)揮到極致，刑事協(xié)商完全處于法官的主導之下。若是說在處刑命令與程序停止中，檢察官尚且可以發(fā)揮一定的影響；在認罪協(xié)商中，法官則占據(jù)絕對的控制地位。為突出主審階段的程序構(gòu)造，本部分以認罪協(xié)商為論述中心。針對認罪協(xié)商，與其說是一種協(xié)商機制，倒不如稱為法官簡化程序的訴訟手段。實際上，現(xiàn)有規(guī)范為法官創(chuàng)設廣泛的自由裁量空間：法官可以自主決定是否開啟協(xié)商以及協(xié)商的具體安排，自主裁量并提出相應的量刑幅度，而且還不會受到各方現(xiàn)有“協(xié)議”的嚴格拘束。[29]

在實踐中，主審程序啟動后，訴訟各方可以按照德國刑訴法第212條與第257b條的規(guī)定，就程序進程先行展開討論。這種討論是一種“預協(xié)商” (Vorgespr?che)，①(21)①BVerfGE 133,168 Rn.82.作為認罪協(xié)商前的預演，僅具有程序性意義?！邦A協(xié)商”可由任一訴訟主體發(fā)起，但必須由法官來加以主導。從實質(zhì)上看，“預協(xié)商”是幫助法官獲取信息的途徑，其主要涉及兩大內(nèi)容：一是控辯雙方對法官量刑方案的具體看法；二是被告人是否會作出自白。這一信息的事先交流，對于法官量刑方案的形成尤為關鍵：量刑方案由法官依據(jù)案卷形成，并按照“預協(xié)商”的情況進行適當調(diào)整。在“預協(xié)商”過程中，訴訟各方表面上能夠平等對話，但是實踐情形卻難以與所謂的協(xié)商相掛鉤。法官在實體與程序上具備廣泛的裁量權，擁有大量的談判“籌碼”；檢察官除了形式的認可，基本上無法發(fā)揮任何影響；而由于被告人無法參與其中，辯護律師便成為其權益的主要代表。[30]由此一來，整個“預協(xié)商”程序就演變?yōu)榉ü倥c辯護律師“談判”的過程，更確切地說，一種單方面依照職權進行說服的過程。

經(jīng)過審前的商討與主審的預協(xié)商，訴訟各方尤其是辯審雙方，已對彼此的觀點基本了解。主審階段中正式的認罪協(xié)商與其說是協(xié)商，倒不如更像是相互進行形式確認、簽訂“協(xié)議”的過程。如此一來，法官作為協(xié)商程序的中心，其職權地位得到充分的彰顯，而其他訴訟參與人則被推向程序的邊緣。[15]830對于“沉默的大多數(shù)”——被告人而言，其主要且最為重要的處分對象便只有自己的口供，且僅被視為一項普通證據(jù)。訴訟合意與被告人認可均不意味著程序的終結(jié)，其還需要接受法官職權性的、基于全案證據(jù)的實質(zhì)審查?？梢哉f，在主審階段中，法官的職權從程序開始，到量刑形成，再到最終的實質(zhì)審查，主導著整個協(xié)商的過程?？傮w來看，相比于審前的法官參與型，審判階段的訴訟構(gòu)造繼受職權主義的基本形態(tài)，將訴訟控制、結(jié)果控制與法官職權緊密結(jié)合，表現(xiàn)為一種法官主導型。當然，沿循訴訟構(gòu)造的傳統(tǒng)，主審階段的三角結(jié)構(gòu)依舊得到保持。在主審階段，現(xiàn)有判例強調(diào)檢察官需要對認罪協(xié)商發(fā)揮積極作用。對于檢察官而言，必須致力于認罪協(xié)商在程序與結(jié)果上的合法性：基于其客觀義務，其必須確保程序運行合于規(guī)范；而作為公訴之代表，其又必須保證實體法得以有效實施。②(22)②BVerfGE 133, 168 Rn. 92.但是，檢察官的參與不在于協(xié)商本身，而在于監(jiān)督作用，即確保協(xié)商之合法性。可見，在協(xié)商程序構(gòu)造中，檢察官的作用被大幅度弱化，只能發(fā)揮一種外在的、后置的監(jiān)督作用。因此，相對于傳統(tǒng)的控辯審三角結(jié)構(gòu)，主審階段的協(xié)商程序構(gòu)造表現(xiàn)為一種法官主導下的弱三角結(jié)構(gòu)。

五、刑事協(xié)商制度的外在限制

從規(guī)范層面對司法實踐進行介入與規(guī)制，刑事協(xié)商的全過程受到實體性與程序性要求的雙重限制?；趯嶓w性要求，合意性價值的引入需要與實質(zhì)真實主義相互契合；針對程序性要求，合意型構(gòu)造也開始有所保留地嵌入現(xiàn)有的德國刑事訴訟。對此，充分、有效的外在規(guī)制是其正當性的必要條件。

(一)刑事協(xié)商制度中的實體限制

現(xiàn)有司法判例雖然認可認罪協(xié)商的合憲性，但在將其引入刑事程序的過程中還是進行了大量的解釋。其中，最為重要的理論工具便在于實質(zhì)真實主義，其可以具體細分為發(fā)現(xiàn)實質(zhì)真實與罪責原則。對此，規(guī)范層面強調(diào)，縱使存在新型價值的萌芽，刑事協(xié)商仍然需要嵌入現(xiàn)有的刑事訴訟體系，遵循已有的傳統(tǒng)訴訟價值。因此，要理解規(guī)范層面對刑事協(xié)商的實體限制，需要重點關注如下兩點。

其一，罪責原則(Schuldprinzip)。罪責原則，是將罪責作為刑罰的前提，要求無罪責則無刑罰、刑罰與罪責相適應。[31]基于這一原則的要求，訴訟各方不能將罪行的法律評價作為認罪協(xié)商中自由處分的對象?？梢姡聡淌聟f(xié)商的內(nèi)容十分狹窄，僅限于量刑與特定的訴訟行為，而不包含罪名、事實與法律適用。而針對具體量刑問題，判例明確強調(diào)：第一，嚴格禁止“量刑剪刀差”(Sanktionsschere)，①(23)①“量刑剪刀差”是指經(jīng)由認罪協(xié)商產(chǎn)生的量刑結(jié)果與普通程序產(chǎn)生的量刑結(jié)果差別過大。Vgl.BVerfGE 133, 168 Rn.7.量刑結(jié)果必須與罪責情況相互適應，尤其是不能因為被告人自白而過于偏離相適應的刑罰。第二，不允許“量刑幅度調(diào)整”(Strafrahmenverschiebung)，②(24)②“量刑幅度調(diào)整”是指，針對案情特別嚴重或是特別輕微的案件，法官擁有一定的量刑裁量權，可以比對常規(guī)案件的一般量刑幅度調(diào)整量刑幅度。也即不能將量刑幅度的調(diào)整作為協(xié)商的內(nèi)容。就算針對特別嚴重或特別輕微的案件，此種特殊調(diào)整也必須由法官綜合全案自由裁量，不能成為訴訟各方自由處分的對象③(25)③BVerfGE 133,168 Rn.74.。第三，嚴格排除“一攬子協(xié)議”(Gesamtl?sung)④(26)④“一攬子協(xié)議”是指，為促使被告人認罪，檢察官撤銷其在其他訴訟程序中的指控或?qū)ζ渌桓嫒顺蜂N指控。Vgl.BVerfGE 133, 168 Rn.49.。在協(xié)商過程中，檢察官的處分范圍僅限于其系屬的訴訟客體。針對同一訴訟客體，檢察官與法官均可以在其裁量范圍內(nèi)選擇特別程序，適用程序停止或處刑命令。[32]換言之，協(xié)商后的程序停止，只能運用于特定正處于協(xié)商的案件。

其二，發(fā)現(xiàn)實質(zhì)真實(Erforschung der materiellen Wahrheit)。為了使認罪協(xié)商有效嵌入刑事訴訟系統(tǒng)，還需要處理好其與職權調(diào)查義務的關系。⑤(27)⑤職權調(diào)查義務是指法院為了查明事實，應當依職權將證據(jù)調(diào)查延伸到所有對裁判具有意義的事實與證據(jù)上。究其實質(zhì)，法官作出的裁判絕不能僅僅建立在認罪協(xié)商的結(jié)果之上，而必須以法官充分事實調(diào)查后所形成的內(nèi)心確信為依據(jù)。在此過程中，關鍵在于認罪協(xié)商的前提——被告人的自白。自白具有極大的證明價值，但無不潛藏著虛假的風險。 因此，在被告人作出供述之后，法官的職權調(diào)查 義務不受影響，需要進行必要的舉證、充分的質(zhì)證與有效、實質(zhì)的審查。盡管訴訟各方可以通過協(xié)商自愿放棄進一步的舉證，但在職權調(diào)查義務下，法院必要的證據(jù)調(diào)查是不可放棄的，⑥(28)⑥BVerfGE 133,168 Rn.68.二者本質(zhì)上屬于不同的內(nèi)容。可見，來源于發(fā)現(xiàn)實質(zhì)真實的職權調(diào)查，是施加于法官的、最低限度的調(diào)查義務。

(二)刑事協(xié)商制度中的程序限制

刑事協(xié)商雖然形成基于合意的新型程序正義觀，但仍需滿足最低限度的程序正義。⑦(29)⑦BGHSt 43,195(205f.).對此，協(xié)商程序不僅要對自白進行嚴格審查，還需要進行充分的通知、有效的職權關照以及詳盡的過程記錄。

其一，實質(zhì)的自白審查。要有效判斷自白的真實性，不能僅僅與案卷進行比對，而需要通過相關證人出庭、提出物證等方式。在實踐中，經(jīng)常采取的形式是傳喚偵查人員出庭，通過詢問其調(diào)查的過程、內(nèi)容與結(jié)果，以減輕審查的強度。⑧(30)⑧BGH NStZ 2017,S.173ff.而對于自愿性的審查，主要通過法官在法庭上的直接、言詞審理加以判斷。同時，法官還需要審查商談的全過程記錄，判斷是否存在違法協(xié)商的情形。由于自白僅被視為普通證據(jù)，因而對口供真實性的最終審查實際上是與全案證據(jù)相結(jié)合的。對于自白內(nèi)容的檢驗，必須經(jīng)由其他并非來源于自白的證據(jù)加以印證。無論如何，自白絕對不能作為孤證，成為單獨形成判決的依據(jù)。⑨(31)⑨BGH NStZ 2014,S.53ff.

其二，充分的通知義務(Mitteilungspflicht)。通知義務，是保障程序透明性、公開性的重要手段。一般而言，通知的范圍主要限于，是否協(xié)商一致以及協(xié)商一致的過程。通知義務必須涉及所有相關細節(jié)，并根據(jù)協(xié)商成功與否確定通知內(nèi)容。對于未獲成功的協(xié)商，通知義務只限于商談中的主要內(nèi)容，其必須要包含協(xié)商由誰發(fā)起、訴訟各方所持立場以及相應的訴訟行為。⑩(32)⑩BGH NStZ 2013,S.668.此種消極的通知義務在實現(xiàn)上不能有任何遲延，至遲需要在庭審程序啟動之前。而對于成功的協(xié)商，通知義務的要求則大為提升：不僅包含已進行的“預協(xié)商”的主要內(nèi)容與過程，還要重點涉及主審階段刑事協(xié)商的主要內(nèi)容與結(jié)果。換言之，通知義務的實現(xiàn)相當于對“協(xié)商過程記錄”的宣讀，需要達到最高程度的精確性。[33]

其三，有效的職權關照(Belehrungspflicht)。法官職權與刑事協(xié)商相結(jié)合，意味著必須在堅持職權調(diào)查的情況下，經(jīng)由合意解決程序。但在二者相沖突的情況下，前者無疑占據(jù)上風，其突出體現(xiàn)在德國刑訴法第257c條第4款的“拘束力消除”條款中。(33)拘束力消除(Entfallung der Bindung)是指當出現(xiàn)特定情況時，先前的認罪協(xié)商協(xié)議對法官失去拘束力。在這一制度下，基于“平等保護”的基本理念，法官的關照義務應運而生。在協(xié)商達成之前，法官需要告知被告人協(xié)商的拘束力及其可能消除的條件與后果。(34)BGH NStZ 2019,S.169ff.關照義務是被告人自白自愿性的重要前提，是法官職權保護的重要體現(xiàn)。違背這一義務，不僅刑事協(xié)商無效，也會成為上訴的絕對理由。

其四，全面的書面記錄(Protokollierungspflicht)。全面的書面記錄，其適用于審前階段的準備性商談、主審階段的預協(xié)商與正式協(xié)商，其適用對象包含協(xié)商的主要過程、內(nèi)容及其結(jié)果。只要涉及訴訟各方的商談，縱使不包含刑事協(xié)商問題，也需要記錄在案，此為消極性記錄義務(Negativattest)。可見，書面記錄更類似于一種商談過程記錄，而非純粹依附于刑事協(xié)商，其目的在于有效控制協(xié)商的全過程。記錄義務雖然在法律上并沒有嚴格的強制力，但是削弱其適用便會產(chǎn)生程序瑕疵并演變?yōu)槌绦蛐赞q護之理由。若是記錄義務涉及某些重要事項，甚至會面臨程序性上訴。(35)BGH NStZ-RR 2014,S.85ff.

六、評論

協(xié)商性司法的興起，由于順應實踐邏輯、符合刑事訴訟基本規(guī)律，逐漸成為世界各國刑事司法發(fā)展的重要方向。在英美法系，辯訴交易為控辯雙方提供就訴訟標的進行自由協(xié)商的空間；在大陸法系，刑事協(xié)商則在傳統(tǒng)職權主義的框架下創(chuàng)設訴訟各方的平等協(xié)商。縱使法系阻隔，各國在接受協(xié)商性司法的過程中，卻都經(jīng)歷著跌宕起伏的過程。這一點在德國經(jīng)驗中，體現(xiàn)得淋漓盡致。傳承于19世紀初期的德國刑事訴訟，在歷經(jīng)二百余年的平穩(wěn)運行后，于20世紀末期迎來改革的突破口——協(xié)商性司法。協(xié)商性司法在德國，并非規(guī)范層面的制度建構(gòu)，而是來源于司法實踐的自生自發(fā)。正所謂“橘生淮南則為橘，生于淮北則為枳”，德國的協(xié)商性司法自其產(chǎn)生便帶有實質(zhì)真實主義的“烙印”，富有職權主義的“色彩”。但是，在實踐向規(guī)范轉(zhuǎn)移的過程中，德國刑事協(xié)商卻面臨著與傳統(tǒng)刑事訴訟如何兼容、如何共生的問題，其中的關鍵問題便在于訴訟價值與訴訟構(gòu)造。隨著刑事協(xié)商全面的“落地生根”，傳統(tǒng)的訴訟價值——實質(zhì)真實主義開始出現(xiàn)妥協(xié)，在一定程度上接納合意性價值的存在；傳統(tǒng)的訴訟構(gòu)造——職權主義也同步面臨轉(zhuǎn)型，并有所保留地承認合意型構(gòu)造。當然，在傳統(tǒng)刑事訴訟妥協(xié)、退讓的同時，規(guī)范與理論層面依舊“不依不饒”，通過實體與程序的雙重限制控制著刑事協(xié)商的運行。但是不論如何，刑事協(xié)商還是為德國刑事訴訟注入一股新生的力量，為訴訟制度的改革施以強大的驅(qū)動力。

隨著新一輪司法體制改革的啟動，我國刑事訴訟開始探索認罪認罰從寬制度的改革。而隨著2018年新刑事訴訟法的出臺，意味著這一改革被正式寫入立法。作為刑事司法改革的重要維度，認罪認罰從寬制度的引入，不僅代表著刑事程序的簡易化處理，更為關鍵的還是在于確立中國式的刑事協(xié)商機制。[50]基于協(xié)商因素的引入，中國式量刑協(xié)商，將與英美法系的辯訴交易、大陸法系的刑事協(xié)商一道， 產(chǎn)生制度比較與相互鏡鑒的空間。德國刑事訴訟遵循實質(zhì)真實主義，是職權主義的典型代表；而英美刑事訴訟秉承處分權主義，是當事人主義的重要范例。相對而言，由于我國刑事司法普遍接受實質(zhì)真實的價值追求，承襲職權主義的構(gòu)造傳統(tǒng)，德國的刑事協(xié)商更具有借鑒與啟發(fā)意義。

作為中國式的協(xié)商性司法，認罪認罰從寬制度自其試點以來，已走過三年有余?？疾熘贫茸冞w的歷史，從一開始的試點，到最終寫入立法，大多是規(guī)范層面推動的產(chǎn)物。但另一方面，實務機關在適用認罪認罰從寬制度時，還是止于“完成任務”，存在后力不繼的局面。面對規(guī)范熱而實務冷的窘境，需要反思的是，如何處理好規(guī)范與實踐的關系。實際上，實踐層面的轉(zhuǎn)變大多源于實用主義的考察，而規(guī)范層面的承認卻伴隨訴訟價值與訴訟構(gòu)造的變遷。對此，德國經(jīng)驗歸結(jié)起來應當有三：其一，保持訴訟價值的開放化，創(chuàng)設新型價值引入的空間；其二，推動訴訟構(gòu)造的發(fā)展，開辟協(xié)商程序構(gòu)造轉(zhuǎn)型的空間；其三，聯(lián)結(jié)規(guī)范與實踐，規(guī)范在妥協(xié)的同時，也需要保持嚴格限制。從這一角度來看，德國的刑事協(xié)商，對于我國協(xié)商性司法的理論推進而言，無疑大有裨益。而我國的協(xié)商性司法，如何在總結(jié)實踐經(jīng)驗的基礎上，對傳統(tǒng)訴訟理論加以補足，填補規(guī)范與實踐的“鴻溝”，還有待未來進一步的理論探討。