陸海波，孟鴻志

(東南大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京 211189)

新型冠狀病毒肺炎給2020年伊始蒙上了一層陰影，對(duì)人的生命健康和國(guó)家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展造成了重大影響。從此次疫情中我們看到了一些政府治理能力的不足，也看到了相關(guān)行政機(jī)關(guān)和公共企事業(yè)單位在信息公開方面的一系列問(wèn)題，這些問(wèn)題都是導(dǎo)致新冠肺炎如此擴(kuò)大的原因之一。更有言論認(rèn)為如果武漢的相關(guān)醫(yī)院或中國(guó)疾病預(yù)防控制中心早日公布新冠肺炎人傳人的證據(jù)，這場(chǎng)疫情便不會(huì)如此大范圍流行。但是《中華人民共和國(guó)傳染病防治法》(以下簡(jiǎn)稱《傳染病防治法》)第31條只規(guī)定了個(gè)人或醫(yī)療機(jī)構(gòu)具有向疾病控制機(jī)構(gòu)報(bào)告的義務(wù)，第30條只規(guī)定了疾病預(yù)防控制機(jī)構(gòu)具有向相關(guān)行政機(jī)關(guān)或政府報(bào)告的義務(wù)，均未規(guī)定醫(yī)療機(jī)構(gòu)或疾病控制機(jī)構(gòu)具有向社會(huì)公開的義務(wù)。疫情信息的公布則由第38條規(guī)定交由衛(wèi)生行政部門負(fù)責(zé)。因此，《傳染病防治法》并未規(guī)定醫(yī)院或疾病預(yù)防控制中心這樣的事業(yè)單位對(duì)傳染病疫情信息進(jìn)行公開，但也并未作出禁止性規(guī)定。因此，在此次疫情初期尚未暴發(fā)、流行時(shí)，出現(xiàn)了人傳人的證據(jù)而相關(guān)衛(wèi)生行政部門公布了錯(cuò)誤甚或虛假消息的情形下，是否可以借由《中華人民共和國(guó)政府信息公開條例》(1)《中華人民共和國(guó)政府信息公開條例》最初于2007年公布，在2019年進(jìn)行了修訂，故而以下對(duì)修訂之前的條例稱之為《條例(舊)》，修訂之后的條例稱之為《條例(新)》。的第55條的規(guī)定，由上述事業(yè)單位公開人傳人的證據(jù)信息呢？而要回答這個(gè)問(wèn)題，離不開對(duì)公共企事業(yè)單位信息公開路徑選擇的回應(yīng)，即究竟是按照政府信息公開的制度予以公開，還是需脫離政府信息公開制度單獨(dú)予以規(guī)定？

一、公共企事業(yè)單位信息公開路徑的理論分歧

早在2007年發(fā)布的《條例(舊)》第37條便規(guī)定了“教育、醫(yī)療衛(wèi)生、計(jì)劃生育、供水、供電、供氣、供熱、環(huán)保、公共交通等與人民群眾利益密切相關(guān)的公共企事業(yè)單位在提供社會(huì)公共服務(wù)過(guò)程中制作、獲取的信息”需要公開，而如何公開只規(guī)定了“參照本條例執(zhí)行，具體辦法由國(guó)務(wù)院有關(guān)主管部門或者機(jī)構(gòu)制定”。該表述過(guò)于模糊，無(wú)法直接適用，故而引起了學(xué)界的爭(zhēng)議：公共企事業(yè)單位的信息公開路徑是遵循政府信息公開的規(guī)定，還是應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待，另行規(guī)定？2019年《條例(新)》將其修訂為“依照相關(guān)法律、法規(guī)和國(guó)務(wù)院有關(guān)主管部門或者機(jī)構(gòu)的規(guī)定執(zhí)行”，這種將“參照”變?yōu)椤耙勒铡笔欠褚馕吨_路徑上發(fā)生了變化？目前學(xué)界共有3種理論，這3種理論不論是修訂之前還是修訂之后都得到了相關(guān)學(xué)者的支持。

1.“最小存留適用”理論

《條例(舊)》第37條列舉了9種公共服務(wù)領(lǐng)域，隨之而來(lái)的問(wèn)題是，公開主體是否只限于該9項(xiàng)領(lǐng)域？信息究竟如何公開，即是否可以直接作為政府信息予以公開還是需要交由行政機(jī)關(guān)另行規(guī)定？朱芒教授也正是基于對(duì)這些問(wèn)題的回應(yīng)，從“主體類同”與“職能類同”出發(fā)，創(chuàng)設(shè)出了“最小存留適用”的理論，即盡量通過(guò)解釋的方法將公共企事業(yè)單位的信息公開解釋為政府信息公開，從而適用《條例(舊)》的前36條規(guī)定，實(shí)在無(wú)法解釋為政府信息公開的才適用第37條[1]。前36條和第37條的規(guī)定在公共企事業(yè)單位信息公開的適用中，構(gòu)成了一種“一般-例外”[2]的關(guān)系。

但“最小存留適用”理論無(wú)法消弭其對(duì)于行政主體理論所造成的沖突，因?yàn)槎鄶?shù)公共企事業(yè)單位并無(wú)上級(jí)行政機(jī)關(guān)，無(wú)法成為行政復(fù)議的對(duì)象；且該條款并非授權(quán)條款，而是一項(xiàng)“義務(wù)的適用性規(guī)定”[3]，使其無(wú)法成為適格的行政訴訟被告而被法院駁回，進(jìn)而造成了公眾知情權(quán)被侵犯之后無(wú)法救濟(jì)。當(dāng)然，實(shí)踐中也有法院直接避開對(duì)被告的認(rèn)定，進(jìn)而突破《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》被告制度的規(guī)定而予以受案裁判，如“潘國(guó)民訴承德市雙峰寺水庫(kù)工程建設(shè)管理局案”(2)承德市中級(jí)人民法院(2018)冀08行終1號(hào)行政裁定書。等。這種做法在一定程度上保障了公民的知情權(quán)，但對(duì)法律體系卻造成了更大的沖擊。而由“參照”到“依照”的變化更是為“最小存留適用”的理論斬?cái)嗔诉壿嬤B接點(diǎn)，無(wú)法成為現(xiàn)行條例合理的解釋。

2.“最大限度適用”理論

“最大限度適用”理論也早已有之，似乎與《條例(新)》更為契合，也可將之稱為“條例的兜底適用”規(guī)則。該解釋剛好與“最小存留適用”相反，即只要相關(guān)行政機(jī)關(guān)出臺(tái)了細(xì)化規(guī)定，就必須最大限度地依據(jù)其規(guī)定進(jìn)行信息公開，當(dāng)不存在細(xì)化規(guī)定時(shí)，才能由公共企事業(yè)單位依據(jù)自身實(shí)際參照政府信息公開的規(guī)定裁量執(zhí)行[4]，即政府信息公開的規(guī)定只是作為公共企事業(yè)單位無(wú)規(guī)范依據(jù)情況下的兜底、變通適用。但這種解釋也存在難以填補(bǔ)的漏洞。

首先，《條例(新)》第55條的規(guī)定并非只是對(duì)《條例(舊)》語(yǔ)言表述的完善以填平其存在的歧義，“參照”變?yōu)椤耙勒铡币馕吨m用路徑在根本上發(fā)生了變化，而“最大限度適用”與“最小存留適用”都可基于對(duì)“參照”進(jìn)行解釋而得出，最高法院完全可以直接出臺(tái)司法解釋將該適用方法確定下來(lái)，而無(wú)需對(duì)《條例(舊)》進(jìn)行修訂。

其次，該條款對(duì)公共企事業(yè)單位的信息公開是按照行業(yè)領(lǐng)域列舉的，且已有的細(xì)化規(guī)定也基本限于條款所列舉的幾個(gè)領(lǐng)域，這便意味著其信息公開并非關(guān)注主體的公共性，而是以主體所屬的行業(yè)領(lǐng)域不同適用不同的規(guī)定。此種不考察公開主體所承擔(dān)公共職能、提供公共服務(wù)的重要性，而僅以其行業(yè)性質(zhì)確定公開強(qiáng)度的做法，不符合實(shí)質(zhì)法治的要求。

3.“脫條例化”理論

“脫條例化”理論認(rèn)為公共企事業(yè)單位信息公開并非基于知情權(quán)產(chǎn)生，而是“作為行政管理措施的信息公開”，即公共企事業(yè)單位作為行政機(jī)關(guān)的監(jiān)管對(duì)象，為方便行政機(jī)關(guān)的監(jiān)管而公開相關(guān)信息，應(yīng)當(dāng)完全脫離《政府信息公開條例》的束縛，其是否公開交由行政機(jī)關(guān)決定[5]?！稐l例(新)》第55條的規(guī)定使得相關(guān)學(xué)者認(rèn)為公共企事業(yè)單位信息公開路徑的“脫條例化”變?yōu)榱爽F(xiàn)實(shí)[6]。但是,基于“脫條例化”的制度實(shí)施也將帶來(lái)下列問(wèn)題：

其一，如何處理公共企事業(yè)單位信息公開的規(guī)章及規(guī)范性文件與《條例(新)》之間的關(guān)系？國(guó)務(wù)院各部委依據(jù)《條例(舊)》出臺(tái)了一些規(guī)定(3)現(xiàn)行有效的有：《供水、供氣、供熱等公用事業(yè)單位信息公開實(shí)施辦法》《高等學(xué)校信息公開辦法》《環(huán)境保護(hù)公共事業(yè)單位信息公開實(shí)施辦法(試行)》《供電企業(yè)信息公開實(shí)施辦法》《慈善組織信息公開辦法》《教育部關(guān)于推進(jìn)中小學(xué)信息公開工作的意見》《交通運(yùn)輸公共企事業(yè)單位信息公開指導(dǎo)意見》。已失效的有：《供電企業(yè)信息公開實(shí)施辦法(試行)》《人口和計(jì)劃生育技術(shù)服務(wù)機(jī)構(gòu)信息公開辦法(試行)》《醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)單位信息公開管理辦法(試行)》。，以規(guī)范各自不同領(lǐng)域的公共企事業(yè)單位的信息公開，但這些都是基于原來(lái)的“參照”規(guī)定而制定的，并未突破《條例(舊)》對(duì)政府信息公開的規(guī)定。因而，當(dāng)依據(jù)相關(guān)規(guī)定推行公共企事業(yè)單位的信息公開時(shí)，便又變成了“參照”適用的路徑，使得《條例(新)》的修訂失去意義。

其二，部分公共企事業(yè)單位信息公開的責(zé)任減輕。美國(guó)的《信息自由法案》依據(jù)所有權(quán)規(guī)則將政府公司或者政府控制的公司納入政府信息公開的主體之中，我國(guó)也存在著類似于美國(guó)政府公司一樣，承擔(dān)了一定行政目的國(guó)有企業(yè)或事業(yè)單位。如“鄭銀洪等六人訴峨眉山市旅游經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)管理委員會(huì)案”(以下簡(jiǎn)稱“鄭銀洪案”)(4)樂(lè)山市中級(jí)人民法院(2014)樂(lè)行終字第77號(hào)行政裁定書。中的管委會(huì)、“戴偉訴濟(jì)南市槐蔭區(qū)房屋征收服務(wù)中心案”(以下簡(jiǎn)稱“戴偉案”)(5)濟(jì)南市中級(jí)人民法院(2017)魯01行終522號(hào)行政裁定書。中的房屋征收中心等，它們均不是法律法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織，卻依據(jù)政府的其他規(guī)范性文件承擔(dān)了一定的管理職能或者行政目的?！懊摋l例化”適用也將如同兩案的判決一樣，使得其承擔(dān)的信息公開責(zé)任得以逃脫。

其三，存在政府責(zé)任逃逸的可能。脫條例化路徑使得一切公共企事業(yè)單位的信息全部按照行政機(jī)關(guān)的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行，掌握規(guī)則制定權(quán)的行政機(jī)關(guān)集公共企事業(yè)單位的監(jiān)管主體與歸屬單位于一身，必然將其自身對(duì)政府信息公開的責(zé)任降到最低，從而無(wú)法保證制度正常、公正地運(yùn)轉(zhuǎn)。而且，雖然規(guī)章無(wú)法授權(quán)法律保留的事項(xiàng)，但依然可以授權(quán)其他組織進(jìn)行公共事務(wù)的管理，行政機(jī)關(guān)便可通過(guò)委托的方式將相關(guān)的公共事務(wù)管理職能交由其他組織行使。因此，行政機(jī)關(guān)可能將其不愿意公開信息的相關(guān)事項(xiàng)交由其他組織來(lái)承擔(dān)，從而逃避了政府信息公開的義務(wù)。

4.規(guī)范解釋需另辟蹊徑

上述3種理論都無(wú)法完全解決公共企事業(yè)單位的信息公開問(wèn)題，究其原因，它們均簡(jiǎn)單化地將所有公共企事業(yè)單位作為一個(gè)整體對(duì)待，或者雖有區(qū)分，也只是對(duì)其進(jìn)行行業(yè)區(qū)分，同一行業(yè)領(lǐng)域內(nèi)也是作為整體對(duì)待，并未看到不同的公共企事業(yè)單位所承擔(dān)職能的差異性。因此，不能僅僅基于單獨(dú)的“依照”一詞對(duì)《條例(新)》進(jìn)行文義判斷，更不能將公共企事業(yè)單位視為一個(gè)整體，而是要從我國(guó)的實(shí)際出發(fā)，分析公共企事業(yè)單位信息公開的特殊性，才能確定公共企事業(yè)單位的信息公開路徑。

二、公共企事業(yè)單位信息公開的特殊性

公共企事業(yè)單位信息公開制度的確定與政府信息公開制度應(yīng)否相同？對(duì)此問(wèn)題的回答必須建立在公共企事業(yè)單位信息公開相對(duì)于政府信息公開有無(wú)特殊性的基礎(chǔ)之上。

1.信息公開主體的特殊性

目前，學(xué)界對(duì)公共企事業(yè)單位信息公開的研究，多數(shù)都只將公共企事業(yè)單位作為一個(gè)整體與行政機(jī)關(guān)進(jìn)行對(duì)比，并未注意到公共企事業(yè)單位相互之間的不同。正是基于此種較為片面的認(rèn)識(shí)，才使得諸多學(xué)者的理論在適用中存在不同的缺陷。

(1)公開主體產(chǎn)生的特殊性

在全球范圍內(nèi)，對(duì)公共企事業(yè)單位的稱謂雖有所不同，但其產(chǎn)生的主要原因基本相同，是伴隨著世界范圍內(nèi)民營(yíng)化浪潮的興起而來(lái)。除此之外，在我國(guó)還存在著另一項(xiàng)原因，即行政編制總量控制的必然。我國(guó)政企分開、政事分開的改革雖然改善了政府辦企業(yè)、辦事業(yè)的現(xiàn)狀，但多數(shù)企業(yè)或事業(yè)單位并未放權(quán)，“有些地方只是將原有的一些行政機(jī)構(gòu)退出黨政序列，但并未真正的減少，而是采取變通的辦法”[7]，僅僅將其名稱或性質(zhì)變更為企業(yè)或事業(yè)單位。甚至有些地方政府想要增設(shè)一些具有行政管理職能的行政機(jī)關(guān)，但由于行政編制總量控制的限制，只能采取“堤內(nèi)損失堤外補(bǔ)”“行政編制不夠用事業(yè)編制湊”的策略[7]，“純粹由地方政府根據(jù)編制需要設(shè)定”[8]，將其增設(shè)為事業(yè)單位。同樣的情形也存在于公共企業(yè)之中，如2015年天津爆炸案當(dāng)中的消防部門便是企業(yè)組織。但這些公共企事業(yè)單位與真正的行政機(jī)關(guān)并無(wú)任何不同，因而其信息公開與政府信息公開也不應(yīng)存在區(qū)別。

(2)公開主體相互之間的差異性

公共企事業(yè)單位首先存在“公共企業(yè)”和“事業(yè)單位”的區(qū)分[9]。這兩者之間本就存在巨大差別，各自內(nèi)部也存在不同定位，無(wú)法用統(tǒng)一的制度進(jìn)行調(diào)和。

公共企業(yè)的概念不甚清晰，法律規(guī)范也未對(duì)其進(jìn)行界定，甚至還有“公用企業(yè)”“公用事業(yè)”及“公益類國(guó)有企業(yè)”的稱謂，導(dǎo)致公共企業(yè)的范圍不能確定。從《條例(新)》第55條的規(guī)定可以看出，公共企業(yè)的界定不能以國(guó)家所有權(quán)為標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)當(dāng)以服務(wù)的公共性質(zhì)出發(fā)[10]，對(duì)其采用產(chǎn)品性的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行解釋[11]，即提供公共產(chǎn)品的企業(yè)就是公共企業(yè)。但“公共產(chǎn)品本身的多元和不確定”[12]，也使得公共企業(yè)無(wú)法完全確定。即使能夠?qū)财髽I(yè)作出完全界定，也存在著國(guó)有企業(yè)與民營(yíng)企業(yè)之分。兩者在資金來(lái)源、企業(yè)設(shè)立、人事管理、自然壟斷等方面存在著天然的不同，而且，國(guó)有企業(yè)也存在營(yíng)利性與公益性之分，自然對(duì)信息公開所承擔(dān)的義務(wù)不盡相同。

事業(yè)單位更是存在財(cái)政全額支付、差額支付以及自收自支等不同類型。自收自支類型的事業(yè)單位更類似于企業(yè)，甚至該類型的部分事業(yè)單位實(shí)質(zhì)上并不承擔(dān)或很少提供公共服務(wù)的職能，如屬于事業(yè)單位的酒店或賓館。而且，基于我國(guó)的國(guó)情，許多事業(yè)單位是基于“三定方案”而非法律、法規(guī)的授權(quán)產(chǎn)生了公共事務(wù)的管理職能，仍將其與不享有公共事務(wù)管理職能的事業(yè)單位一視同仁，則可能導(dǎo)致權(quán)力的濫用。另外，我國(guó)的公共企業(yè)與事業(yè)單位之間還存在互相轉(zhuǎn)變的可能。造成如此混亂的原因在于我國(guó)“公共職能組織的設(shè)定大多是基于編制的考慮，公務(wù)的專門性和職權(quán)合理性考慮得很少”[8]。

2.信息公開目的的特殊性

《條例(新)》第1條的內(nèi)容包含了三個(gè)方面，分別為：保障公民、法人和其他組織依法獲取政府信息；提高政府工作的透明度，建設(shè)法治政府；充分發(fā)揮政府信息對(duì)人民群眾生產(chǎn)、生活和經(jīng)濟(jì)社會(huì)活動(dòng)的服務(wù)作用。因此，有學(xué)者認(rèn)為這三個(gè)方面的內(nèi)容正是政府信息公開的三重目的[13]；另有學(xué)者認(rèn)為這三重目標(biāo)并非政府信息公開的核心目標(biāo)，其核心價(jià)值目標(biāo)應(yīng)當(dāng)是強(qiáng)化民主政治[14]；更有學(xué)者認(rèn)為建設(shè)法治政府和發(fā)揮政府信息的服務(wù)作用并非是立法目的，而是立法的功能，唯一的立法目的應(yīng)當(dāng)是保障知情權(quán)[15,16]。不管是上述單一立法目的說(shuō)、三重立法目的說(shuō)還是核心價(jià)值目標(biāo)說(shuō)，無(wú)論“建設(shè)法治政府，強(qiáng)化民主政治”是政府信息公開的立法目的或立法功能，都不能否認(rèn)其對(duì)政府信息公開制度建立與運(yùn)行的重大作用。因此，政府信息公開的目的具有一定的客觀面向，更多表現(xiàn)為一項(xiàng)客觀的法律制度。正如劉藝教授所言，“政府信息公開立法的依據(jù)和真正動(dòng)力就是國(guó)民主權(quán)的憲政基礎(chǔ)和為實(shí)現(xiàn)這一憲政目標(biāo)的政策動(dòng)力”[17]。即便知情權(quán)是政府信息公開的目的，但其“具有權(quán)利主體的自用功效和對(duì)政府權(quán)力進(jìn)行監(jiān)督的他用功效的統(tǒng)一性”[18]，仍然無(wú)法排除政府信息公開法律制度的客觀屬性。

而公共企事業(yè)單位已在上文對(duì)其進(jìn)行了區(qū)分，對(duì)于僅因行政編制總量控制而設(shè)置的公共企事業(yè)單位，其本身與行政機(jī)關(guān)或法律法規(guī)授權(quán)組織并無(wú)二致，因而此類公共企事業(yè)單位信息公開的目的與政府信息公開的目的也是一致的。而有自主事務(wù)或除公共服務(wù)之外的其他價(jià)值追求而設(shè)置的公共企事業(yè)單位，其信息公開的目的跟前述主體有所不同。此類公共企事業(yè)單位信息公開不包含公民參與權(quán)與表達(dá)權(quán)的實(shí)現(xiàn)，更無(wú)民主政治的內(nèi)涵。因?yàn)?，公共企事業(yè)單位愿意承擔(dān)公共服務(wù)的主要原因在于自身能夠從中獲得一定的利益，從而由公眾參與和表達(dá)與自主經(jīng)營(yíng)格格不入，其信息公開的目的只有保障公民知情權(quán)與監(jiān)督權(quán)的實(shí)現(xiàn)。而且，在《條例(舊)》出臺(tái)之前就有相關(guān)法律條文對(duì)企事業(yè)單位的信息公開進(jìn)行了規(guī)定，如上市公司財(cái)務(wù)披露制度、食品標(biāo)簽制度等。這些規(guī)定雖然并非適用于所有的公共企事業(yè)單位，但不可否認(rèn)這是關(guān)于企事業(yè)單位信息公開的最初規(guī)定，至少適用于部分企事業(yè)單位的信息公開。它是在社會(huì)分工精細(xì)化之后，為了保障公眾的知情權(quán)，政府對(duì)作為被監(jiān)管對(duì)象的公共企業(yè)所實(shí)施的一種監(jiān)管措施[19]，是“規(guī)制國(guó)”時(shí)代背景下政府運(yùn)用信息規(guī)制工具的結(jié)果。此種保障社會(huì)公眾知情權(quán)的信息公開所對(duì)抗的是“社會(huì)公權(quán)力”[20]，是為了保護(hù)公民自身的合法利益而產(chǎn)生的一項(xiàng)權(quán)利，而非政府信息公開所對(duì)抗的行政高權(quán)，不具有客觀面向的屬性。

三、公共企事業(yè)單位信息公開的雙重路徑

通過(guò)對(duì)公共企事業(yè)單位信息公開特殊性的分析不難看出，公共企事業(yè)單位相互之間差異性巨大，既有完全類似行政機(jī)關(guān)的，也有私法屬性較重的，因而無(wú)法完全使用單一路徑進(jìn)行信息公開，而需采取雙重公開路徑。

1.入條例化路徑

根據(jù)《條例(新)》第2條與第54條的規(guī)定，政府信息公開所針對(duì)的是行政管理職能與公共事務(wù)管理職能過(guò)程中所產(chǎn)生的信息，以保證兩種職能所產(chǎn)生的公權(quán)力運(yùn)行的透明、公民的參與及監(jiān)督。針對(duì)兩種職能而言，行政管理的職能只能由法律、法規(guī)規(guī)定，而公共事務(wù)管理職能并非只能由法律、法規(guī)授權(quán)。雖然“公共事務(wù)的屬性決定了政府在其中的核心責(zé)任”，但“由于公共事務(wù)的具體性質(zhì)和價(jià)值層次的不同”[21]，為了靈活應(yīng)對(duì)公共事務(wù)的管理，政府在承擔(dān)最終責(zé)任的基礎(chǔ)上必然會(huì)對(duì)其提供方式進(jìn)行不同的設(shè)置，因而除了法律、法規(guī)授權(quán)的組織之外，還存在三定方案、規(guī)章和規(guī)范性文件授權(quán)等政府委托方式所產(chǎn)生的承擔(dān)公共事務(wù)管理職能的組織，它們作為公權(quán)行使主體，都存在相應(yīng)的權(quán)力運(yùn)行，因而不能排除在政府信息公開之外。

《條例(新)》第54條卻只規(guī)定了“法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織”按照政府信息公開的規(guī)定執(zhí)行。這便使得部分具有公共事務(wù)管理職能的組織被排除在政府信息公開的制度之外，如“泉州市泉港區(qū)建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督站、福建昊宇建筑工程有限公司質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)檢疫行政管理”(6)泉州市中級(jí)人民法院(2017)閩05行終105號(hào)行政裁定書。一案中，泉州市泉港區(qū)建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督站是泉港區(qū)住房和城鄉(xiāng)規(guī)劃建設(shè)局下屬事業(yè)單位。一審法院認(rèn)為該事業(yè)單位符合《條例(舊)》第37條的規(guī)定，是適格被告。二審法院則查明泉港區(qū)質(zhì)監(jiān)站是接受泉州市泉港區(qū)住房和城鄉(xiāng)規(guī)劃建設(shè)局的委托行使工程建設(shè)項(xiàng)目質(zhì)量安全監(jiān)督管理職權(quán)，因而既非行政機(jī)關(guān)，也非法律、法規(guī)或規(guī)章授權(quán)的組織，更不是第37條所規(guī)定提供社會(huì)公共服務(wù)的公共企事業(yè)單位，故而撤銷原判并駁回起訴。對(duì)此種公共企事業(yè)單位的信息公開如果采用不同于政府信息公開的規(guī)定，將有違實(shí)質(zhì)正義。因此，需將其納入政府信息公開的制度體系之中，即采取“入條例化”的路徑實(shí)施信息公開，即上述相關(guān)公共企事業(yè)單位與行政機(jī)關(guān)一同適用《條例(新)》的規(guī)定公開信息。

2.脫條例化路徑

除上述只承擔(dān)公共管理職能的公共企事業(yè)單位之外，多數(shù)公共企事業(yè)單位具有自身運(yùn)行發(fā)展的目的，此類單位的信息公開應(yīng)脫離《條例(新)》的束縛，交由相關(guān)行政機(jī)關(guān)自行規(guī)定，其原因無(wú)外乎以下幾點(diǎn)。

(1)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)影響信息公開的專業(yè)性判斷

王敬波教授認(rèn)為信息公開的糾紛具有專業(yè)性，因而法院不能過(guò)早介入其中[22]。工業(yè)化及科技發(fā)展導(dǎo)致了風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的到來(lái)[23]，而風(fēng)險(xiǎn)具有不確定性，因而對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的判斷變得越發(fā)的專業(yè)化，單一的行政機(jī)關(guān)再也無(wú)法應(yīng)對(duì)多種多樣的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)，不同領(lǐng)域的風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制必須交由對(duì)該領(lǐng)域最為熟悉的行政機(jī)關(guān)或獨(dú)立的規(guī)制機(jī)構(gòu)。因此，不同行業(yè)提供公共服務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)，公共企事業(yè)單位的何種措施或掌握的信息會(huì)對(duì)公共利益造成影響，需由負(fù)責(zé)監(jiān)管或規(guī)制的行政機(jī)關(guān)作出專業(yè)的判斷，即使其不能完全判定時(shí)也可引入專家評(píng)估作為其判斷的參考依據(jù)。只有如此公開的信息，才適應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的公眾需求。

(2)公共服務(wù)的具體性使得多數(shù)信息無(wú)法公開

公共企事業(yè)單位雖然面向公眾提供公共服務(wù)，但歸根結(jié)底都會(huì)指向具體的個(gè)體，而為個(gè)人所提供的服務(wù)大多建立在私法合同的基礎(chǔ)之上，因此相關(guān)信息多帶有個(gè)人隱私性質(zhì)。如醫(yī)療機(jī)構(gòu)主要是為患者提供診療服務(wù)，但由此而產(chǎn)生的信息卻不能隨便公開，因此《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》第62條規(guī)定：“醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)對(duì)患者的隱私保密。泄漏患者隱私或者未經(jīng)患者同意公開其病歷資料，造成患者損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！惫识?，這些信息公開與否還要受到個(gè)人“信息自決權(quán)”的限制[24]。

(3)公共企事業(yè)單位的部分信息轉(zhuǎn)化成了政府信息

行政機(jī)關(guān)將涉及公共利益的服務(wù)交由公共企事業(yè)單位承擔(dān)時(shí)，對(duì)其都負(fù)有監(jiān)管職責(zé)，主要體現(xiàn)為被監(jiān)管對(duì)象的信息報(bào)告義務(wù)和監(jiān)管機(jī)關(guān)的信息收集義務(wù)。如在傳染病的防控之中，當(dāng)醫(yī)療機(jī)構(gòu)發(fā)現(xiàn)有傳染病病患時(shí)，必須上報(bào)(7)《傳染病防治法》第30條。，監(jiān)管機(jī)關(guān)也必須密切監(jiān)控、收集相關(guān)的傳染病信息。因此，該信息便成了行政機(jī)關(guān)所掌握的信息，可直接由行政機(jī)關(guān)予以公開。

(4)公共企事業(yè)單位無(wú)法承擔(dān)巨大的信息公開成本

“信息搜集的成本極其高昂”，不僅包括人力成本、物力成本和制度成本等靜態(tài)成本，還包括管理成本、監(jiān)督成本及補(bǔ)救成本等運(yùn)行成本，甚至還有一系列的機(jī)會(huì)成本、沉沒(méi)成本以及激勵(lì)成本等衍生成本[25]。行政機(jī)關(guān)在信息公開中雖承擔(dān)了如此高昂的成本，但社會(huì)卻因信息公開而獲得更大的收益，這正是行政機(jī)關(guān)的職責(zé)所在。但對(duì)于公共企事業(yè)單位而言，如按照“入條例化”的路徑進(jìn)行信息公開，自身卻無(wú)法從中獲得任何收益。對(duì)于中小型公共企事業(yè)單位而言，更可能無(wú)法承受如此高昂的信息公開成本，因而需與政府信息公開的制度區(qū)別開來(lái)。

3.雙重路徑的優(yōu)勢(shì)

雙重公開路徑不僅對(duì)不同的公共企事業(yè)單位的信息公開具有正當(dāng)性，而且相比于單一的公開路徑更具有諸多優(yōu)勢(shì)。

(1)防止行政機(jī)關(guān)及公共企事業(yè)單位責(zé)任的逃逸

單一的“入條例化”路徑可能引發(fā)行政機(jī)關(guān)監(jiān)管責(zé)任的逃逸。當(dāng)行政機(jī)關(guān)對(duì)某單位負(fù)有監(jiān)管職責(zé)，應(yīng)收集相關(guān)信息而不收集時(shí)，該行政機(jī)關(guān)便可以不存在該信息為由而拒絕公開，從而交由公共企事業(yè)單位公開，由此行政機(jī)關(guān)逃避了其監(jiān)管責(zé)任。而單一的“脫條例化”路徑不但可能使得具有公共事務(wù)管理職能的公共企事業(yè)單位的信息公開責(zé)任有所減損，而且讓行政機(jī)關(guān)更愿意通過(guò)委托、規(guī)章授權(quán)等方式將相關(guān)權(quán)力交由公共企事業(yè)單位行使，從而使其信息公開的責(zé)任也得以逃脫。因而，雙重路徑有利于不同類型的公共企事業(yè)單位承擔(dān)不同的信息公開義務(wù)，也有利于防止行政機(jī)關(guān)信息公開責(zé)任的逃逸。

(2)合理解決公共企事業(yè)單位信息公開的糾紛

雙重公開路徑意味著糾紛解決也是雙重的。“入條例化”路徑的公共企事業(yè)單位，相關(guān)職能若來(lái)自于規(guī)章，因而自身完全可以成為行政訴訟的被告；若源于行政機(jī)關(guān)的委托，則應(yīng)當(dāng)將信息公開事項(xiàng)隨管理職能一同委托，因而委托機(jī)關(guān)可以成為復(fù)議被申請(qǐng)人或行政訴訟的被告。若是“脫條例化”路徑的公共企事業(yè)單位，其糾紛解決應(yīng)另辟路徑，通過(guò)《條例(新)》第55條第2款規(guī)定的申訴渠道，向負(fù)有監(jiān)管職責(zé)的行政機(jī)關(guān)提出申訴，抑或通過(guò)民事訴訟程序解決糾紛，如食品標(biāo)識(shí)不符合規(guī)定的情況下，消費(fèi)者可以對(duì)生產(chǎn)商或銷售商提起民事訴訟。

(3)有效解決“雙可申請(qǐng)”難題

“雙可申請(qǐng)”難題是指公共企事業(yè)單位在提供公共服務(wù)過(guò)程中所產(chǎn)生的信息，不僅自己掌握，而且也成為行政機(jī)關(guān)在履行職責(zé)過(guò)程中所掌握的信息，因而在申請(qǐng)?jiān)撔畔r(shí)，該向誰(shuí)申請(qǐng)，被申請(qǐng)者該如何處理，由誰(shuí)負(fù)責(zé)公開？現(xiàn)有理論，只有朱芒教授對(duì)此做出了回應(yīng)，認(rèn)可了申請(qǐng)者具有選擇權(quán)，但仍認(rèn)為最好從“最小存留”適用角度出發(fā)[1]。但是，交由申請(qǐng)者選擇容易造成行政機(jī)關(guān)與公共企事業(yè)單位之間相互“踢皮球”的現(xiàn)象，而適用“最小存留”原則會(huì)不當(dāng)限縮公共企事業(yè)單位信息公開的適用范圍，因而無(wú)法有效解決“雙可申請(qǐng)”的難題[6]。其實(shí)，造成“雙可申請(qǐng)”難題出現(xiàn)的原因恰恰是現(xiàn)有理論沒(méi)有解決好在信息公開中不同主體的責(zé)任，致使它們之間可以相互推諉。而采取雙重公開路徑，不同主體之間的責(zé)任得以落實(shí)，“雙可申請(qǐng)”的難題便不復(fù)存在，信息公開糾紛也將有效化解。

(4)擴(kuò)大信息公開的主體范圍

當(dāng)相關(guān)領(lǐng)域尚未出臺(tái)且無(wú)動(dòng)力出臺(tái)公共企事業(yè)單位信息公開的規(guī)定，按照現(xiàn)有理論也無(wú)法將某公共企事業(yè)單位的信息公開解釋為政府信息公開時(shí)，即便該公共企事業(yè)單位承擔(dān)了部分公共事務(wù)管理職能，它也會(huì)游離在信息公開制度之外。而雙重公開路徑則能夠?qū)⑺械墓财笫聵I(yè)單位均納入信息公開制度之中。

四、公共企事業(yè)單位信息公開路徑選擇的標(biāo)準(zhǔn)

明確了公共企事業(yè)單位的信息公開應(yīng)當(dāng)按照雙重路徑展開，但如何判斷某公共企事業(yè)單位是按照“入條例化”還是“脫條例化”的路徑予以公開呢？為此，不得不明確其判斷的標(biāo)準(zhǔn)。

王軍教授基于對(duì)美國(guó)信息公開制度的分析，認(rèn)為需從形式與實(shí)質(zhì)雙重路徑出發(fā)進(jìn)行判斷，符合其中任何一項(xiàng)者，則按照政府信息公開規(guī)定予以公開[2]。雖然美國(guó)《信息自由法案》將信息公開的主體規(guī)定為“任何行政部門、軍事部門、政府公司、政府控制的公司，或政府行政部門所屬的其他機(jī)構(gòu)(包括總統(tǒng)行政辦公室)，或任何獨(dú)立規(guī)制機(jī)構(gòu)”(8)《美國(guó)法典》第5章第552條第(f)款第(1)項(xiàng)(2016年版)。其中政府公司及政府控制的公司與我國(guó)的公共企事業(yè)單位雖具有一定的相似性，但也應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到其不同之處。因?yàn)槊绹?guó)一直奉行自由主義，即使在羅斯福新政之后加強(qiáng)了政府對(duì)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的管制，但依然處于重私人競(jìng)爭(zhēng)、輕政府管制的狀態(tài)[26]?！靶≌笊鐣?huì)”的結(jié)構(gòu)強(qiáng)調(diào)政府干涉的有限性，國(guó)家處于輔助性的地位，因而政府公司“是對(duì)美國(guó)政府機(jī)構(gòu)的一種替代”[27]。我國(guó)的國(guó)有企事業(yè)單位雖然與政府(控制)公司一樣都由國(guó)家所有或控制，但卻是基于社會(huì)主義制度，并以“大政府小社會(huì)”的結(jié)構(gòu)予以設(shè)立，因而不能單從國(guó)家所有或控制的形式要求其承擔(dān)政府(控制)公司一樣的信息公開義務(wù)，需從實(shí)質(zhì)進(jìn)行判定。將待判斷公共企事業(yè)單位作為與行政機(jī)關(guān)對(duì)比的對(duì)象，考察其與政府的關(guān)聯(lián)程度[28]，關(guān)聯(lián)程度越高則適用“入條例化”路徑，越低則適用“脫條例化”路徑。

1.實(shí)質(zhì)控制標(biāo)準(zhǔn)

按照“入條例化”路徑承擔(dān)信息公開義務(wù)的公共企事業(yè)單位，必須處于政府的實(shí)質(zhì)控制之下。該標(biāo)準(zhǔn)借鑒自美國(guó)的信息公開制度。美國(guó)《信息自由法案》中規(guī)定的信息公開主體包括政府公司和政府控制公司，這些公司不是政府完全所有的公司，就是由政府控股或通過(guò)相關(guān)協(xié)議取得控制權(quán)的公司，只有如此才需承擔(dān)政府信息公開的義務(wù)。而且，在該法案的立法報(bào)告中，更是明確提出將未受政府實(shí)際控制的公司排除在信息公開的主體之外，如公共廣播公司。“美國(guó)訴奧爾良”案確立了個(gè)人行為轉(zhuǎn)化為行政行為的前提必須存在政府“廣泛的、具體的和幾乎日復(fù)一日地監(jiān)督”(9)《美國(guó)最高法院判例匯編》第425卷第807頁(yè)(1976年)。該結(jié)論也成為“福謝姆案”的重要依據(jù)(10)《美國(guó)最高法院判例匯編》第445卷第169頁(yè)(1980年)，并由此案奠定了“實(shí)質(zhì)控制”原則成為認(rèn)定私人主體可以構(gòu)成行政機(jī)關(guān)的標(biāo)準(zhǔn)。因此，從美國(guó)法來(lái)看，不管法律本身還是立法報(bào)告，抑或經(jīng)典案例所確立的強(qiáng)監(jiān)管模式，均使得承擔(dān)政府信息公開義務(wù)的主體必須處于政府的實(shí)質(zhì)控制之下。該標(biāo)準(zhǔn)雖然由美國(guó)判例法所奠定，但對(duì)我國(guó)采取“入條例化”公開路徑的公共企事業(yè)單位的判斷仍具有參考價(jià)值。因?yàn)樵摌?biāo)準(zhǔn)是一種判斷私人主體是否構(gòu)成行政機(jī)關(guān)的方法，進(jìn)而直接適用行政機(jī)關(guān)的信息公開制度。故而，實(shí)質(zhì)控制標(biāo)準(zhǔn)是判斷某公共企事業(yè)單位是否應(yīng)當(dāng)適用“入條例化”路徑所必不可少的一項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)。具體而言，該標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)涵包括實(shí)質(zhì)的監(jiān)管、財(cái)政支持、人員的行政任命、特許、國(guó)家審計(jì)、向行政機(jī)關(guān)的匯報(bào)等[29]。這些因素的考量需進(jìn)行整體性的把握，不能因一項(xiàng)的滿足而作出判定，正如“福謝姆案”中的大學(xué)群體糖尿病項(xiàng)目小組雖然受到了財(cái)政的支持，但仍不符合實(shí)質(zhì)控制標(biāo)準(zhǔn)。

2.公益性標(biāo)準(zhǔn)

“入條例化”路徑的公共企事業(yè)單位必須具有公益性。美國(guó)“小政府大社會(huì)”的國(guó)家輔助原則，確立了承擔(dān)政府職能的私人主體多數(shù)都具有公益性，故而單一的實(shí)質(zhì)控制標(biāo)準(zhǔn)便已足夠。而我國(guó)在“大政府小社會(huì)”體制的影響下，政府控制的公共企事業(yè)單位何其之多，幾乎無(wú)所不包，單獨(dú)一個(gè)實(shí)質(zhì)控制標(biāo)準(zhǔn)無(wú)法將遵循不同路徑進(jìn)行信息公開的公共企事業(yè)單位完全區(qū)分開。大多數(shù)的國(guó)有企業(yè)、央企等雖然是國(guó)家控制的，但并不具有任何行政目的，更不具有公益性，如石油石化、電信等行業(yè)[30]，其更像民營(yíng)企業(yè)一樣追求經(jīng)濟(jì)利益。因此，在國(guó)有企業(yè)改革中，有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將其劃分為公共政策性、特定功能性和一般商業(yè)性三種類型的國(guó)有企業(yè)進(jìn)行治理[31]。另外，2011年3月23日發(fā)布的《中共中央國(guó)務(wù)院關(guān)于分類推進(jìn)事業(yè)單位改革的指導(dǎo)意見》，將現(xiàn)有事業(yè)單位劃分為承擔(dān)行政職能、從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)和從事公益服務(wù)3個(gè)類別。因而，并非所有的受行政機(jī)關(guān)實(shí)質(zhì)控制的公共企事業(yè)單位都必須以“入條例化”路徑公開信息，只有公益性單位才需要公眾對(duì)其事項(xiàng)進(jìn)行參與，才具有行政機(jī)關(guān)的相似性，進(jìn)而應(yīng)當(dāng)按照“入條例化”路徑進(jìn)行信息公開。

目前多數(shù)的公益性企事業(yè)單位仍“游離于政府與市場(chǎng)之間，既享受著政府的財(cái)政支持，又規(guī)避市場(chǎng)約束，以發(fā)展公益為借口加大對(duì)資源的占有與人員的配置”[32]。造成此種現(xiàn)象的原因在于缺乏外部監(jiān)管機(jī)制。將符合公益性標(biāo)準(zhǔn)的公共企事業(yè)單位納入“入條例化”信息公開路徑，使其信息公開的強(qiáng)度如行政機(jī)關(guān)一樣，也是強(qiáng)化其外部監(jiān)管的必然要求。而公益性是一項(xiàng)不確定的概念，于此大致可以從以下幾點(diǎn)進(jìn)行綜合判斷：是否提供涉及社會(huì)公眾福祉和利益的公共產(chǎn)品；定價(jià)機(jī)制是否由政府控制；單位的社會(huì)效益是否高于經(jīng)濟(jì)效益等[30]。

3.弱競(jìng)爭(zhēng)性標(biāo)準(zhǔn)

“入條例化”路徑的公共企事業(yè)單位必須是弱競(jìng)爭(zhēng)性的，而且這種弱競(jìng)爭(zhēng)性并非單純基于政府許可而形成，而是基于市場(chǎng)失靈、社會(huì)資本不愿介入或難以介入的原因而導(dǎo)致。正如美國(guó)將私人主體納入《信息自由法案》的調(diào)整范圍之后，多數(shù)的公開申請(qǐng)都是由企業(yè)所提出，目的是為了尋求它們競(jìng)爭(zhēng)者的信息[33]。具有強(qiáng)競(jìng)爭(zhēng)性的公共企事業(yè)單位的信息公開涉及大量的商業(yè)秘密，難以作出判斷，更需要專業(yè)的規(guī)制機(jī)構(gòu)來(lái)確定，因而需遵循“脫條例化”的路徑公開信息。高秦偉教授雖然指出競(jìng)爭(zhēng)性不強(qiáng)的公用企業(yè)應(yīng)當(dāng)適用政府信息公開的規(guī)定，但卻認(rèn)為“地域提供者之間的競(jìng)爭(zhēng)僅僅是用戶數(shù)量的競(jìng)爭(zhēng)，而非企業(yè)生產(chǎn)過(guò)程的競(jìng)爭(zhēng)”[34]。隨著經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展，基于特許的公共企事業(yè)單位雖然在一定地域范圍內(nèi)不存在競(jìng)爭(zhēng)，但其商業(yè)秘密可能影響其商業(yè)向其他地域的發(fā)展，故而不能僅僅以一定地域來(lái)判斷其競(jìng)爭(zhēng)性的強(qiáng)弱。而且，即使在美國(guó)，相關(guān)判例認(rèn)為紅十字會(huì)組織雖然獲得了聯(lián)邦的特許，但是基于綜合因素的考量，仍然無(wú)法構(gòu)成行政機(jī)關(guān)(11)《聯(lián)邦判例匯編第2輯》第640卷第1051頁(yè)(第9巡回上訴法院，1981年)，從而排除適用政府信息公開的規(guī)定。基于此，弱競(jìng)爭(zhēng)性要求相關(guān)公共企事業(yè)單位所提供的公共服務(wù)是社會(huì)資本不愿或難以進(jìn)入的領(lǐng)域，且這種難以進(jìn)入的狀態(tài)并非由政府的特許制度所引起。

以上3種判斷標(biāo)準(zhǔn)是一種串聯(lián)方式的標(biāo)準(zhǔn)，只有同時(shí)滿足三者的公共企事業(yè)單位才可以按照“入條例化”的路徑予以公開信息，否則，便只能以“脫條例化”的路徑公開信息。反觀這次新型冠狀病毒肺炎疫情，在衛(wèi)健委收到疾控中心和醫(yī)療機(jī)構(gòu)的上報(bào)信息而未予公開時(shí)，或者公開了不實(shí)信息時(shí)，醫(yī)療機(jī)構(gòu)與疾控中心是否可以公開。雖然《傳染病防治法》規(guī)定疫情信息由衛(wèi)健委公布，但并未直接禁止事業(yè)單位進(jìn)行公開，而《政府信息公開條例》明確了公共企事業(yè)單位應(yīng)當(dāng)進(jìn)行信息公開。醫(yī)院雖然是事業(yè)單位，但醫(yī)院市場(chǎng)化的醫(yī)療體制改革的影響尚未消除，公立醫(yī)院的逐利機(jī)制尚未完全破除[35]，醫(yī)院很難符合實(shí)質(zhì)上的公益性，但醫(yī)院定位的應(yīng)然要求及醫(yī)改的方向均要求其承擔(dān)起公益性的責(zé)任，綜合醫(yī)院也被劃分為公益二類事業(yè)單位，故而符合公益性標(biāo)準(zhǔn)。但目前醫(yī)療市場(chǎng)的開放，市場(chǎng)主體紛紛進(jìn)入該行業(yè)，因而難以符合弱競(jìng)爭(zhēng)性的標(biāo)準(zhǔn)，因此，醫(yī)療機(jī)構(gòu)的信息公開應(yīng)當(dāng)沿著“脫條例化”的路徑展開。但具體什么信息可以公開，該如何公開，公開程序、責(zé)任等內(nèi)容并非本文所討論的范圍，也非本文篇幅能夠展開，故而不在此處予以詳述。

通過(guò)《中央編辦關(guān)于國(guó)家衛(wèi)生健康委所屬事業(yè)單位機(jī)構(gòu)編制的批復(fù)》(中央編辦復(fù)字〔2018〕90號(hào))不難發(fā)現(xiàn)，中國(guó)疾病預(yù)防控制中心的職能主要是進(jìn)行疾病的預(yù)防與控制，雖然也有部分科研與教育的職能，但此種職能更多的是一種為疾病的預(yù)防與控制服務(wù)的職能，為其提供科學(xué)依據(jù)，因而其完全滿足公益性與弱競(jìng)爭(zhēng)性的要求。從其資金來(lái)源、領(lǐng)導(dǎo)人員的產(chǎn)生、審計(jì)及《傳染病防治法》等相關(guān)法律規(guī)范中也可以看出衛(wèi)健委對(duì)疾控中心傳染病預(yù)防與控制的職能也保持著實(shí)質(zhì)的監(jiān)管，符合實(shí)質(zhì)控制標(biāo)準(zhǔn)的要求。因此，中國(guó)疾控中心完全符合“入條例化”路徑的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)按照政府信息公開的要求公開疫情信息。