文/蔡巖（昆明理工大學(xué)法學(xué)院）

一、肖像權(quán)概述

（一）肖像的含義

肖像是指通過攝影或造型藝術(shù)，反映自然人的形象及其特征的作品。肖像作為一種載體，是對(duì)自然人主體內(nèi)涵的一種規(guī)范。公民肖像權(quán)是公民肖像法律保護(hù)的基礎(chǔ)，它在許多方面體現(xiàn)了公民的利益和人格精神。

（二）肖像權(quán)的概念

肖像權(quán)是指自然人復(fù)制、使用、拒絕他人侵犯其肖像的權(quán)利。它是自然人享有的人格權(quán)，其肖像反映了人格利益，未經(jīng)他人許可，任何人不得占有或者破壞公民的形象。

（三）肖像制作權(quán)

肖像制作權(quán)是指肖像的決定權(quán)和實(shí)施權(quán)，即決定是否制作肖像和如何制作肖像的權(quán)利。肖像人可自己創(chuàng)造肖像，如自拍肖像、自畫像等，也可以委托他人進(jìn)行，如委托攝影棚，制作工作室。如果有人主動(dòng)為肖像所有人拍照或制作肖像，其肖像相關(guān)權(quán)利必須從肖像所有人處獲得。

二、我國肖像權(quán)法律保護(hù)的現(xiàn)狀

（一）對(duì)肖像權(quán)主體做了規(guī)定

肖像權(quán)的主體無疑是自然人，對(duì)于死者是否具有肖像權(quán)以及肖像權(quán)是否應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)，學(xué)界雖存在爭(zhēng)議，但我國《民法典》規(guī)定，公民“從出生到死亡”依法享有民事權(quán)利，對(duì)肖像權(quán)的保護(hù)做了一定的規(guī)定。

（二）肖像權(quán)保護(hù)與其他部門法律存在交叉

肖像權(quán)保護(hù)與其他部門的法律交叉是客觀存在的，這體現(xiàn)在肖像權(quán)與著作權(quán)的關(guān)系上。當(dāng)肖像被第三方使用或公開時(shí)，是否需要征得肖像權(quán)人和著作權(quán)人的同意，兩個(gè)法律都作了相關(guān)規(guī)定。同時(shí)著作權(quán)人在更改肖像時(shí)是否應(yīng)該咨詢肖像權(quán)人，也做了規(guī)定。我國民法與著作權(quán)法的側(cè)重點(diǎn)不同，導(dǎo)致他們的權(quán)利發(fā)生重疊，但有關(guān)司法解釋說明了其可以平衡兩者的利益，也可以協(xié)調(diào)現(xiàn)實(shí)生活中的上述交叉。

（三）對(duì)肖像合理使用的規(guī)定相對(duì)健全

合理使用肖像，是指可不經(jīng)肖像權(quán)人同意而使用肖像，雖未明確具體侵權(quán)情形，但有所規(guī)定。目前我國對(duì)肖像權(quán)的合理使用在人民法院相關(guān)文件中有規(guī)定，規(guī)定了未經(jīng)本人同意使用肖像不被視為侵權(quán)的幾種情形。法院文件具有指導(dǎo)意義，具有一定的法律效力，也有參考價(jià)值。因此，我國法律對(duì)肖像合理使用的規(guī)定相對(duì)健全，能盡量平衡個(gè)人利益和社會(huì)利益的沖突，有利于司法機(jī)關(guān)根據(jù)明確的法律規(guī)定作出判決。

（四）對(duì)肖像權(quán)侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件進(jìn)行了規(guī)定

“禮儀目的”是《民法典》對(duì)權(quán)利責(zé)任的認(rèn)定要求，也是《最高人民法院關(guān)于民法通則某些問題的執(zhí)行意見》第139條的規(guī)定。此規(guī)則縮小了權(quán)利的保護(hù)范圍，但長期以來一直為學(xué)界所爭(zhēng)議。利益目的是肖像侵權(quán)責(zé)任的要素，首先是肖像的非營利性使用（包括侮辱性使用）的認(rèn)定，不利于肖像權(quán)的權(quán)益保護(hù)；其次，肖像權(quán)作為公民基本的精神利益能得到保護(hù)，它也能較充分保護(hù)公民人格尊嚴(yán)的其他各項(xiàng)內(nèi)容。

三、肖像權(quán)保護(hù)的完善建議

（一）擴(kuò)展我國肖像權(quán)保護(hù)范圍

肖像權(quán)規(guī)定了保護(hù)自然人的面部圖像，其保護(hù)相對(duì)籠統(tǒng)。因此，筆者建議合理擴(kuò)大肖像權(quán)的保護(hù)范圍，并在法律上加以界定。從國外肖像權(quán)的定義來看，肖像權(quán)不僅包括人臉圖像，還包括姓名，聲音等人格屬性。我國民法對(duì)姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)或榮譽(yù)權(quán)的使用提供了保護(hù)。因此，對(duì)于肖像權(quán)，包括整體肖像權(quán)、典型姿勢(shì)權(quán)等可以識(shí)別的其他特征，也應(yīng)詳細(xì)考慮。

（二）進(jìn)一步細(xì)化我國肖像的合理使用范圍

肖像合理使用的定義范圍是法律保護(hù)的重要組成部分，我國各級(jí)人民法院在有關(guān)文件中對(duì)其都有規(guī)定，但還沒有法律對(duì)其進(jìn)行規(guī)定，對(duì)肖像合理使用的規(guī)定沒有進(jìn)一步細(xì)化，有必要制定相關(guān)法律來進(jìn)行規(guī)定。在其使用范圍確定的同時(shí)，還要檢查是否有必要使用，即從相關(guān)角度考慮是否用來保護(hù)債權(quán)人的利益，再次看肖像是否帶來實(shí)質(zhì)性變化，衡量權(quán)利是否受到損害，是否合理使用，能否調(diào)整權(quán)利利益之間的平衡，實(shí)現(xiàn)雙贏局面。

（三）認(rèn)定我國肖像權(quán)侵權(quán)構(gòu)成要件

筆者認(rèn)為，對(duì)于肖像權(quán)侵權(quán)構(gòu)成要件，要進(jìn)一步完善肖像權(quán)“以營利為目的”和“非授權(quán)使用”的規(guī)定，必須從以下幾個(gè)方面確定中國肖像權(quán)的構(gòu)成：首先，必須有肖像侵權(quán)行為，這些行為包括：未經(jīng)有關(guān)持有人同意，擅自制作，使用肖像；其次是肖像侵權(quán)造成的損害結(jié)果，即存在損害事實(shí)或威脅損害結(jié)果；第三，肖像侵權(quán)行為。最后，無過錯(cuò)責(zé)任原則，即侵權(quán)行為，是由損害事實(shí)決定的，而不是由侵權(quán)人的主觀行為決定的。

（四）制定合適的肖像權(quán)的法律保護(hù)模式

我國現(xiàn)有的肖像權(quán)是具有商業(yè)價(jià)值的，而且具有交叉性。通常與知識(shí)產(chǎn)權(quán)相融合，因此可以用知識(shí)產(chǎn)權(quán)法來進(jìn)行保護(hù)。但各部門法律之間存在差異，可能會(huì)導(dǎo)致規(guī)定的重復(fù)，必須要完善其體系，從而分別保護(hù)肖像權(quán)。筆者認(rèn)為，肖像權(quán)的法律保護(hù)應(yīng)以民法人格權(quán)為基礎(chǔ)，在各個(gè)領(lǐng)域建立合理有效的保護(hù)模式。而且要保持自己的特色，借鑒先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國現(xiàn)有制度，整合成有我國特色的肖像權(quán)保護(hù)法律體制。

四、結(jié)語

目前，我國肖像權(quán)的保護(hù)在《民法典》以及知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中有所規(guī)定，但筆者認(rèn)為還可以更完善，還有進(jìn)步的空間。在中國法律中，其具有普遍適用性，因此可以結(jié)合其制度優(yōu)勢(shì)，建立更好的機(jī)制來完善肖像權(quán)的保護(hù)形態(tài)，為建設(shè)中國特色的法律體系添磚加瓦，從而推動(dòng)我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。