楊詩鑒

(華東政法大學(xué) 國際法學(xué)院，上海 200042)

2019年5月24日，《司法院釋字第748號(hào)解釋試行法》在中國臺(tái)灣地區(qū)正式施行，當(dāng)天共計(jì)有526對(duì)同性伴侶登記同婚。在亞洲地區(qū)，除臺(tái)灣地區(qū)外，還有以色列與塞浦路斯承認(rèn)同性之間的伴侶關(guān)系；日本雖未在全國范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)同性婚姻合法化，但有不少地方政府已施行向同性伴侶發(fā)出“宣誓證書”以承認(rèn)伴侶之間的伴侶關(guān)系的類似法律。

作為最大的發(fā)展中國家，中國與世界各國交往甚密，以開放包容的姿態(tài)擁抱世界范圍內(nèi)的多元文化，與不同的法律環(huán)境和諧共處。雖然短時(shí)間內(nèi)，中國大陸(以下簡稱“中國”)還難以在法律中立法保護(hù)同性伴侶這種民事身份關(guān)系，但我們可以依據(jù)《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》(以下簡稱《法律適用法》)及相關(guān)民事法律規(guī)定為解決此類涉外民事關(guān)系問題提供指導(dǎo)原則，并探討如何在司法實(shí)踐之中運(yùn)用。

一、問題的提出與研究價(jià)值

不得不承認(rèn)的是，古今中外同性戀從不是什么“秘辛”，而是一種從上層貴族到底層百姓都存在的普遍現(xiàn)象。[1]9但是到了現(xiàn)代，以中國為例，情況卻發(fā)生了翻天覆地的改變。大多數(shù)同性戀者不僅基本權(quán)利得不到保障，還有可能受到嚴(yán)厲的行政或者刑事處罰。[1]404-418現(xiàn)階段，由于人權(quán)運(yùn)動(dòng)的興起，LGBT(女同性戀者、男同性戀者、雙性戀者、跨性別者之合稱)權(quán)益活動(dòng)形成熱潮，中國地區(qū)的許多同性戀者也逐漸走到人前，要求對(duì)其相關(guān)權(quán)利的保護(hù)進(jìn)行立法，尤其是可以使得同性婚姻受到與異性婚姻同等的保護(hù)。針對(duì)這一新情況，許多學(xué)者對(duì)同性婚姻立法展開討論。以李銀河老師為首的支持派多次向人大提案，主張同性婚姻合法化，以保障同性戀者的權(quán)利；而另一些學(xué)者則持相反意見，比如王鍇教授，他認(rèn)為同性戀應(yīng)該受到“憲法上其他制度或者基本權(quán)利的保障”，但就中國婚姻制度本身而言，包括《憲法》在內(nèi)，只是保障傳統(tǒng)的婚姻制度，即異性婚姻。[2]

盡管目前對(duì)這個(gè)問題的爭論鋪天蓋地，但全國人大目前仍暫時(shí)沒有通過任何有關(guān)同性婚姻立法的提案?？墒?，除非在對(duì)外交流中，中國斷絕與同性合法化的國家或地區(qū)的往來，否則就很難避免對(duì)同性婚姻效力問題的討論。根據(jù)主權(quán)國家法律的屬地性質(zhì)，外國人在華首先需要遵守中國的法律，當(dāng)在同性婚姻合法化的國家或地區(qū)締結(jié)了同性婚姻的伴侶，因故進(jìn)入中國，就出現(xiàn)了一些亟待國際私法解決的問題，比如中國法院應(yīng)基于什么樣的標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)定或不認(rèn)定同性伴侶間依法應(yīng)獲得的權(quán)利與義務(wù)，并以此裁判因合法締結(jié)的同性伴侶身份而產(chǎn)生的相關(guān)民事糾紛等。

在中國目前的情境下，討論涉外同性婚姻的效力問題確有必要。從保護(hù)人權(quán)的角度來說，多元化的意識(shí)形態(tài)、價(jià)值取向、生活方式,社會(huì)每個(gè)個(gè)體都需要得到法律的尊重與保護(hù)。在中國，《憲法》作為國家最高法，其規(guī)定了公民最基本也是最重要的權(quán)利，且在其第33條第3款中還規(guī)定了：“國家尊重和保障人權(quán)”。英國哲學(xué)家洛克曾在其著作《政府論》中說道：“法律的目的不是廢除或限制自由，而是保護(hù)和擴(kuò)大自由”[3]，因此，法律應(yīng)當(dāng)對(duì)其界限內(nèi)的自由權(quán)設(shè)定一個(gè)保護(hù)的規(guī)則和原則，并貫徹“法無禁止即自由”的原則，讓人文關(guān)懷能惠及受法律所保護(hù)的每個(gè)公民。不管是同性婚姻還是異性婚姻，都是公民個(gè)人的一種生活選擇方式，只要這樣的選擇無害于他人，法律就不應(yīng)當(dāng)對(duì)公民在私領(lǐng)域的意思自治加以干涉或禁止，這也是法律行為私法自治的本質(zhì)，但中國民法顯然還沒有這樣的認(rèn)識(shí)。[4]而之所以要將涉外同性婚姻的效力這個(gè)問題納入討論的范圍，因?yàn)樗拇嬖谔崾玖藳Q策者一個(gè)問題，即若不使用公權(quán)設(shè)計(jì)一個(gè)制度，對(duì)人權(quán)進(jìn)行科學(xué)保護(hù)，那么可能會(huì)導(dǎo)致在人權(quán)保護(hù)領(lǐng)域出現(xiàn)一些不可預(yù)期的后果，這也與法律的可預(yù)見性相抵觸。從婚姻制度的角度來說，婚姻的內(nèi)涵，應(yīng)是建立該種身份的雙方當(dāng)事人，希望從這種身份關(guān)系中獲得一種生理和精神層面的雙層和諧、滿足。雖然同性婚姻最為傳統(tǒng)觀念所詬病的一點(diǎn)就是，無法誕生后代延續(xù)血脈，可能危及人類社會(huì)。但隨著社會(huì)的開放與發(fā)展，就連異性伴侶也能自由選擇是否生育，更何況還存在試管嬰兒等使用科學(xué)技術(shù)生育的方式。另外，中國是一個(gè)政治、經(jīng)濟(jì)、文化等各方面都發(fā)展迅速，并以其強(qiáng)大的生命力及實(shí)力吸引著外國目光的國家。過去中國的發(fā)展經(jīng)驗(yàn)表明，孤立于國際社會(huì)，就只能被時(shí)代拋棄，遑論發(fā)展。而目前國際社會(huì)上，加入同性婚姻合法化陣營的國家或地區(qū)越來越多，聯(lián)合國也專門設(shè)立LGBT事務(wù)獨(dú)立調(diào)查員職務(wù)，以期保護(hù)同性戀等少數(shù)群體的權(quán)利。面對(duì)這樣的現(xiàn)狀，中國國際私法自然不能漠視、回避，否則國際民事規(guī)則、原則等都將對(duì)中國毫無意義，中國會(huì)面臨著法律與國際脫軌的尷尬局面。

二、涉外同性婚姻效力承認(rèn)與公共秩序保留原則

“公共秩序”目前普遍在各國都沒有形成一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。[5]140何群教授從中國公共秩序保留制度的立法發(fā)展歷史出發(fā)，分析得出中國“公共秩序”的適用范圍：公共秩序保留制度在中國適用于涉及“國家政治、經(jīng)濟(jì)、法律方面的重大利益、基本政策、法律的基本原則等根本性問題”。而同性婚姻僅是當(dāng)事人性別與異性婚姻有所不同，據(jù)其實(shí)質(zhì)分析，其仍應(yīng)落入婚姻家庭法的管轄范疇。且婚姻家庭法屬于“私的法”，其調(diào)整的婚姻家庭關(guān)系的主體作為私主體，在國家的政治、經(jīng)濟(jì)、法律等根本制度或原則方面的影響力不足。[6]

筆者根據(jù)以上理論進(jìn)行進(jìn)一步分析，認(rèn)為：婚姻家庭領(lǐng)域應(yīng)根據(jù)其特有的原則對(duì)婚姻家庭關(guān)系進(jìn)行規(guī)范，而這些特定的原則與中國的公共秩序息息相關(guān)的是，一夫一妻原則、婚姻自由原則、計(jì)劃生育政策與《婚姻法》規(guī)定的禁止結(jié)婚的條件。事實(shí)上涉外同性婚姻僅性別與異性婚姻有所區(qū)別：如，涉外同性婚姻關(guān)系的締結(jié)是基于當(dāng)事人意思自治，符合婚姻自由原則；根據(jù)目前承認(rèn)同性婚姻合法的國家與地區(qū)的相關(guān)法律制度，此類身份關(guān)系也是遵循一夫一妻、禁止重婚的原則，如臺(tái)灣地區(qū)《司法院釋字第七四八號(hào)解釋施行法》第7條明確規(guī)定：“有配偶者或已成立第二條關(guān)系者(同性婚姻關(guān)系)，不得再成立第二條關(guān)系。一人不得同時(shí)與二人以上成立第二條關(guān)系，或同時(shí)與二人以上分別為民法所定之結(jié)婚及成立第二條關(guān)系。已成立第二條關(guān)系者，不得再為民法所定之結(jié)婚”；在同性婚姻合法的國家或地區(qū)，同性婚姻也有禁止結(jié)婚的條件，比如臺(tái)灣地區(qū)《司法院釋字第七四八號(hào)解釋施行法》第8條規(guī)定了同性婚姻關(guān)系無效的幾種情形，如不具備同性婚姻關(guān)系結(jié)婚登記的形式要件；禁止一定的親屬關(guān)系成立同性婚姻關(guān)系；禁止重婚等。雖不同地區(qū)的規(guī)定與中國《婚姻法》有一定的出入，但其實(shí)質(zhì)上不會(huì)沖擊中國的國家利益。

除此之外，國際上新出現(xiàn)的司法實(shí)踐似乎給了中國處理此類案件的新啟發(fā)。比如歐盟法院在“Coman案”的先行裁決(1)Case C-673/16,Coman and Others,5 June 2018.中認(rèn)為[7]：“(一國)反對(duì)承認(rèn)同性戀婚姻的主要論點(diǎn)是為了保護(hù)傳統(tǒng)婚姻。但承認(rèn)涉外同性戀婚姻的效力，并不直接破壞法院地所在國家的傳統(tǒng)婚姻，因?yàn)檫@樣的做法既不會(huì)阻止異性戀夫妻結(jié)婚，也不會(huì)使得法院地允許同性伴侶結(jié)婚。承認(rèn)涉外同性婚姻的影響僅限于有關(guān)夫妻，并不會(huì)破壞上層建筑”“對(duì)同性婚姻的法律承認(rèn)只不過反映了社會(huì)在這一問題上的普遍發(fā)展……盡管在此問題上仍然存在不同的觀點(diǎn)，包括在歐盟內(nèi)部，但……它與特定的文化或歷史無關(guān)。相反，它與對(duì)家庭多樣性的普遍承認(rèn)有關(guān)”“雖然成員國有批準(zhǔn)或禁止同性婚姻的自由，但如果對(duì)已婚伴侶(指同性伴侶與異性伴侶之間)的待遇因他們的性別不同而產(chǎn)生差異，這種對(duì)待上的差異是不可接受的”“此外，承認(rèn)涉外同性婚姻的效力，可以確保高水平的法律確定性和透明度，因?yàn)閯e的公民能知道這段合法的婚姻關(guān)系”；歐洲人權(quán)法院在2015年“Taddeucci和McCall訴意大利案”(2)Applications nos.18766/11 and 36030/11,CASE OF OLIARI AND OTHERS v.ITALY,21 July 2015.中也提到了[8]：“盡管在某些情況下對(duì)傳統(tǒng)家庭的保護(hù)可能構(gòu)成合法目的……但僅以性取向?yàn)榛A(chǔ)的對(duì)待(涉外同性婚姻的)差異不屬于‘特別令人信服且分量重大’的辯解理由……因?yàn)楹茈y想象什么因果關(guān)系可以將這種類型(基于對(duì)性取向)的歧視作為理由和保護(hù)傳統(tǒng)婚姻或家庭的目的結(jié)合起來，并由此產(chǎn)生的積極影響”。

除人權(quán)運(yùn)動(dòng)始終走在前列的歐洲，香港特別行政區(qū)也做出了類似的判決。香港終審法院于2017年和2019年，分別針對(duì)“境外合法締結(jié)同性婚姻的、香港公民的同性伴侶是否能以受養(yǎng)人簽證入境”(3)Civil Appeal NO.117 of 2016,QT v Director of Immigration,25 September 2017.(簡稱QT案)及“香港公務(wù)員福利是否能延及與該公務(wù)員在外域締結(jié)合法同性婚姻的同性伴侶”(4)Final Appeal NO.8 of 2018 (Civil),Leung Chun Kwong v Secretary for the Civil Service Commissioner of Inland Revenue And International Commission of Jurists,6 June 2019.(簡稱梁鎮(zhèn)罡案)這兩個(gè)問題作出判決。這兩份判決無一例外都表明:“已婚夫婦(異性戀)與所有其他夫婦的待遇有所不同，包括(未婚)同性伴侶，但是時(shí)代已經(jīng)變了，越來越多的人不再準(zhǔn)備不加批判地接受現(xiàn)狀……在沒有充分理由的情況下，異性伴侶所享有的權(quán)利不能與同性伴侶(即使他們不能在香港島合法締結(jié)婚姻關(guān)系)有所區(qū)別，這種區(qū)別就是歧視性的……‘傳統(tǒng)’的解釋只是吸引人的直覺，常識(shí)或信念，而不是任何具體的理由”“差別對(duì)待同性伴侶沒有正當(dāng)性可言，這些差別也看不出有什么地方能保護(hù)傳統(tǒng)的家庭，如果給予涉外同性伴侶這些福利，也不會(huì)觸犯什么法例；如果承認(rèn)涉外同性婚姻的效力，在法律的適用上也不會(huì)有什么謬誤”。值得一提的是，香港立法會(huì)議員周浩鼎在QT案終審判決后表示，香港不會(huì)因此改動(dòng)一男一女的異性婚姻制度。

由此可以看出，目前國際上的司法實(shí)踐傾向于采用靈活的方式，綜合考慮包括人權(quán)在內(nèi)的各項(xiàng)因素來判斷涉外同性婚姻的效力，不以或謹(jǐn)慎使用內(nèi)國法律中的“公序良俗”作為判斷依據(jù)，即在審判過程中嚴(yán)格區(qū)分國內(nèi)與國際公共秩序。

綜上，筆者認(rèn)為，在用公共秩序保留制度審理涉外同性婚姻關(guān)系案件時(shí)，首先需要明確國內(nèi)公共秩序不等于國際私法上的公共秩序，即使內(nèi)國法明確規(guī)定拒絕承認(rèn)同性婚姻關(guān)系的效力，也不能將對(duì)處理純國內(nèi)民事關(guān)系的強(qiáng)行法，強(qiáng)加于涉外民事關(guān)系的適用上。以結(jié)婚年齡為例，若涉外婚姻的締結(jié)地對(duì)雙方當(dāng)事人的年齡要求遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于中國《婚姻法》的規(guī)定時(shí)，該對(duì)伴侶意欲其婚姻關(guān)系能在中國境內(nèi)有效，而其又沒有實(shí)施明顯的法律規(guī)避行為時(shí)，就不能必然以公共秩序保留制度為由否認(rèn)該婚姻關(guān)系的效力。[5]213同理，當(dāng)域外締結(jié)的同性婚姻關(guān)系對(duì)中國國內(nèi)利益沒有實(shí)質(zhì)負(fù)面影響時(shí)，可以考慮承認(rèn)涉外同性婚姻效力的合法性和有效性。正如在歐福永教授與李雙元教授合編的《國際私法》一書中提到的：“如果將國內(nèi)公共秩序和國際公共秩序完全等同起來，就可能否定許多依外國法已成立的涉外民商事法律關(guān)系，從而妨礙國際民商事交往的發(fā)展”。

其次，必須注意是否對(duì)中國的公共秩序造成了實(shí)際的損害，否則不能以此拒絕承認(rèn)涉外同性婚姻關(guān)系的合法性和有效性的理由。承認(rèn)涉外同性婚姻的效力僅是為了滿足同性伴侶實(shí)現(xiàn)婚姻權(quán)、獲得合法有效的身份關(guān)系的要求，以及為了獲得穩(wěn)定的婚姻身份關(guān)系，自覺履行因此產(chǎn)生的法定權(quán)利與義務(wù)，這些并不會(huì)實(shí)質(zhì)損害國家社會(huì)的根本利益，甚至有利于維護(hù)國家社會(huì)的穩(wěn)定。若這種關(guān)系沒有實(shí)質(zhì)侵害國家的基本制度和政策，法院便直接運(yùn)用公共秩序保留制度予以排除，甚至可能產(chǎn)生相反的結(jié)果，對(duì)國家的社會(huì)公共利益造成嚴(yán)重的影響，比如一男子與外國同性伴侶在域外締結(jié)同性婚姻后，回到中國再與一不知情女子結(jié)婚，這種情況下該男子事實(shí)上已經(jīng)構(gòu)成重婚，但中國法院很可能以公共秩序保留為由否認(rèn)該涉外同性婚姻的效力，該男子在國外的同性伴侶權(quán)利會(huì)受到嚴(yán)重?fù)p害，同時(shí)，因?yàn)橹袊壳皩?duì)“同妻”保護(hù)的立法空白，司法救濟(jì)也不完善，該男子在國內(nèi)的異性伴侶權(quán)利，在一定程度上也會(huì)受到損害。不僅如此，該犯“重婚罪”的男子很難在中國受到法律的制裁。[7]

最后需要注意：2018年11月6日在日內(nèi)瓦召開的聯(lián)合國普遍定期審議(Universal Periodic Review)第三次會(huì)議上，中華人民共和國代表團(tuán)首次正面回應(yīng)了關(guān)于中國LGBT群體相關(guān)權(quán)益的問題，代表團(tuán)表示中國一貫尊重與保護(hù)LGBT群體的權(quán)益，并且不歧視同性婚姻，甚至有外國分析學(xué)家認(rèn)為，中國是對(duì)同性者態(tài)度最開放、最包容的國家之一。(5)Global Times.Chinese delegation’s stance on LGBT issues at UN applauded athome as massive progress.http:∥www.globaltimes.cn/content/1126355.shtml.2019-11-07.

三、中國當(dāng)前判斷涉外同性婚姻效力的法律適用建議

要回答這個(gè)問題首先需要對(duì)其進(jìn)行“識(shí)別”。國際私法上的識(shí)別指的是，依據(jù)一定的法律觀點(diǎn)或法律概念，對(duì)案件有關(guān)事實(shí)的性質(zhì)作出“定性”或“分類”，把它歸入特定的法律范疇，從而確定應(yīng)援引哪一沖突規(guī)范的法律認(rèn)識(shí)過程。[5]101具體到涉外同性婚姻效力問題在中國的法律識(shí)別上，因目前沒有同性婚姻的法律存在，所以需要將在外域締結(jié)的合法同性婚姻關(guān)系這類法律上或者事實(shí)上的具體問題，歸納進(jìn)相應(yīng)的法律范疇。據(jù)此，依《法律適用法》第8條規(guī)定：“涉外民事關(guān)系的定性，適用法院地法律”，即適用中國的法律。然而根據(jù)上文所述，中國實(shí)踐上偏向依據(jù)公共秩序保留排除同性婚姻的效力，換句話說，司法實(shí)踐并沒有把涉外同性婚姻識(shí)別為任意一種現(xiàn)存的法律制度，由此，《法律適用法》第21條至第30條有關(guān)婚姻家庭的相關(guān)法律規(guī)定不能適用于解決外域同性婚姻有關(guān)的問題。這種做法會(huì)引起一些問題，比如司法管轄權(quán)的喪失，以及同性戀者的合法權(quán)益無法得到保護(hù)等。雖然最好的辦法是出臺(tái)專門的有關(guān)同性婚姻的沖突規(guī)范，但依據(jù)國內(nèi)現(xiàn)實(shí)情況可能還有很長的路要走。

所以筆者建議，在目前法律空白時(shí)期，因這種同性同居的民事事實(shí)關(guān)系的實(shí)質(zhì)就是婚姻關(guān)系，所以可以暫時(shí)將涉外同性婚姻關(guān)系看作是婚姻關(guān)系，類推適用中國有關(guān)異性婚姻的沖突規(guī)范，使同性伴侶的權(quán)利義務(wù)能得到有效保護(hù)。

(一)類推適用涉外婚姻的法律適用規(guī)則

根據(jù)上述分析，可類推適用涉外婚姻法律制度中的沖突規(guī)范，解決涉外同性婚姻問題?！斗蛇m用法》中對(duì)涉外婚姻要件的規(guī)定在第21條(結(jié)婚的實(shí)質(zhì)條件)和第22條(結(jié)婚的形式要件)，但第21條中僅是一種有條件的選擇類型的沖突規(guī)范，沒有明確規(guī)定涉外婚姻所需的實(shí)質(zhì)要件的效力如何；且根據(jù)第21條所規(guī)定的沖突規(guī)則，婚姻關(guān)系雙方當(dāng)事人首選的法律適用規(guī)則就是當(dāng)事人的共同經(jīng)常居所地，那么可能會(huì)出現(xiàn)以下情況：涉外同性婚姻關(guān)系的雙方當(dāng)事人(相同國或不同國籍)，在締結(jié)婚姻關(guān)系后駐華工作，現(xiàn)二人共同經(jīng)常居所地在中國。因其二人的共同經(jīng)常居所地在中國境內(nèi)，所以不承認(rèn)該涉外同性婚姻關(guān)系的效力。這樣的做法使得一些同性伴侶千辛萬苦獲得的合法關(guān)系證明無效，不利于國際民商事活動(dòng)交往的開展，更不利于人權(quán)的保護(hù)。

據(jù)此，可以參考何群教授的觀點(diǎn)，將第21條這一有條件的選擇類型的沖突規(guī)范改為無條件的選擇類型的沖突規(guī)范，并且適用1988 年 1 月 26 日最高人民法院審判委員會(huì)討論通過的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行) 》第 188 條的規(guī)定：“認(rèn)定涉外婚姻是否有效，適用婚姻締結(jié)地法”作為兜底條款。[6]另外，筆者認(rèn)為法官可以通過同性伴侶之間明示或默示的意思表示，或者根據(jù)同性伴侶之間訂立的有關(guān)婚姻家庭權(quán)利的合同、進(jìn)行過公證的相關(guān)文書等方式，來判斷其二人的身份及財(cái)產(chǎn)關(guān)系。[8]一般認(rèn)為只要不直接沖擊中國的公共秩序，法院可承認(rèn)涉外同性婚姻的有效性，并提供相應(yīng)的救濟(jì)手段。當(dāng)然，雖然目前還做不到單獨(dú)立法，但如果能針對(duì)涉及涉外同性婚姻關(guān)系的問題作出相關(guān)司法解釋，也不失為一種解決問題的好方法。

(二)最密切聯(lián)系原則確定涉外同性婚姻的效力

如果《法律適用法》中有關(guān)涉外婚姻家庭的制度不允許類推適用，則可以考慮適用《法律適用法》第2條第2款的規(guī)定：“本法和其他法律對(duì)涉外民事關(guān)系法律適用沒有規(guī)定的，適用與該涉外民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的法律”。因?yàn)橥曰橐龊彤愋曰橐?，無論涉外與否，都是一種民事身份關(guān)系，這種民事身份關(guān)系本質(zhì)上是一種“身份契約”，所以可以參照處理涉外合同問題的一般原則解決涉外同性婚姻關(guān)系產(chǎn)生的相關(guān)問題，比如選擇與“身份契約”最為密切的連結(jié)點(diǎn)。這種做法也得到了國際社會(huì)一定的認(rèn)可，比如《海牙結(jié)婚儀式和承認(rèn)婚姻有效公約》第9條第1款規(guī)定：“依婚禮舉行地國家法律締結(jié)的有效婚姻，或者后來依該國法律成為有效的婚姻，各締約國均應(yīng)視為符合本章的規(guī)定而認(rèn)為有效”。

至于眾多連結(jié)點(diǎn)中哪個(gè)才是與婚姻關(guān)系最密切聯(lián)系的，不同學(xué)者有不同的看法。有人認(rèn)為[6]，對(duì)于婚姻這種身份契約關(guān)系，重要的是婚姻關(guān)系當(dāng)事人履行締結(jié)婚姻契約后帶來的義務(wù)，而不是達(dá)成這段契約。所以婚姻締結(jié)地只是一種“偶然”因素，婚姻關(guān)系當(dāng)事人的共同經(jīng)常居所地才是與現(xiàn)存的婚姻關(guān)系最密切聯(lián)系的。但另外有觀點(diǎn)認(rèn)為[5]238，與婚姻關(guān)系有最密切聯(lián)系的應(yīng)該是婚姻締結(jié)地。筆者傾向于同意第二種說法。同性伴侶之所以選擇到某國或某地區(qū)締結(jié)婚姻關(guān)系，而不是僅以未婚同性的同居身份關(guān)系相處，就是因?yàn)樗麄兓蛩齻冋J(rèn)為更重要的是能締結(jié)被法律認(rèn)可的婚姻身份關(guān)系，且這種關(guān)系能夠向社會(huì)公示、被社會(huì)認(rèn)可。如果一國不承認(rèn)外域締結(jié)的婚姻關(guān)系的合法性，就可能會(huì)導(dǎo)致上一章節(jié)所說的在該國與其他人“重婚”的現(xiàn)象，進(jìn)而引發(fā)一系列難以解決的婚姻家庭問題。

另外，最密切聯(lián)系原則是一種補(bǔ)充性例外原則，它僅在當(dāng)事人沒有法律選擇或法律明確規(guī)定時(shí)才能適用。[5]238因此其在適用上，既能夠結(jié)合與案件有關(guān)的各種相關(guān)因素，將很多法律不能窮盡的情形，或法律規(guī)定滯后不能有效約束出現(xiàn)新情形的情況列入其中，幫助法官解決難題，使判決結(jié)果更加具有合理性。但這也從側(cè)面說明最密切聯(lián)系原則是一個(gè)開放的沖突規(guī)則，在司法實(shí)踐中，法官可能會(huì)濫用選擇權(quán)，使得裁判結(jié)果隨意，出現(xiàn)同案不同判的情況，所以需要嚴(yán)格謹(jǐn)慎適用最密切聯(lián)系原則。

四、結(jié)語

目前與中國經(jīng)濟(jì)文化交往甚密的國家或地區(qū)之中，除主要?dú)W美國家之外，日本和臺(tái)灣地區(qū)的婚姻家庭制度也越來越開放、包容，同性婚姻離我們不再遙遠(yuǎn)。雖然因?yàn)闅v史原因同性婚姻的立法步調(diào)緩慢，但在國際交往中，中國法院很可能會(huì)面臨越來越多的涉及涉外同性婚姻關(guān)系的案件需要處理。我們需要做好司法和立法上的雙重準(zhǔn)備，在目前立法空白狀態(tài)下做到判決結(jié)果既保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，符合國際潮流，又不至于沖擊中國的公共秩序政策。