陳 川

(華東政法大學(xué) 法律學(xué)院，上海 200042)

引言

2020年2月6日 習(xí)近平總書記主持召開中央全面依法治國委員會(huì)第三次會(huì)議時(shí)強(qiáng)調(diào)：“當(dāng)前，疫情防控正處于關(guān)鍵時(shí)期，依法科學(xué)有序防控至關(guān)重要。疫情防控越是到最吃勁的時(shí)候，越要堅(jiān)持依法防控，在法治軌道上統(tǒng)籌推進(jìn)各項(xiàng)防控工作，保障疫情防控工作順利開展?！痹谛鹿诜窝滓院笔橹行牡娜珖秶鷥?nèi)蔓延之際，全國各地政府在本次疫情中的各項(xiàng)應(yīng)對措施體現(xiàn)了集中、快速的行政效率，但是在保證高效率的同時(shí)，不能違背法治精神，脫離法治軌道，一切行政措施均應(yīng)在法治語境下依法運(yùn)轉(zhuǎn)，使公民的基本權(quán)利得到有效保障。

一、隔離措施的法理基礎(chǔ)：國家緊急權(quán)力

在突發(fā)傳染病緊急情況中，隔離措施屬于限制人身自由的即時(shí)強(qiáng)制措施，我國《行政強(qiáng)制法》第九條規(guī)定了行政強(qiáng)制措施的種類，其中包括限制人身自由。同時(shí)，在十八條、二十條中規(guī)定了行政主體限制人身自由應(yīng)遵守的程序?！霸谒形拿鲊?，行政機(jī)關(guān)都被授權(quán)強(qiáng)行撤出即將倒塌的房屋中的居民、拆毀建筑物以制止火災(zāi)的蔓延、宰殺染有某種疾病的牲畜、拘留肉體或精神狀態(tài)對其同胞公民的健康或生命有危險(xiǎn)的人。”[1]309從法理上講，隔離措施產(chǎn)生的基礎(chǔ)是國家緊急權(quán)力，即國家處理緊急事件的權(quán)力。緊急事件具有突發(fā)性，往往無法在短期內(nèi)掌握事態(tài)的全部狀況，更加難以預(yù)測其發(fā)展規(guī)律，對國家安全與人民生命財(cái)產(chǎn)的破壞力較大。因此，為了適應(yīng)突發(fā)狀況引發(fā)的各種復(fù)雜情況，緊急權(quán)力法律規(guī)范難以像其他常規(guī)法律一樣具有穩(wěn)定性和具體性，這也是我國突發(fā)公共衛(wèi)生事件相關(guān)法律規(guī)范多存在抽象性、概括性的主要原因。

關(guān)于緊急權(quán)力，我國有學(xué)者認(rèn)為法律與緊急權(quán)力之間的關(guān)系存在兩種類型：一是緊急權(quán)力居于法律規(guī)范之外，有時(shí)甚至產(chǎn)生法律，即“例外型”緊急權(quán)力理論；二是主張將緊急權(quán)力融入法律體系，接受法律的規(guī)訓(xùn)，即“規(guī)訓(xùn)型”緊急權(quán)力理論。[2]這兩種緊急權(quán)力類型的本質(zhì)是緊急狀態(tài)下國家緊急權(quán)力與法律效力之高低的問題?！袄庑汀本o急權(quán)力以必要性與特權(quán)理論為基礎(chǔ)，必要性理論源自于西方古老諺語：“緊急狀態(tài)無法律”(necessitas legem non habet)。[3]24即緊急權(quán)力可以排斥并凌駕于法律之上。特權(quán)理論主張緊急權(quán)力是國家享有的不受法律約束的一種特權(quán)。與“例外型”緊急權(quán)力相反，“規(guī)訓(xùn)型”緊急權(quán)力受法律約束，其產(chǎn)生的基礎(chǔ)是法治國家與法治社會(huì)，認(rèn)為行政機(jī)關(guān)必須在憲法法律的框架內(nèi)行使緊急權(quán)力。“規(guī)訓(xùn)型”緊急權(quán)力制度主要包括調(diào)試模式、例外法模式、慣常模式、政治動(dòng)員模式和權(quán)威專政模式。[2]

從新中國成立到當(dāng)前我國所采用的突發(fā)性衛(wèi)生事件中的緊急權(quán)力主要呈現(xiàn)出從政治動(dòng)員模式到調(diào)適模式相結(jié)合的特點(diǎn)。[2]改革開放以后，我國出現(xiàn)緊急狀態(tài)的情況更多體現(xiàn)為在自然災(zāi)害、公共衛(wèi)生事件等緊急事件中以全民總動(dòng)員的形式積極參與救災(zāi)、防疫工作。例如唐山大地震時(shí)期的群測群防抗震救災(zāi)，2003年“非典”中民間組織積極參與防疫任務(wù)，2008年汶川地震民間救援隊(duì)、中國扶貧基金會(huì)、南都公益基金會(huì)到2019年新冠肺炎爆發(fā)后各地志愿者、民間救援組織和各地慈善基金會(huì)的參與，以及各地政府提出“群防群控”[4]的防疫理念，無不體現(xiàn)了我國在突發(fā)性緊急事件中所形成的個(gè)人、社會(huì)組織與國家“政治團(tuán)結(jié)”和共患難式的模式。

綜合國外的情況來看，當(dāng)前大多數(shù)國家在緊急權(quán)力方面都采用調(diào)適模式。調(diào)適模式主要指將緊急權(quán)力與已有法律體系相融合而取長補(bǔ)短的模式。“該模式承認(rèn)緊急權(quán)力存在的必要性，并盡可能為其運(yùn)行提供足夠的空間。但是，緊急權(quán)力必須受到法律的支配，服務(wù)于恢復(fù)常態(tài)秩序、保障基本人權(quán)的最高目標(biāo)?！盵2]與全民動(dòng)員模式相比，調(diào)試模式既可以將權(quán)力有效集中于行政機(jī)關(guān)又可以避免處理緊急事件時(shí)出現(xiàn)權(quán)力不受制約或?yàn)E用權(quán)力的現(xiàn)象。由于行政權(quán)具有天然的擴(kuò)張性，緊急狀態(tài)中公民的權(quán)利將不可避免地受到一定程度的限制，但是在法治框架內(nèi)緊急權(quán)力將會(huì)得到最大限度的制約以確保公權(quán)力與公民權(quán)利之間維持在相對平衡的狀態(tài)。

隔離措施在公共衛(wèi)生事件中具有內(nèi)在的邏輯與合法性來源，在面對突發(fā)性傳染病事件時(shí)，無論從流行病學(xué)還是社會(huì)治理方面快速有效的隔離是阻斷病源的主要措施，在保障國家安全與公民生命財(cái)產(chǎn)方面具有重要的作用。而突發(fā)性傳染病事件隔離制度的設(shè)計(jì)，對相關(guān)隔離主體、隔離對象、隔離措施所遵守的程序是否正當(dāng)則是檢驗(yàn)公民人身權(quán)利能否得到有效保障的關(guān)鍵所在。

二、我國突發(fā)公共衛(wèi)生事件中隔離措施存在的法律問題

(一)我國突發(fā)公共衛(wèi)生事件中隔離措施的法律依據(jù)

我國在1982年《憲法》中正式建立了國家緊急權(quán)力制度。此后，根據(jù)憲法規(guī)定陸續(xù)制定了針對突發(fā)公共衛(wèi)生事件等一系列緊急法律、法規(guī)。當(dāng)前已經(jīng)形成了“一案三制”應(yīng)急體系，其中包含了數(shù)量龐大的應(yīng)急預(yù)案，截止2019年我國累計(jì)制定各類應(yīng)急預(yù)案550余萬件。[5]涉及突發(fā)公共衛(wèi)生事件的法律、法規(guī)除《行政強(qiáng)制法》以外，主要包括《突發(fā)事件應(yīng)對法》《傳染病防治法》《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》等。以上法律、法規(guī)均涉及防疫隔離措施的重要性。其中《行政強(qiáng)制法》第9條規(guī)定，行政強(qiáng)制措施的種類包括限制人身自由，該條文為突發(fā)傳染病事件期間所實(shí)施的強(qiáng)制隔離、隔離等措施提供了正當(dāng)?shù)姆梢罁?jù)。

《突發(fā)事件應(yīng)對法》第51條規(guī)定：“發(fā)生突發(fā)事件，嚴(yán)重影響國民經(jīng)濟(jì)正常運(yùn)行時(shí)，國務(wù)院或者國務(wù)院授權(quán)的有關(guān)主管部門可以采取保障、控制等必要的應(yīng)急措施，保障人民群眾的基本生活需要，最大限度地減輕突發(fā)事件的影響?！薄锻话l(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》第40條至44條規(guī)定了傳染病暴發(fā)時(shí)期應(yīng)該采取隔離措施切斷傳播途徑，防止擴(kuò)散的應(yīng)急處理方式?！秱魅静》乐畏ā返谒恼乱咔榭刂浦袑魅静》揽卮胧┨貏e是隔離措施作了相關(guān)規(guī)定。

(二)我國突發(fā)性傳染病事件中隔離措施存在的主要問題

1.相關(guān)隔離法律規(guī)范缺乏保障公民權(quán)利的規(guī)定

在依法治國語境下，以憲法為核心的一切法律法規(guī)的最終目標(biāo)皆為保障人民的根本利益。換言之，任何法律法規(guī)都應(yīng)體現(xiàn)權(quán)利與義務(wù)的共存性方能滿足法治國家對制度的需求。突發(fā)性公共衛(wèi)生事件中，隔離措施作為限制人身自由的一種強(qiáng)制性措施，由我國法律賦予行政執(zhí)法主體相應(yīng)的實(shí)施隔離的權(quán)力，但同時(shí)，法律缺失了有關(guān)權(quán)利保障或救濟(jì)的規(guī)定。以《傳染病防治法》為例，絕大多數(shù)條款均為行政機(jī)關(guān)的權(quán)限與職責(zé)的規(guī)定，鮮有關(guān)于應(yīng)對疫情過程中公民權(quán)利的保護(hù)性規(guī)定或救濟(jì)措施。因此，在執(zhí)法中，很少出現(xiàn)執(zhí)法機(jī)關(guān)或其工作人員受到法律處罰的案例，而這種情況與缺乏保護(hù)公民權(quán)利法律規(guī)定存在一定的關(guān)系。

在重大公共衛(wèi)生事件的緊急情況下，行政機(jī)關(guān)往往以提升行政執(zhí)法效率保證在最短時(shí)間內(nèi)結(jié)束疫情，最大限度地減少國家與公民的人身、財(cái)產(chǎn)損失為國家與社會(huì)所急切期盼的目標(biāo)。因此，行政機(jī)關(guān)在保證行政效率與保護(hù)公民權(quán)利之間常常難以做到有效的平衡甚至是會(huì)出現(xiàn)“棄車保帥”的情況。但是，提升行政效率絕不能成為否定公民一切人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)的理由，與“將權(quán)力關(guān)進(jìn)籠子里”的法治理念相背離，給濫用行政權(quán)力留下廣泛的空間。

2.隔離措施界限模糊易造成行政權(quán)力與公民權(quán)利之間的沖突

首先，執(zhí)行隔離措施的主體不明確。在突發(fā)性傳染病事件發(fā)生時(shí)，為了確保人力、物力資源充足，執(zhí)法部門經(jīng)常會(huì)臨時(shí)增加非行政人員協(xié)助執(zhí)法，這類人員未經(jīng)系統(tǒng)培訓(xùn)迅速上崗，在執(zhí)法過程中缺乏法律意識(shí)與行政素養(yǎng)常常會(huì)發(fā)生暴力執(zhí)法、蠻橫執(zhí)法的事件。[6]如許多社區(qū)、物業(yè)管理人員、志愿者對特定區(qū)域隔離管控中過度使用權(quán)力造成公民人身財(cái)產(chǎn)損失的情況時(shí)有發(fā)生。我國憲法第37條規(guī)定，公民的人身自由不受侵犯。雖然我國在國家緊急權(quán)力的基礎(chǔ)上建立了即時(shí)強(qiáng)制措施，但是法律明確規(guī)定了行政強(qiáng)制措施不得委托。《中華人民共和國行政強(qiáng)制法》第十七條規(guī)定：“行政強(qiáng)制措施由法律、法規(guī)規(guī)定的行政機(jī)關(guān)在法定職權(quán)范圍內(nèi)實(shí)施。行政強(qiáng)制措施權(quán)不得委托。”《傳染病防治法》第四十一條規(guī)定：“對已經(jīng)發(fā)生甲類傳染病病例的場所或者該場所內(nèi)的特定區(qū)域的人員，所在地的縣級以上地方人民政府可以實(shí)施隔離措施，并同時(shí)向上一級人民政府報(bào)告；接到報(bào)告的上級人民政府應(yīng)當(dāng)即時(shí)作出是否批準(zhǔn)的決定?！币陨戏梢?guī)定表明只有符合法律規(guī)定的行政主體才能實(shí)施強(qiáng)制措施。筆者認(rèn)為只要涉及到限制公民人身自由的權(quán)力均應(yīng)由立法機(jī)關(guān)作出明確的法律規(guī)定，這樣才符合法律保留原則的基本精神。“法無授權(quán)不可為”，在法治語境下，任何單位、個(gè)人均不得肆意濫用手中的職權(quán)侵犯公民的基本權(quán)利。

其次，隔離措施所采用的方式缺乏指導(dǎo)性。我國法律、法規(guī)、應(yīng)急預(yù)案等文件中雖然對隔離措施進(jìn)行了規(guī)定，但是除《傳染病防治法》以外的其他法律、法規(guī)對隔離僅做了抽象的規(guī)定。這造成執(zhí)法期間執(zhí)法主體擁有較大限度的行政自由裁量權(quán)，例如在疫情期間許多農(nóng)村地區(qū)以隨意設(shè)置路障或挖斷主干道作為與外界隔離的主要方式。這種做法表面上看存在一定的合理性并能得到大多數(shù)人的認(rèn)可，但若在此期間有村民遇緊急事件如突發(fā)重大疾病或其他需外出的情況，則侵犯到了其最基本的人身自由權(quán)。[7]雖然面對傳染疾病突發(fā)事件應(yīng)當(dāng)預(yù)留執(zhí)法主體靈活處理問題的法律空間，但是根據(jù)前文緊急權(quán)力理論，在緊急情況下的限制公民人身自由并不等于全面剝奪，出現(xiàn)這種情況的根源在于隔離措施過于寬泛、抽象，缺乏明確的法律限制。

3.比例性原則的缺失

行政法中的比例原則包括妥當(dāng)原則、必要性原則和狹義的比例原則三項(xiàng)子原則。[8]無論采取何種行政措施，均應(yīng)采用妥當(dāng)?shù)氖侄危词侄闻c目的相適應(yīng)原則，并且在面對多種選擇時(shí)應(yīng)采取對行政相對人損失最小的措施。比例原則被稱為公法領(lǐng)域的帝王條款，目的是防止公權(quán)力失去限制侵犯到公民的權(quán)利。隔離強(qiáng)制措施屬于行政強(qiáng)制措施中的一類，行政程序中最重要的比例性原則應(yīng)當(dāng)在傳染病防治中得到遵守。

傳染病防治過程中隔離措施缺乏比例性原則主要體現(xiàn)為對不應(yīng)當(dāng)被采取隔離措施的對象進(jìn)行隔離和應(yīng)當(dāng)進(jìn)行有限隔離而采用絕對隔離。第一種情況表現(xiàn)為，我國《傳染病防治法》第39條規(guī)定：“醫(yī)療機(jī)構(gòu)可以對病人、病原攜帶者，予以隔離治療，隔離期限根據(jù)醫(yī)學(xué)檢查結(jié)果確定；對疑似病人，確診前在指定場所單獨(dú)隔離治療；對醫(yī)療機(jī)構(gòu)內(nèi)的病人、病原攜帶者、疑似病人的密切接觸者，在指定場所進(jìn)行醫(yī)學(xué)觀察和采取其他必要的預(yù)防措施。”第41條規(guī)定：“對已經(jīng)發(fā)生甲類傳染病病例的場所或者該場所內(nèi)的特定區(qū)域的人員，所在地的縣級以上地方人民政府可以實(shí)施隔離措施?！币陨弦?guī)定在實(shí)際執(zhí)行中經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)對非確診病人、非疑似病人、非密切接觸者公民在所轄范圍內(nèi)限制出入的情況。另外，在非傳染病流行區(qū)域采用絕對隔離措施的情況也時(shí)有發(fā)生。相關(guān)法律法規(guī)中雖未對密切接觸者進(jìn)行明確定義，但是根據(jù)醫(yī)學(xué)常識(shí)，將確診病例所在小區(qū)或者大范圍的住宅進(jìn)行隔離違背比例性原則的要求。

三、突發(fā)公共衛(wèi)生事件隔離措施的法律優(yōu)化建議

如前文所述，突發(fā)性公共衛(wèi)生事件中所實(shí)施的隔離措施有其合理性與合法性基礎(chǔ)，但是在實(shí)際執(zhí)行過程中，由于具體法律規(guī)范的缺失導(dǎo)致公民人身、財(cái)產(chǎn)等權(quán)利無法得到充分保障，故需要結(jié)合理論對現(xiàn)有法律規(guī)范進(jìn)行分析方能完善當(dāng)前在隔離措施中存在的問題。

(一)在立法上增加公民權(quán)利的內(nèi)容

立法上增加公民應(yīng)享有的權(quán)利。如前文所述，《傳染病防治法》中絕大多數(shù)規(guī)定的內(nèi)容是關(guān)于行政機(jī)關(guān)的權(quán)限與職責(zé)，缺少公民應(yīng)享有的權(quán)利及救濟(jì)途徑。在突發(fā)性傳染病事件中，公共利益優(yōu)先于個(gè)人利益，因此，政府處理緊急事件的權(quán)力優(yōu)先于公民權(quán)利。

但是，現(xiàn)有法律、法規(guī)并未明確規(guī)定突發(fā)性公共衛(wèi)生事件中對公民基本權(quán)利如人身自由權(quán)利克減的限度。根據(jù)行政法中的平衡論原理，行政主體與行政相對人的權(quán)利與義務(wù)應(yīng)當(dāng)保持平衡。[9]因此，有必要在《傳染病防治法》中明確公民的基本人權(quán)，例如增加公民在被采取隔離等強(qiáng)制措施時(shí)的知情權(quán)，強(qiáng)調(diào)公民人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利不受無故侵犯的權(quán)利。設(shè)定有限的隔離時(shí)效。即使在突發(fā)公共衛(wèi)生事件等具有緊急狀態(tài)的情況下，也不應(yīng)完全否定對公民權(quán)利的保護(hù)，執(zhí)法主體應(yīng)當(dāng)在法律法規(guī)和行政程序上受到一定的約束才能真正實(shí)現(xiàn)保護(hù)國家和社會(huì)的最終目的。因此，隔離措施的相關(guān)制度需要從立法上增加公民權(quán)利才能符合行政法上的平衡論原理。

(二)隔離措施之限制：遵守正當(dāng)程序原則

面對突發(fā)性公共衛(wèi)生事件，行政機(jī)關(guān)有權(quán)力為維護(hù)公共利益采取必要的緊急措施。此時(shí)，只有執(zhí)法主體最能了解實(shí)際情況，最有權(quán)力擁有廣泛的自由裁量權(quán)。但如前文所述，失去約束的自由裁量權(quán)很容易變成侵犯公民基本權(quán)利的利刃，而過度限制行政主體的自由裁量權(quán)又不利于集中力量有效處理突發(fā)事件。這樣是否就成為了一大無法解決的難題？

筆者認(rèn)為，遵守正當(dāng)程序原則是解決這一問題的關(guān)鍵。基于突發(fā)性公共衛(wèi)生事件具有非預(yù)期性、緊迫性的特點(diǎn)，在立法上對其進(jìn)行事無巨細(xì)的規(guī)定顯然不符合實(shí)際情況。因此，對隔離措施進(jìn)行程序?qū)彶檫@一核心要件不可省略。例如在隔離前向行政相對人告知權(quán)利、義務(wù)及相應(yīng)的救濟(jì)措施并允許其申辯。將必要的行政程序進(jìn)行類型化概括。[10]保證緊急情況下執(zhí)法主體的自由裁量權(quán)能運(yùn)行在法律框架內(nèi)而非無限度地濫用裁量權(quán)，方能阻止行政權(quán)力對公民基本權(quán)利的侵害。

(三)設(shè)立有效的公民監(jiān)督機(jī)制

公民監(jiān)督主要指公民、組織以行使批評、建議、檢舉、控告等權(quán)利或者通過互聯(lián)網(wǎng)媒體對行政機(jī)關(guān)在執(zhí)法過程中違反法律、法規(guī)的行為進(jìn)行監(jiān)督的行為。公民是被執(zhí)行隔離措施中的直接受益人或者受害人，最能直觀感受到人身自由、財(cái)產(chǎn)等權(quán)利是否被侵犯。在整個(gè)應(yīng)急措施實(shí)施環(huán)節(jié)，公民監(jiān)督是最直接、有效的監(jiān)督方式。因此，需要優(yōu)化公民監(jiān)督制度。首先，暢通公民監(jiān)督途徑。建立有效的監(jiān)督平臺(tái)，確保公民監(jiān)督通道的暢通。其次，公民向有關(guān)行政主體檢舉、控告的行為應(yīng)在最短的時(shí)間內(nèi)得到回應(yīng)與處理，并積極消除因?yàn)E用執(zhí)法權(quán)給公民帶來的損失。最后，保護(hù)公民的隱私安全。防止在監(jiān)督過程中泄露個(gè)人信息，并存在被打擊報(bào)復(fù)的風(fēng)險(xiǎn)。

結(jié)語

在應(yīng)對突發(fā)性傳染病等重大疫情期間，對公民采取恰當(dāng)?shù)母綦x措施是政府履行主要管理職責(zé)的具體表現(xiàn)，具有深厚的理論來源與法律基礎(chǔ)。但是在這一過程中，不應(yīng)只關(guān)注行政機(jī)關(guān)的權(quán)限與職責(zé)而忽略了公民的基本權(quán)利。行政權(quán)力與公民權(quán)利之間在任何情況下都不應(yīng)站在對立面，因?yàn)閲遗c政府存在的合法性基礎(chǔ)是服務(wù)人民。當(dāng)前我國大多數(shù)有關(guān)突發(fā)性公共衛(wèi)生事件的法律、法規(guī)的內(nèi)容都集中于規(guī)制行政主體，這種立法現(xiàn)狀背后隱藏著一定的風(fēng)險(xiǎn)，對照實(shí)際執(zhí)法則體現(xiàn)為執(zhí)法主體濫用行政自由裁量權(quán)、侵犯公民人身自由等基本權(quán)利，進(jìn)而引發(fā)次生災(zāi)難，造成新一輪的社會(huì)問題。因此，相關(guān)法律、法規(guī)中應(yīng)當(dāng)增加公民權(quán)利的具體規(guī)定，遵守行政正當(dāng)程序、比例性等原則。同時(shí)，提升行政相對人的監(jiān)督權(quán)，提升公民在應(yīng)急事件中的參與度，方能更好地實(shí)現(xiàn)法治國家、法治政府的最終目標(biāo)。