談晨逸

(華東政法大學(xué) 國際法學(xué)院，上海 200042)

在不同的歷史時(shí)期，西方社會(huì)發(fā)展出不同的學(xué)派來解釋國際法的效力根據(jù)問題，而這些學(xué)派對(duì)國際法淵源的解釋也是眾說紛紜、莫衷一是。例如，17至18世紀(jì)的自然法學(xué)派把上帝法、“理性”、“正義”、道德準(zhǔn)則等描繪為國際法的淵源；到了19世紀(jì)，實(shí)在法學(xué)派取代自然法學(xué)派成為主流，認(rèn)為國際法的淵源主要是慣例和條約，其次是一般法律原則，司法判例和“法學(xué)家”的學(xué)說也可作為輔助之用；第一次世界大戰(zhàn)后復(fù)興的社會(huì)連帶法學(xué)派和規(guī)范法學(xué)派也對(duì)國際法的淵源做出了不同的解釋。[1]52-74不同學(xué)派對(duì)“國際法淵源”的不同解釋直接影響了有關(guān)國際法淵源的一系列問題。本文將從實(shí)在法學(xué)派的角度出發(fā)，重新審視國際法的形式淵源與實(shí)質(zhì)淵源之間的關(guān)系。

一、國際法淵源的內(nèi)涵

任何法律都有它的淵源，但是，“法律的淵源”這個(gè)詞卻不是一個(gè)明確的、劃一的概念。[2]47在國際法上也一樣，不同的國際法作者像一般法律的作者一樣，使用“法律的淵源”一詞是有不同意義的。[3]17歸納起來，學(xué)界對(duì)“法律的淵源”的理解可以分為兩類。

從比較法的觀點(diǎn)出發(fā)，法律的淵源可以有幾個(gè)方面的含義：法律的歷史淵源；法律的理論或思想淵源；法律的本質(zhì)淵源；法律的效力淵源。[2]47第一類學(xué)者認(rèn)為“法律的淵源”一詞包含上述幾種含義。例如，詹寧斯指出法律的淵源的四種意義：(1)歷史意義的淵源；(2)作為識(shí)別法律規(guī)則的標(biāo)準(zhǔn)的技術(shù)意義的淵源；(3)法律的可接受的和被承認(rèn)的有形證據(jù)；(4)制定、改變和發(fā)展法律的方法和程序。[2]47-48日本法學(xué)者廣部和也教授也提出過類似的觀點(diǎn)，認(rèn)為法律淵源大體上有四種含義：(1)給予法律以拘束力的事物；(2)法律的產(chǎn)生和發(fā)展的主要原因；(3)法律的存在形式；(4)認(rèn)識(shí)法規(guī)的資料。[4]但是，正如凱爾森所指出的，這種把“淵源”界定得如此寬泛的理解最大的弊端在于，法律的“淵源”一詞的含混不清似乎使這個(gè)術(shù)語變得不具什么用處。[5]由此，第二類學(xué)者認(rèn)為，法律的淵源即指法律的效力淵源，而不包括其他非法學(xué)的意義?！秺W本海國際法》(第八版)將“法律的淵源”定義為“行為規(guī)則所由發(fā)生和取得法律效力的歷史事實(shí)”。在其經(jīng)典的“泉源”之喻中，法律規(guī)則被比喻成一股水，這股水從地面自然地流出的地方是它的淵源；同樣地，也可以說我們看到法律規(guī)則流在法律領(lǐng)域上，如果我們要知道這些規(guī)則是從哪里來的，就必須溯流而上，直到它們的起點(diǎn)，我們找到這些規(guī)則發(fā)生的地方，那就是它們的淵源。[3]17-18

筆者認(rèn)為第一種觀點(diǎn)對(duì)“淵源”的理解遠(yuǎn)離了這一概念提出的本意，淡化了它的法律意義。在國際法體系中，淵源的作用是提供組成這一體系的法律規(guī)則；如果沒有淵源能被找到證明某一規(guī)則的存在，那么就可以得出結(jié)論——這一所謂的規(guī)則并不存在。[6]13因此，國際法的淵源是用來認(rèn)定國際法體系中的規(guī)則的：只有當(dāng)某一規(guī)則被一項(xiàng)或更多的公認(rèn)的國際法淵源所證實(shí)存在時(shí)，它才能被接受為國際法的一部分。[7]這正是法律規(guī)則的“淵源”這個(gè)概念的重要之處。它使法律規(guī)則得到認(rèn)定并與其他規(guī)則相區(qū)別(特別是與應(yīng)有法規(guī)則相區(qū)別)，而且也涉及確立新的行為規(guī)則的法律效力和變更現(xiàn)行規(guī)則的方式?？梢姡尚Яκ恰皽Y源”這一概念不可或缺的一種特性。Schachter教授曾直接指出，“淵源”的理論是證明法律效力的客觀標(biāo)準(zhǔn)。[8]這就使國際法的淵源這一法律概念與影響國際法規(guī)則產(chǎn)生的其他非法學(xué)意義的因素相區(qū)別，避免在尋找某項(xiàng)規(guī)則的淵源的過程中對(duì)于應(yīng)當(dāng)追溯到何處存在不確定性，并使這種追尋具有法律意義。[9]基于上述原因，筆者認(rèn)為對(duì)法律淵源的理解局限于法律的效力淵源更為恰當(dāng)，贊同把“國際法淵源”定義為“國際法作為有效法律規(guī)范的表現(xiàn)形式”，即國際法淵源作為有效的法律規(guī)范表現(xiàn)為國際條約、國際習(xí)慣和一般法律原則。[10-11]

二、國際法的形式淵源與實(shí)質(zhì)淵源的理論誤區(qū)

(一)國際法的形式淵源與實(shí)質(zhì)淵源的內(nèi)涵

一些國際法學(xué)者提出過國際法的形式淵源和實(shí)質(zhì)淵源之間的區(qū)別，但不同的學(xué)者在使用這兩個(gè)概念時(shí)對(duì)它們的理解各不相同，主要爭(zhēng)議點(diǎn)集中在實(shí)質(zhì)淵源的含義上。對(duì)于形式淵源的理解，盡管表述略有不同，但學(xué)界基本已形成一致觀點(diǎn)，認(rèn)為它是指產(chǎn)生對(duì)特定對(duì)象具有法律拘束力的普遍適用的規(guī)則的法律程序和方法。(1)參見文獻(xiàn)[7]。同時(shí)參見文獻(xiàn)[12]，“所謂國際法的淵源可以有兩種意義：其一是指國際法作為有效的法律規(guī)范所以形成的方式或程序”。文獻(xiàn)[13]第52頁，“國際法的形式淵源是指國際法規(guī)則由以產(chǎn)生或出現(xiàn)的一些外部形式或程序”。文獻(xiàn)[14]，“形式淵源是法律規(guī)則取得其法律效力或拘束力的方式或途徑”。文獻(xiàn)[15]第23頁，“[The formal source of international law] is the source from which the legal rule derives its legal validity.” 文獻(xiàn)[16]，“[The formal sources]consist of the acts or facts whereby this content, whatever it may be and from whatever material source it may be drawn, is clothed with legal validity and obligatory force.” 文獻(xiàn)[17]第71頁，“[Formal sources] confer upon the rules an obligatory character.”論及實(shí)質(zhì)淵源，大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為它的作用是提供證明具有法律拘束力的普遍適用的規(guī)則已經(jīng)存在的證據(jù)，(2)參見文獻(xiàn)[7]，同時(shí)參見文獻(xiàn)[14]，“實(shí)質(zhì)淵源是某一國際法規(guī)則存在的證據(jù)，換言之，這些淵源提供了法律規(guī)則產(chǎn)生的背景資料，法律的制定者會(huì)根據(jù)這些淵源確定法律規(guī)則的內(nèi)容和其背后的理念”。表明該規(guī)則的實(shí)質(zhì)內(nèi)容的出處。(3)參見文獻(xiàn)[15]第23頁，“[The material source] denotes the provenance of the substantive content of that rule.”文獻(xiàn)[17]第71頁, “[Material sources] comprise the actual content of the rules.”文獻(xiàn)[16]，“[Material sources] represent, so to speak, the stuff out of which the law is made. It is they which go to form the content of the law...”按照這種觀點(diǎn)，當(dāng)某一規(guī)則的形式淵源是習(xí)慣時(shí)，它的實(shí)質(zhì)淵源可能是許多年前締結(jié)的雙邊條約、國家的單方聲明、司法判例等。[18]其他學(xué)者對(duì)于實(shí)質(zhì)淵源的內(nèi)涵還存在一些較為零星的不同認(rèn)識(shí)。例如，李浩培教授認(rèn)為“國際法的實(shí)質(zhì)淵源是指在國際法規(guī)則產(chǎn)生過程中影響這種規(guī)則的內(nèi)容的一些因素，如法律意識(shí)、正義觀念、連帶關(guān)系、國際互賴、社會(huì)輿論、階級(jí)關(guān)系等等”[13]52；趙理海教授則認(rèn)為，實(shí)質(zhì)淵源是指“社會(huì)的物質(zhì)生活條件”[1]51。

前國際法院法官Fitzmaurice認(rèn)為區(qū)別實(shí)質(zhì)淵源與形式淵源的本質(zhì)在于，前者是法律規(guī)則的內(nèi)容產(chǎn)生的基礎(chǔ)，強(qiáng)調(diào)它對(duì)法律規(guī)則內(nèi)容的形成所具有的影響；而后者是賦予該內(nèi)容法律效力的方式，側(cè)重點(diǎn)是某項(xiàng)規(guī)則經(jīng)過形式淵源的程序即具備了法律拘束力的特性，而不論該規(guī)則的內(nèi)容為何。[16]之所以上述學(xué)者會(huì)對(duì)實(shí)質(zhì)淵源的內(nèi)涵存在分歧，主要是因?yàn)橛绊憞H法規(guī)則內(nèi)容的因素的范圍不確定，傳統(tǒng)理論把它局限于在法律領(lǐng)域影響國際法規(guī)則的內(nèi)容的資料，而當(dāng)代則有學(xué)者把實(shí)質(zhì)淵源的外延擴(kuò)展到道德和社會(huì)領(lǐng)域，如權(quán)力影響、文化沖突、意識(shí)形態(tài)的張力等。誠然，以上因素對(duì)國際法規(guī)則的內(nèi)容都有一定的影響，但是，后一種觀點(diǎn)中的道德和社會(huì)因素不屬于國際法學(xué)討論的范疇，反而把實(shí)質(zhì)淵源與國際法的根據(jù)、起因、形成過程等概念相混淆，背離了區(qū)別形式淵源與實(shí)質(zhì)淵源的目的。(4)參見文獻(xiàn)[6]第4頁，“Sometimes the word ‘source’ is used to indicate the basis of international law; sometimes it is confused with the social origin and other ‘causes’ of the law; at others it is indicative of the formal law-making agency, and at others again it is used instead of the term evidence of the law... The distinction formal/ material is directed to avoiding this confusion.”因此，筆者贊同第一種觀點(diǎn)，認(rèn)為實(shí)質(zhì)淵源是國際法規(guī)則的實(shí)質(zhì)內(nèi)容的出處。而影響國際法的產(chǎn)生和發(fā)展的政治、經(jīng)濟(jì)、文化等因素是國際法的起因(cause)，并非實(shí)質(zhì)淵源；[2]49國際法原則、規(guī)則和制度產(chǎn)生和發(fā)展的過程是國際法的形成過程，而國際法的淵源則是這一過程的最終結(jié)果；[19]44國際法的根據(jù)(basis)是國際社會(huì)的共同同意。[15]14

(二)形式淵源和實(shí)質(zhì)淵源不是國際法淵源的分類

多數(shù)學(xué)者在區(qū)分了形式淵源和實(shí)質(zhì)淵源后，很少提及它們與國際法淵源的關(guān)系。例如，周鯁生教授僅指出，“所謂國際法的淵源可以有兩種意義：其一是指國際法作為有效的法律規(guī)范所以形成的方式或程序；其他是指國際法的規(guī)范第一次出現(xiàn)的處所”[12]，但并未闡明這兩種意義之間的關(guān)系，它們到底是國際法淵源的分類、組成部分還是另有其他關(guān)系。在討論到這個(gè)問題的學(xué)者中，大多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為，形式淵源和實(shí)質(zhì)淵源是國際法淵源的分類。例如，李浩培教授提出“國際法的淵源主要可以區(qū)別為實(shí)質(zhì)淵源和形式淵源兩類”[13]52。賈兵兵教授也將形式淵源和實(shí)質(zhì)淵源認(rèn)定為國際法淵源的分類。[14]但是，筆者認(rèn)為將形式淵源和實(shí)質(zhì)淵源認(rèn)定為國際法淵源的分類的觀點(diǎn)是值得商榷的。

第一，將形式淵源和實(shí)質(zhì)淵源理解為國際法淵源的分類最明顯的瑕疵在于，這種分類是存在矛盾的。倘若形式淵源和實(shí)質(zhì)淵源是國際法淵源的分類，那么它們首先必須都是國際法的淵源，可是，這一前提并未滿足。如上文所述，法律效力是國際法的淵源必備的一項(xiàng)特性，即所有的國際法淵源都必須是有法律拘束力的。但是，實(shí)質(zhì)淵源僅僅提供證明具有法律拘束力的普遍適用的規(guī)則已經(jīng)存在的證據(jù)，用以表明該規(guī)則的實(shí)質(zhì)內(nèi)容的出處，它只是在某一項(xiàng)國際法規(guī)則的淵源的形成過程中發(fā)揮重要作用的法律資料，并不具備其相對(duì)應(yīng)的淵源所要求的法律拘束力。具體地說，對(duì)于“國際習(xí)慣”這一淵源而言，條約、司法判例、國家實(shí)踐、聯(lián)合國大會(huì)的決議等都可以是它的實(shí)質(zhì)淵源，但是，在這種情形中，它們都不具備習(xí)慣作為普遍國際法的淵源所擁有的普遍拘束力。因此，如果將實(shí)質(zhì)淵源理解為國際法淵源的一個(gè)種類，就會(huì)與淵源“法律效力”的特性產(chǎn)生矛盾，進(jìn)而不難得出實(shí)質(zhì)淵源其實(shí)不屬于國際法淵源的結(jié)論。需要特別指出的是，這里所說的拘束力是相對(duì)于特定情形中的淵源而言的，而不是極端地認(rèn)為實(shí)質(zhì)淵源沒有任何拘束力。這個(gè)問題從淵源的作用的角度出發(fā)就能很容易理解了。由于淵源在實(shí)踐中的作用是判斷某一國際法規(guī)則對(duì)于特定的當(dāng)事國是否有拘束力，因此，在上例中，盡管條約對(duì)于締約國是有拘束力的，但是，相對(duì)于具有普遍拘束力的國際習(xí)慣而言，它作為實(shí)質(zhì)淵源不能約束第三國；(5)《維也納條約法公約》第34條：“條約非經(jīng)第三國同意，不為該國創(chuàng)設(shè)義務(wù)或權(quán)利?！狈催^來看，如果當(dāng)事國就是條約的締約國，那也就沒有必要費(fèi)力地證明某項(xiàng)國際習(xí)慣是所涉國際法規(guī)則的淵源了，直接以該條約作為淵源就可以解決問題了。

第二，這種分類導(dǎo)致的一個(gè)后果是把形式淵源作為國際法的淵源，進(jìn)而把國際法的淵源降級(jí)為淵源的種類。按照這種分類，有些學(xué)者便認(rèn)為“國際法學(xué)者所注重研究的主要是國際法的形式淵源，因?yàn)橹挥醒芯窟@種淵源才能辨別一個(gè)規(guī)則是否是國際法規(guī)則”，進(jìn)而把《國際法院規(guī)約》第38條第1款前三項(xiàng)的規(guī)定視作國際法的形式淵源。[6]5[13]52但是，《國際法院規(guī)約》第38條所列舉的國際條約、國際習(xí)慣和一般法律原則都是國際法院在裁判時(shí)所主要適用的淵源，而國際法院的作用是對(duì)提交給它的爭(zhēng)端依據(jù)國際法做出判決。由于根據(jù)《聯(lián)合國憲章》第93條，聯(lián)合國各會(huì)員國為《國際法院規(guī)約》之當(dāng)然當(dāng)事國，非聯(lián)合國會(huì)員國也可在滿足一定條件后成為《國際法院規(guī)約》當(dāng)事國，因此，對(duì)于《國際法院規(guī)約》第38條表達(dá)了它是國際法淵源的列舉這一普遍觀點(diǎn)的說法，學(xué)界基本沒有爭(zhēng)議。[17]70-71例如，布朗利和勞特派特都承認(rèn)它是“國際法淵源的權(quán)威性定義”，[20-22]布賴爾利也認(rèn)為它是關(guān)于國際法淵源的具有“最高權(quán)威的文本”。[22-23]所以，《國際法院規(guī)約》第38條是國際法淵源的權(quán)威性說明，而不是國際法的形式淵源。[24]可見，如果把形式淵源和實(shí)質(zhì)淵源作為國際法淵源的分類，就會(huì)使國際法的淵源這個(gè)上位概念降級(jí)為形式淵源這個(gè)下位概念，造成混亂。

第三，從分類的意義上說，也沒有必要對(duì)國際法的淵源進(jìn)行分類。作為國際法的淵源，條約、國際習(xí)慣和一般法律原則并不依其列舉的次序而有等級(jí)的意義，這可以從《國際常設(shè)法院規(guī)約》草案第38條“依下列次序”的字樣在正式定稿中被刪去看出；事實(shí)上，這個(gè)次序只是為了敘述的方便，[13]54同時(shí)也代表著法官的邏輯階段，而并不表明淵源的層次的存在。[2]53所以，它們?cè)诒贿m用時(shí)對(duì)相關(guān)國際法主體具有相同的法律拘束力。既然它們?cè)谶m用時(shí)沒有差異，那也就沒有必要對(duì)它們進(jìn)行分類，又何存形式淵源和實(shí)質(zhì)淵源是國際法淵源的分類一說？

三、國際法的形式淵源與實(shí)質(zhì)淵源的理論辯證

既然形式淵源和實(shí)質(zhì)淵源不是國際法淵源的種類，那它們與國際法淵源究竟是什么關(guān)系呢？筆者認(rèn)為，形式淵源和實(shí)質(zhì)淵源是國際法淵源的構(gòu)成要件，它們不但組成了國際法的淵源，而且還確立了判斷某一規(guī)則的載體是否是國際法淵源的標(biāo)準(zhǔn)。

首先，重新回顧一下《奧本海國際法》(第八版)對(duì)“法律的淵源”的理解，該書認(rèn)為“法律的淵源”這個(gè)名稱“用以指行為規(guī)則所由發(fā)生和取得法律效力的歷史事實(shí)”。[3]17-18這句話包含三層含義：第一，“行為規(guī)則所由發(fā)生的歷史事實(shí)”和“取得法律效力的歷史事實(shí)”分別對(duì)應(yīng)的是“實(shí)質(zhì)淵源”和“形式淵源”，前者表明了法律規(guī)則實(shí)質(zhì)內(nèi)容的出處，后者則是行為規(guī)則變?yōu)榉梢?guī)則、取得法律拘束力所必經(jīng)的法律程序；第二，“和”字前后的內(nèi)容是遞進(jìn)關(guān)系，即某一做法先經(jīng)過國家實(shí)踐、國家的單方聲明或聯(lián)合國大會(huì)決議等過程形成行為規(guī)則，此時(shí)實(shí)質(zhì)淵源已經(jīng)產(chǎn)生，在此基礎(chǔ)上，這一行為規(guī)則須經(jīng)過一定程序，在取得國家的同意后才能成為對(duì)其有拘束力的法律規(guī)則，這便是形式淵源所發(fā)揮的作用；第三，行為規(guī)則變?yōu)榉梢?guī)則是客觀存在的歷史事實(shí)，這也是法律的起因與法律的淵源之間的區(qū)別。因此，從“法律淵源”這一概念本身出發(fā)，可以發(fā)現(xiàn)形式淵源和實(shí)質(zhì)淵源并非為國際法淵源的種類，而是它的構(gòu)成要件，只有當(dāng)這二者都滿足后一項(xiàng)國際法規(guī)則的淵源才能正式形成，并且，它們?cè)跇?gòu)成國際法淵源的過程中也是有先后順序的，實(shí)質(zhì)淵源形成在先，形式淵源作用在后。

其次，將形式淵源和實(shí)質(zhì)淵源作為國際法淵源的構(gòu)成要件具有很強(qiáng)的實(shí)踐意義。一方面，對(duì)于條約、習(xí)慣這些已被公認(rèn)的國際法淵源，形式淵源和實(shí)質(zhì)淵源可用于證實(shí)(confirm)這些淵源的存在。例如，“滅絕種族是國際法上的罪行”這一規(guī)則的淵源是國際習(xí)慣，它的實(shí)質(zhì)淵源包括1946年12月11日聯(lián)合國大會(huì)通過的第96(I)號(hào)“關(guān)于滅絕種族罪的決議”、1948年12月9日通過的《防止及懲治滅絕種族罪公約》、1993年《前南斯拉夫問題國際刑事法庭規(guī)約》第4條、1994年《盧旺達(dá)問題國際刑事法庭規(guī)約》第2條、1998年《羅馬規(guī)約》第6條等。它們都表明滅絕種族是國際法上的一種罪行，必須予以懲治，是該規(guī)則實(shí)質(zhì)內(nèi)容的出處。最終使這一規(guī)則具有習(xí)慣法的普遍拘束力的因素是各國都認(rèn)為其有法律義務(wù)防止及懲治滅絕種族罪的事實(shí)。截至2019年11月，已有152個(gè)國家批準(zhǔn)或加入《防止及懲治滅絕種族罪公約》，(6)參見文獻(xiàn)[25]。另外，“普林斯頓普遍管轄原則”(Princeton Principles on Universal Jurisdiction)第2條將滅絕種族罪列為國際法嚴(yán)重犯罪中的一項(xiàng)，也間接表明滅絕種族罪已被視為習(xí)慣法中的一部分。形式淵源的條件也已滿足。因此，懲治滅絕種族罪的習(xí)慣法規(guī)范確實(shí)存在。更為重要的是，《國際法院規(guī)約》第38條不能被認(rèn)為任何時(shí)候都必然是國際法淵源的詳盡陳述。過去50年來國際社會(huì)的最重要的變化是國際組織數(shù)目的增加和任務(wù)的發(fā)展，它們對(duì)國際法的淵源有很大的影響。[19]45國際組織的決議是否是國際法的淵源即是一個(gè)爭(zhēng)論較大的熱點(diǎn)問題。[26-28]此時(shí)，形式淵源和實(shí)質(zhì)淵源作為構(gòu)成要件可用于判斷《國際法院規(guī)約》第38條之外的表現(xiàn)形式是否是國際法的淵源。以聯(lián)合國大會(huì)的決議為例，在考察時(shí)可以先看某一規(guī)則的出處，它可能是雙邊條約、國家實(shí)踐、國家的單方面聲明等，也可能是該決議本身。接著需看該規(guī)則是否已經(jīng)經(jīng)過一定的程序取得了法律效力。根據(jù)《聯(lián)合國憲章》，大會(huì)對(duì)于聯(lián)合國內(nèi)部行政、財(cái)務(wù)事務(wù)等方面做出的決議有拘束力，換言之，將涉及聯(lián)合國內(nèi)部行政、財(cái)務(wù)事務(wù)等方面的規(guī)定以大會(huì)決議的形式做出即能使其成為有法律效力的國際法規(guī)則，符合形式淵源的程序性要求。所以，關(guān)于聯(lián)合國內(nèi)部行政、財(cái)務(wù)事務(wù)等方面事項(xiàng)的國際法規(guī)則，聯(lián)合國大會(huì)的決議可以成為其淵源。

四、結(jié) 語

國際法淵源是國際法體系的一個(gè)傳統(tǒng)理論問題，對(duì)國際法在司法實(shí)踐中的適用有著重要的影響。通過重新審視形式淵源與實(shí)質(zhì)淵源的內(nèi)涵及其關(guān)系，可以得出以下結(jié)論：第一，形式淵源與實(shí)質(zhì)淵源是國際法淵源的分類的觀點(diǎn)是值得商榷的，因?yàn)椤皣H法淵源”這個(gè)概念本身是沒有必要進(jìn)行分類的，而且，如此分類后不但存在邏輯上的矛盾，還造成了國際法淵源與形式淵源這兩個(gè)上、下位概念之間的混亂。第二，形式淵源和實(shí)質(zhì)淵源可以被理解為國際法淵源的構(gòu)成要件，這樣既符合淵源的內(nèi)涵，也有助于發(fā)揮其實(shí)踐作用。