王偉杰

(清華大學(xué) 法學(xué)院，北京 100084)

一、問題提出

公海捕魚自由不僅是國際習(xí)慣法規(guī)則，而且在1982年《聯(lián)合國海洋法公約》(以下簡稱《海洋法公約》)中被明確規(guī)定。根據(jù)《海洋法公約》和其他國際法規(guī)則，各國在公海上平等享有捕魚自由，不受他國干預(yù)。船旗國對懸掛本國國旗的漁船在公海的捕撈活動(dòng)，通過立法、行政和司法管轄等方式進(jìn)行管理。這種專屬管轄不僅是船旗國行使國家主權(quán)的體現(xiàn)，也是公海捕魚自由的保障。

而隨著公海自由原則從絕對自由轉(zhuǎn)向相對自由，船旗國在公海享有的捕魚自由不再毫無限制，公海捕魚自由受到越來越多國際法的約束。[1]根據(jù)《海洋法公約》，船旗國在行使公海捕魚自由的同時(shí)，必須履行《海洋法公約》和其他國際法規(guī)則規(guī)定的義務(wù)。(1)《海洋法公約》第87條。船旗國應(yīng)當(dāng)采取措施，確保懸掛本國國旗的船只履行養(yǎng)護(hù)和管理公海生物資源的義務(wù)。[2]隨著越來越多國家主動(dòng)加入一些全球性、區(qū)域性和分區(qū)域的海洋生物資源養(yǎng)護(hù)公約，國家在公海上的捕魚活動(dòng)受到越來越多條約義務(wù)的限制。然而，單純依賴船旗國履行條約義務(wù)不能根本解決當(dāng)前公海所面臨的過度捕撈問題，因?yàn)榧词埂逗Ｑ蠓üs》否定了公海捕魚的絕對自由，并且規(guī)定了船旗國養(yǎng)護(hù)和管理公海生物資源的義務(wù)，此項(xiàng)義務(wù)對船旗國的約束也是有限的。并且，“條約不拘束第三國”原則目前仍被國際法理論和實(shí)踐所承認(rèn)。根據(jù)這一原則，條約對第三國不加損害也不予利益(principle pacta tertiis nec nocent nec prosunt)。[3]這意味著國際社會(huì)很難通過漁業(yè)條約對非締約國在公海上捕魚做出限制。國際法并不禁止非漁業(yè)公約的締約國國民在公海捕魚，一些漁業(yè)條約中規(guī)定的義務(wù)只能約束締約國，對于條約的非締約國卻無能為力。除此之外，條約義務(wù)是否能得到有效履行也完全取決于締約國。若作為締約國的船旗國疏于履行自己在相關(guān)漁業(yè)條約下的義務(wù)，則仍不能有效防止其本國船只從事非法、不報(bào)告、不管制捕撈活動(dòng)(illegal, unreported and unregulated (IUU) fishing)。目前，國際社會(huì)尚未通過建立一個(gè)全球性漁業(yè)專門組織來制定統(tǒng)一的漁業(yè)法律規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)，也未建立全球性的漁業(yè)執(zhí)法力量打擊非法、不報(bào)告、不管制捕撈活動(dòng)。這些因素都給公海生物資源養(yǎng)護(hù)和管理帶來巨大的挑戰(zhàn)。

與此同時(shí)，船旗國在公海上的捕魚活動(dòng)還面臨現(xiàn)實(shí)中國際法實(shí)踐的挑戰(zhàn)。第一，沿海國試圖在臨近其專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)的公海上對他國漁船實(shí)行管轄，與主張對公海漁船實(shí)行專屬管轄的船旗國存在天然沖突。(2)See Fisheries Jurisdiction (Spain v. Canada), Judgment, I.C.J. Reports 1998.第二，一些區(qū)域漁業(yè)組織愈發(fā)活躍，試圖通過統(tǒng)一本區(qū)域的公海漁業(yè)養(yǎng)護(hù)和管理措施，對船旗國施加更多的義務(wù)，以保護(hù)公海生物資源。第三，國際社會(huì)也通過其他措施解決實(shí)踐中船旗國管轄不足的問題，例如通過采取港口國措施，打擊非法、不報(bào)告、不管制捕撈活動(dòng)。因此，明確船旗國在公海捕魚中的國際法義務(wù)是具有意義的。一方面，船旗國在公海捕魚相對自由下的國家義務(wù)具體內(nèi)容和范圍尚待明確?！逗Ｑ蠓üs》中關(guān)于船旗國在公海上的生物資源養(yǎng)護(hù)和管理義務(wù)的規(guī)定并不明確，而不斷發(fā)展的國家實(shí)踐和國際司法裁判，為明確這些義務(wù)的具體內(nèi)容提供了證據(jù)。另一方面，新的國際法實(shí)踐是否能對當(dāng)前船旗國對本國漁船在公海捕魚的專屬管轄產(chǎn)生影響，也值得深入檢視和探討。

本文通過重新審視公海自由原則的起源及發(fā)展，分析當(dāng)前國際法實(shí)踐對船旗國在公海上的生物資源養(yǎng)護(hù)和管理義務(wù)的影響，并考察《海洋法公約》以及相關(guān)國際漁業(yè)公約、區(qū)域和分區(qū)域的漁業(yè)協(xié)定對船旗國義務(wù)的規(guī)定，能否解決船旗國專屬管轄在處理公海生物資源養(yǎng)護(hù)和管理上的問題。

二、公海捕魚自由的歷史變遷

公海捕魚自由被學(xué)者認(rèn)為是阻礙公海生物資源養(yǎng)護(hù)機(jī)制變革的首要因素。[4]今天，公海魚類不再被認(rèn)為是取之不竭的自然資源。因?yàn)楣Ｉ镔Y源的有限性，意味著每個(gè)國家在公海上的捕魚活動(dòng)都會(huì)影響其他國家在公海上的利益，一國對公海生物資源的過度捕撈會(huì)造成其他國家利用公海生物資源數(shù)量的減少，所以公海捕魚的絕對自由已不復(fù)存在。

(一)公海捕魚自由的起源

不同于陸地領(lǐng)土，國家不能通過持續(xù)占領(lǐng)的方式取得公海的主權(quán)。1609年，被譽(yù)為近代“國際法之父”的胡果·格勞秀斯(Hugo Grotius)在其著作《海洋自由論》中主張，海洋不能被任何國家占有。在書中，格勞秀斯提出：“適用于航行的原則同樣適用于捕魚，即海洋對所有人開放，所有人都享有在海上捕魚的自由?！盵5]在他看來，海洋是人類的共有財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)被所有人共同使用。在《捕獲法》中，格勞秀斯說道：“大家一般都會(huì)承認(rèn)很多人在陸地上捕獵或者河里捕魚，森林里的野生動(dòng)物和河里的魚就很容易被捕盡打絕；而對于海洋，這就不適用了?！盵6]格勞秀斯的結(jié)論顯然是以公海生物資源不會(huì)枯竭為前提。盡管當(dāng)時(shí)英國學(xué)者塞爾頓(Seldem)對其觀點(diǎn)表示反對，他于1618年發(fā)表《閉海論》，主張英國有權(quán)占有周圍的海洋，其觀點(diǎn)成為日后沿海國主張領(lǐng)海的理論基礎(chǔ)，但是，隨著資本主義和海外貿(mào)易的發(fā)展，公海自由逐漸成為主流。公海的法律地位在19世紀(jì)被多數(shù)國際法學(xué)者所接受，并成為國際習(xí)慣法的一部分。

(二)從公海捕魚絕對自由到相對自由

然而，進(jìn)入20世紀(jì)，隨著越來越先進(jìn)的捕魚技術(shù)出現(xiàn)，捕撈方式對海洋生物資源造成了極大的破壞。[7]同時(shí)，越來越多國家開始在公海捕魚，導(dǎo)致公海漁業(yè)資源面臨過度捕撈。

1958年，在日內(nèi)瓦召開的第一次聯(lián)合國海洋法會(huì)議通過了《公海公約》。《公海公約》第2條規(guī)定，公海對各國一律開放，任何國家不得有效主張公海任何部分屬其主權(quán)范圍，并列舉了國家在公海上享有的自由，即國家享有航行自由、捕魚自由、敷設(shè)海底電纜與管線之自由以及公海上空飛行之自由。此外，國家應(yīng)“適當(dāng)顧及其他國家行使公海自由的利益”。(3)《公海公約》第2條。

1982年《海洋法公約》再次確認(rèn)了國家在公海上的自由。雖然公海自由仍然支配著公海上的秩序，但“自由”的含義已發(fā)生根本性變化?！白杂伞辈辉偈遣皇苋魏蜗拗频淖杂?，而是需要考慮到其他國家的利益。明確《海洋法公約》中公海“自由”的含義及范圍是確定船旗國在公海上義務(wù)的前提。公海上，某些行為已經(jīng)被《海洋法公約》明令禁止，這意味著國家不得允許其國民在公海上從事某些活動(dòng)。例如，《海洋法公約》規(guī)定在公海上各國有義務(wù)禁止和制止販賣奴隸、海盜、非法販賣麻醉藥品和精神調(diào)理物質(zhì)等活動(dòng)。(4)《海洋法公約》第99、100、108條。并且，《海洋法公約》很多地方對船旗國利用公海做出限制?！逗Ｑ蠓üs》明確要求船旗國在利用公海時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮他國的利益，如禁止污染海洋。(5)《海洋法公約》第94條。至于公海捕魚自由方面，《海洋法公約》第87條在規(guī)定公海捕魚自由的同時(shí)，規(guī)定該自由受第二節(jié)所列條件的限制?！逗Ｑ蠓üs》第116條規(guī)定得更為明確，“所有國家均有權(quán)由其國民在公海上捕魚，但受下列限制：(a)其條約義務(wù)；(b)除其他外，第63條第2款和第64至第67條規(guī)定的沿海國的權(quán)利、義務(wù)和利益；和(c)本節(jié)各項(xiàng)規(guī)定”。同時(shí)，由于語言的含義和解釋也在發(fā)展，《海洋法公約》中規(guī)定的公海捕魚之“自由”，也隨著環(huán)境變化發(fā)生改變。有學(xué)者認(rèn)為，在《海洋法公約》中，公海上捕魚是國家的一項(xiàng)“權(quán)利”，而不是無限制的行為“自由”。“權(quán)利”和“自由”的區(qū)別就在于：權(quán)利需受條件制約，以履行國際法下國家義務(wù)為前提，這和國家行為上的“自由”不同。[8]

《海洋法公約》中對公海生物資源養(yǎng)護(hù)和管理措施的規(guī)定并不完善，一些國家試圖訂立更加有約束力的條約，這些條約義務(wù)進(jìn)一步限制了締約國在公海捕魚方面的自由。1995年《執(zhí)行1982年12月10日〈聯(lián)合國海洋法公約〉有關(guān)養(yǎng)護(hù)和管理跨界魚類種群和高度洄游魚類種群的規(guī)定的協(xié)定》(以下簡稱《魚類種群協(xié)定》)試圖彌補(bǔ)《海洋法公約》對公海魚類養(yǎng)護(hù)和管理的不足。《魚類種群協(xié)定》對公海自由原則的限制明顯大于《海洋法公約》。該協(xié)定明確了船旗國的責(zé)任，包括有關(guān)船舶注冊和登記、授權(quán)以及協(xié)議的遵守和執(zhí)法的責(zé)任。雖然該協(xié)定對非締約國不具有約束力，但值得注意的是，一些原先沒有簽署和加入的國家，近年來也主動(dòng)加入了該協(xié)定。這反映出《魚類種群協(xié)定》雖然對船旗國做出了限制，但符合該國的長遠(yuǎn)利益。從《海洋法公約》到其他全球性、區(qū)域性的漁業(yè)條約對船旗國義務(wù)的規(guī)定來看，船旗國已經(jīng)不再享有絕對的利用公海生物資源的自由。在這些條約下，船旗國的義務(wù)更加詳細(xì)。無論是國際法理論還是實(shí)踐，公海捕魚自由都逐漸受到約束。公海捕魚自由內(nèi)容的變化是船旗國養(yǎng)護(hù)和管理公海生物資源義務(wù)變化的原因。

三、生物資源養(yǎng)護(hù)和管理中的挑戰(zhàn)

由于船旗國對公海上懸掛本國國旗從事捕魚的漁船擁有專屬管轄權(quán)，因此公海生物資源養(yǎng)護(hù)和管理主要依賴船旗國對本國漁船的實(shí)行措施。然而，船旗國對本國漁船的專屬管轄會(huì)導(dǎo)致船旗國不能對本國以外的漁船的違法捕撈活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)管，這就給公海生物資源養(yǎng)護(hù)和管理帶來諸多挑戰(zhàn)。此外，國家養(yǎng)護(hù)和管理公海生物資源的義務(wù)尚未構(gòu)成國際習(xí)慣法規(guī)則，目前主要依賴船旗國履行其所加入公約的條約義務(wù)，這也造成一些區(qū)域漁業(yè)組織在養(yǎng)護(hù)和管理公海生物資源方面陷入強(qiáng)制力不足的困境。

(一)船旗國專屬管轄帶來的挑戰(zhàn)

《海洋法公約》規(guī)定，國家可以對公海上的某些活動(dòng)實(shí)行普遍管轄。公海上的違法活動(dòng)諸如海盜行為，危害人類社會(huì)的整體利益，因此，其他國家對海盜行為可以在有合理懷疑的條件下，實(shí)行普遍管轄。(6)《海洋法公約》第105條。而公海上的過度捕撈以及非法、不報(bào)告、不管制捕撈活動(dòng)的危害性是否能與上述行為相提并論，是需要慎重討論的問題。目前，在公海上，除非有條約特別規(guī)定，否則國家不能對非本國國籍漁船實(shí)行管轄。

在公海上，只有船旗國與懸掛本國國旗的漁船有最密切和直接的聯(lián)系。Tanaka教授認(rèn)為，船旗國專屬管轄權(quán)原則具有雙重作用。第一，這項(xiàng)原則防止其他國家對在公海懸掛本國國旗的船只進(jìn)行任何干涉。這樣，船旗國專屬管轄權(quán)原則確保了船只在公海的活動(dòng)自由。第二，根據(jù)這一原則，船旗國有責(zé)任確保懸掛其國旗的船舶遵守關(guān)于在公?；顒?dòng)的國內(nèi)法和國際法。[9]因此，船旗國在排除其他國家在公海對本國漁船的管轄后，可以要求本國漁船遵守其國內(nèi)法和對本國生效的國際條約。

國家對本國籍漁船進(jìn)行管轄是履行國際法義務(wù)的一環(huán)。在公海生物資源養(yǎng)護(hù)和管理方面，船旗國對本國漁船的管轄權(quán)體現(xiàn)在多個(gè)方面。即使船旗國由于某些原因尚未加入某漁業(yè)公約，也可以通過制定國內(nèi)法律和規(guī)章的方式，要求從事公海捕魚的本國漁船遵守國內(nèi)法下的具體規(guī)定。例如，《中華人民共和國漁業(yè)法》(以下簡稱《漁業(yè)法》)第23條規(guī)定，法人或其他組織從事遠(yuǎn)洋漁業(yè)的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)國務(wù)院漁業(yè)主管部門批準(zhǔn)，取得遠(yuǎn)洋漁業(yè)企業(yè)資格，并遵守中華人民共和國締結(jié)的或者參加的有關(guān)條約、協(xié)定和有關(guān)國家的法律。2019年8月28日發(fā)布的《中華人民共和國漁業(yè)法修訂草案(征求意見稿)》對我國當(dāng)前《漁業(yè)法》內(nèi)容做了大幅修改和補(bǔ)充。例如：根據(jù)捕撈強(qiáng)度和資源可承受程度，確定船網(wǎng)工具控制指標(biāo)；漁業(yè)船舶進(jìn)出漁港應(yīng)當(dāng)向漁政監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)報(bào)告航次計(jì)劃、適航狀態(tài)、漁業(yè)船員配備、漁具及漁獲物等情況，并服從其調(diào)度和監(jiān)督管理。[10]

現(xiàn)實(shí)中，船旗國監(jiān)管不力是助長非法、不報(bào)告和不管制捕撈活動(dòng)，阻礙公海生物資源養(yǎng)護(hù)和管理的重要原因之一。一些船旗國對本國漁船公海作業(yè)監(jiān)管沒有意愿，或者沒有能力監(jiān)管，這導(dǎo)致船旗國在履行公海生物資源養(yǎng)護(hù)和管理義務(wù)時(shí)存在漏洞?！逗Ｑ蠓üs》中規(guī)定船舶應(yīng)當(dāng)與船旗國有真實(shí)聯(lián)系，但在現(xiàn)實(shí)中，是否允許公海漁船注冊取決于船旗國國內(nèi)法，目前尚無國際統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。在國際法下，漁船與船旗國間的“真實(shí)聯(lián)系”并不影響漁船國籍的有效性。[11]308-310這會(huì)鼓勵(lì)一些從事非法、不報(bào)告、不管制捕撈活動(dòng)的漁船通過在相關(guān)國家注冊、轉(zhuǎn)換國籍來逃避監(jiān)管。

(二)《海洋法公約》中船旗國義務(wù)需要明確和加強(qiáng)

船旗國對公海生物資源進(jìn)行養(yǎng)護(hù)和管理是《海洋法公約》締約國的一項(xiàng)條約義務(wù)?！逗Ｑ蠓üs》規(guī)定，各國在享有公海上捕魚自由的同時(shí)，有為其國民采取養(yǎng)護(hù)公海生物資源措施的義務(wù)，并要求各國在養(yǎng)護(hù)和管理公海區(qū)域內(nèi)生物資源方面進(jìn)行合作。(7)《海洋法公約》第117、118條。然而，《海洋法公約》并沒有強(qiáng)調(diào)船旗國的具體義務(wù)?！逗Ｑ蠓üs》中關(guān)于船旗國對公海生物資源養(yǎng)護(hù)和管理的義務(wù)規(guī)定過于籠統(tǒng)，一直受到很多學(xué)者的批評。有學(xué)者認(rèn)為，《海洋法公約》中有關(guān)公海養(yǎng)護(hù)的條款是開放性條款，這些條款項(xiàng)下的養(yǎng)護(hù)義務(wù)的模糊性和分散性，使公海自由原則成為公海生物資源養(yǎng)護(hù)和管理的阻礙。[12]還有學(xué)者認(rèn)為，《海洋法公約》創(chuàng)造了公海生物資源養(yǎng)護(hù)的國際法律體系，但是沒有制定明確、具體的法律措施。從《海洋法公約》條款中的“一般接受的規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)”、“船旗國和沿海國合作”等用語可以看出，《海洋法公約》將具體措施交由其他國際性或區(qū)域性條約處理。[13]為彌補(bǔ)公約在公海生物資源養(yǎng)護(hù)和管理規(guī)定上的不足，越來越多的公海漁業(yè)公約將船旗國的責(zé)任具體化。例如，《促進(jìn)公海漁船遵守國際養(yǎng)護(hù)和管理措施的協(xié)定》試圖促進(jìn)船旗國履行對本國漁船的責(zé)任，提高船旗國養(yǎng)護(hù)和管理公海生物資源的有效性。其中措施包括，要求船旗國建立漁船檔案，各締約方進(jìn)行合作，加強(qiáng)船旗國與聯(lián)合國糧農(nóng)組織的信息交流等?！陡劭趪胧﹨f(xié)定》中規(guī)定，船旗國締約方有義務(wù)在按照本協(xié)定執(zhí)行的檢驗(yàn)中與港口國合作。根據(jù)《港口國措施協(xié)定》，船旗國若收到港口國的檢驗(yàn)報(bào)告，有理由相信有權(quán)懸掛其國旗的船舶從事了非法、不報(bào)告、不管制捕撈或支持此類捕魚的相關(guān)活動(dòng)，一旦獲得證據(jù)，應(yīng)當(dāng)采取執(zhí)法行動(dòng)，并將處理情況報(bào)告給其他締約方和有關(guān)港口國。(8)《港口國措施協(xié)定》第20條。盡管港口國有權(quán)采取檢查、拒絕入港等措施，但對于懸掛他國國旗漁船的最終處理權(quán)仍然歸于船旗國。這些漁業(yè)公約雖然對船旗國義務(wù)的規(guī)定更加具體，但締約國數(shù)量有限，遠(yuǎn)不如《海洋法公約》影響廣泛。

(三)尚未構(gòu)成習(xí)慣法或“對一切的義務(wù)”

除了條約義務(wù)外，船旗國的公海生物資源養(yǎng)護(hù)和管理義務(wù)，在目前并不構(gòu)成國際法中“對一切的義務(wù)”(obligation erga omnes)，或國際習(xí)慣法。國際法院在“巴塞羅那電車案”中指出，在國際法下的義務(wù)分為兩類：對具體國家的義務(wù)和對整個(gè)國際社會(huì)的義務(wù)?！皩σ磺械牧x務(wù)”從根本上不同于現(xiàn)有的對另一個(gè)國家的義務(wù)。(9)See Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited (Belgium v. Spain), Judgment, I.C.J. Reports 1970.而一國對整個(gè)國際社會(huì)負(fù)有義務(wù)，通常是某些事項(xiàng)是所有國家的關(guān)切，所有國家對其保護(hù)都有法律利益。具體而言，確保本國漁船在他國專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)內(nèi)遵守其法律，是船旗國對沿海國的具體義務(wù)，而公海生物資源養(yǎng)護(hù)和管理涉及所有國家的利益，是為了整個(gè)國際社會(huì)的利益。目前，在國際法院中承認(rèn)的“對一切的義務(wù)”包括民族自決原則以及一些國際人道法規(guī)則。(10)See East Timor (Portugal v. Australia), Judgment, I.C.J. Reports 1995, p. 102, para. 29; see also Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited (Belgium v. Spain), Second Phase, Judgment, I.C.J. Reports 1970, p. 32, para. 33.公海生物資源養(yǎng)護(hù)和管理涉及所有國家的利益，因此與“對一切的義務(wù)”有相似之處，并且《海洋法公約》也多次提到照顧全人類的利益和需要。(11)《海洋法公約》第140條。雖然非法、不報(bào)告、不管制捕撈活動(dòng)，并不妨礙其他國家的捕魚自由，但此類捕魚方式無疑會(huì)對公海漁業(yè)資源造成極大破壞，對其他國家從公海獲取利益產(chǎn)生實(shí)質(zhì)的損害。船旗國確保本國漁船遵守公海漁業(yè)資源的養(yǎng)護(hù)和管理規(guī)定，是否構(gòu)成國際社會(huì)的“對一切的義務(wù)”，并沒有形成普遍共識(shí)。目前，將保護(hù)環(huán)境作為強(qiáng)行法規(guī)則并沒有被國際社會(huì)廣泛接受，但有理由相信，船旗國實(shí)施公海生物資源養(yǎng)護(hù)和管理措施在一定程度上也是對整個(gè)國際社會(huì)的義務(wù)。

若船旗國實(shí)施公海生物資源養(yǎng)護(hù)和管理措施是對整個(gè)國際社會(huì)的義務(wù)，那么，如果船旗國違反《海洋法公約》中的相關(guān)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)對誰承擔(dān)責(zé)任？哪個(gè)國家有資格提起國際訴訟？《國家對國際不法行為的責(zé)任條款草案》第48條第1款規(guī)定，“受害國以外的任何國家有權(quán)按照第2款在下列情況下對另一國援引責(zé)任：(a)被違背的義務(wù)是對包括該國在內(nèi)的一國家集團(tuán)承擔(dān)的、為保護(hù)該集團(tuán)的集體利益而確立的義務(wù)；或(b)被違背的義務(wù)是對整個(gè)國際社會(huì)承擔(dān)的義務(wù)”。理論上，當(dāng)一個(gè)國家違反養(yǎng)護(hù)和管理公海生物資源的義務(wù)時(shí)，所有國家的利益都受到損害，均可提出訴訟。但國際實(shí)踐中，尚未有國家將此類案件提交國際法院和國際海洋法法庭。

此外，《海洋法公約》規(guī)定，公海生物資源養(yǎng)護(hù)的相關(guān)措施是船旗國應(yīng)當(dāng)履行的“適當(dāng)注意”義務(wù)。對于“適當(dāng)注意”義務(wù)，國際法院和國際海洋法法庭都沒有對其內(nèi)容做出具體定義。這是由于在不同的環(huán)境下，國家的“適當(dāng)注意”義務(wù)是不斷變化的。在2015年海洋法法庭咨詢意見中，法庭已經(jīng)指出，“適當(dāng)注意義務(wù)隨著變化而發(fā)展”(12)See Advisory Opinion of Request for An Advisory Opinion Submitted by the Sub-Regional Fisheries Commission (SRFC), International Tribunal for the Law of the Sea, 2015.。也有學(xué)者對“適當(dāng)注意”義務(wù)進(jìn)行歸納總結(jié)，列出其應(yīng)當(dāng)遵守的幾個(gè)關(guān)鍵要素，如制定合理的國內(nèi)法履行其國際義務(wù)、簽署相關(guān)國際漁業(yè)公約等。[11]323-324

(四)區(qū)域漁業(yè)組織措施強(qiáng)制力不足

區(qū)域漁業(yè)組織是各國通過合作養(yǎng)護(hù)和管理公海生物資源的最典型的方式。《海洋法公約》第118條規(guī)定了各國在養(yǎng)護(hù)和管理公海生物資源方面的合作義務(wù)，即各國在開發(fā)公海上相同生物資源時(shí)，或在同一區(qū)域開發(fā)不同資源的國家，應(yīng)在適當(dāng)情況下進(jìn)行合作，以設(shè)立分區(qū)域或區(qū)域漁業(yè)組織?！遏~類種群協(xié)定》要求各國應(yīng)直接地或通過分區(qū)域、區(qū)域漁業(yè)管理組織/安排合作，以確保養(yǎng)護(hù)和管理跨界魚類種群和高度洄游魚類種群的分區(qū)域、區(qū)域措施的遵守和執(zhí)法工作。區(qū)域漁業(yè)組織通常以區(qū)域漁業(yè)協(xié)定為法律基礎(chǔ)，區(qū)域漁業(yè)協(xié)定的內(nèi)容較之于《海洋法公約》，對船旗國義務(wù)的規(guī)定更為詳細(xì)具體。如今，除北冰洋外，印度洋、大西洋和太平洋都設(shè)立了區(qū)域漁業(yè)管理組織，負(fù)責(zé)本地區(qū)公海漁業(yè)捕撈養(yǎng)護(hù)和管理。

一些區(qū)域漁業(yè)組織對本地區(qū)從事公海漁業(yè)的締約方漁船做出資格限制，要求在沒有得到主管機(jī)構(gòu)授權(quán)的情況下，禁止締約方的懸掛其旗幟的漁船在公約區(qū)域捕魚。只有在締約方有能力對懸掛其旗幟的漁船行使其在本公約與國際法下的責(zé)任時(shí)，方授權(quán)這類船舶在公約區(qū)域內(nèi)捕魚。(13)《南太平洋公海漁業(yè)資源養(yǎng)護(hù)與管理公約》第25條。

區(qū)域漁業(yè)組織內(nèi)部還設(shè)立專門委員會(huì)，負(fù)責(zé)制定具體的養(yǎng)護(hù)和管理措施。區(qū)域漁業(yè)組織的締約國應(yīng)確保懸掛其國旗的漁船在該公約管轄區(qū)域內(nèi)進(jìn)行生產(chǎn)時(shí)，遵守公約及其委員會(huì)通過的所有養(yǎng)護(hù)和管理措施，其船舶不得從事破壞這類有效措施效力的任何活動(dòng)。這些具體措施通常包括：根據(jù)科學(xué)信息決定允許漁獲量，決定進(jìn)行或不進(jìn)行捕撈的總體或具體位置、進(jìn)行或不進(jìn)行捕撈的期間、可保留的漁獲最小捕撈規(guī)格、使用的漁具類型和技術(shù)或捕撈方式等。有的區(qū)域漁業(yè)組織要求締約方報(bào)告每一漁船按照公約要求的所在信息，在公約區(qū)域內(nèi)的公海區(qū)域捕撈高度洄游魚類種群的漁船，使用最新實(shí)時(shí)衛(wèi)星報(bào)告儀器，并且，使用這類傳送儀器的標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)要求和程序應(yīng)當(dāng)由委員會(huì)確立。某些區(qū)域漁業(yè)組織在公海漁船登臨檢查方面也做出了相關(guān)安排，在公約區(qū)域內(nèi)，締約國可授權(quán)其他締約國登臨懸掛本國國旗的漁船?！遏~類種群協(xié)定》第21條第1款規(guī)定，區(qū)域漁業(yè)組織的締約方可通過經(jīng)本國正式授權(quán)的檢查員根據(jù)第2款登臨和檢查懸掛本協(xié)定另一締約國旗幟的漁船，不論另一締約國是否為該組織或安排的成員或參與方。有學(xué)者認(rèn)為，由于在實(shí)踐中，公海登臨檢查措施確實(shí)有效地打擊了漁船在公海的違規(guī)行為，未來締約方公海登臨檢查將會(huì)被越來越多的區(qū)域漁業(yè)組織所采用。[14]

盡管如此，區(qū)域漁業(yè)組織并沒有從根本上突破公海捕魚自由和《海洋法公約》下船旗國的權(quán)利。例如，《養(yǎng)護(hù)大西洋金槍魚國際公約》第2條規(guī)定：“本公約任何條款均不應(yīng)對任何締約方有關(guān)其領(lǐng)水界限或根據(jù)國際法對其漁業(yè)管轄范圍方面的權(quán)利、要求或觀點(diǎn)造成影響。”《中西部太平洋高度洄游魚類種群養(yǎng)護(hù)和管理公約》第4條規(guī)定：“本公約不損害各國在1982年公約下權(quán)利、管轄權(quán)和義務(wù)。對本公約的解釋和應(yīng)用在范圍上與1982年公約和協(xié)定相一致?！痹趨^(qū)域漁業(yè)組織框架下，締約方仍然享有《海洋法公約》和一般國際法下的權(quán)利。

四、加強(qiáng)船旗國義務(wù)的具體措施

通過措施加強(qiáng)船旗國義務(wù)，有助于彌補(bǔ)船旗國在養(yǎng)護(hù)和管理公海生物資源方面的不足。這些措施包括建立國際公認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)與最低標(biāo)準(zhǔn)、制定軟法規(guī)范對船旗國履行義務(wù)施加影響，以及加強(qiáng)非締約船旗國的合作義務(wù)等。

(一)建立國際公認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)與最低標(biāo)準(zhǔn)

區(qū)域漁業(yè)組織在促進(jìn)公海生物資源養(yǎng)護(hù)和管理措施、標(biāo)準(zhǔn)建立方面發(fā)揮重要作用。建立起國際統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，至少是最低標(biāo)準(zhǔn)，是確保船旗國履行義務(wù)的有效措施。前文提到，目前國際社會(huì)對公海生物資源養(yǎng)護(hù)和管理并無統(tǒng)一的國際規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)，但這不能否定未來設(shè)立國際統(tǒng)一規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)的可能性?！逗Ｑ蠓üs》中并未直接規(guī)定公海生物資源養(yǎng)護(hù)的國際標(biāo)準(zhǔn)，但規(guī)定了各國對公海生物資源決定可捕量和制定其他養(yǎng)護(hù)措施時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮任何一般建議的國際最低標(biāo)準(zhǔn)，不論是分區(qū)域、區(qū)域或全球性的。(14)《海洋法公約》第119條。這為區(qū)域漁業(yè)組織制定國際公認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)和最低標(biāo)準(zhǔn)提供了國際法依據(jù)。

區(qū)域漁業(yè)組織制定本區(qū)域內(nèi)養(yǎng)護(hù)和管理措施和標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，并不排斥吸收其他區(qū)域漁業(yè)組織已經(jīng)實(shí)行的標(biāo)準(zhǔn)和措施?！额A(yù)防中北冰洋不管制公海漁業(yè)協(xié)定》第3條規(guī)定：“由一個(gè)或多個(gè)已經(jīng)成立或可能成立的、依國際法運(yùn)作并按照公認(rèn)國際標(biāo)準(zhǔn)管理此類捕魚的區(qū)域或分區(qū)域漁業(yè)管理組織或安排所通過的、旨在對魚類種群進(jìn)行可持續(xù)管理的養(yǎng)護(hù)和管理措施……”這表明“公認(rèn)國際標(biāo)準(zhǔn)”對區(qū)域漁業(yè)組織制定相關(guān)措施具有影響。《魚類種群協(xié)定》中規(guī)定的預(yù)防方法和生態(tài)系統(tǒng)方法等，如今廣泛地被區(qū)域漁業(yè)組織所接受。一些區(qū)域漁業(yè)組織已經(jīng)開始采用很多新的管理方式，規(guī)定各締約國根據(jù)相關(guān)公約和任何國際認(rèn)同的標(biāo)準(zhǔn)、建議的方式和程序應(yīng)用這些方法。同時(shí)，根據(jù)區(qū)域漁業(yè)協(xié)定建立起的委員會(huì)，還制定了具體的養(yǎng)護(hù)和管理措施，并確立了一般建議的捕撈行為國際最低標(biāo)準(zhǔn)。一些制度性措施，如登臨檢查以及派遣觀察員措施等，也已經(jīng)被很多區(qū)域漁業(yè)組織所采納。

(二)制定軟法規(guī)范對船旗國履行義務(wù)施加影響

軟法規(guī)范的發(fā)展也是影響船旗國履行其義務(wù)的重要因素。出于各種原因，如缺乏能力和資源，對養(yǎng)護(hù)和管理公海生物資源缺乏正確認(rèn)識(shí)，或基于本國的成本考慮等，[15]船旗國在面對是否加入全球性、區(qū)域性漁業(yè)公約時(shí)都十分慎重，因此，軟法規(guī)范在促進(jìn)公海生物資源養(yǎng)護(hù)和管理方面發(fā)揮重要作用。相較于條約，軟法規(guī)范具有靈活性。[16]一些軟法規(guī)則是對某些條約的細(xì)化或補(bǔ)充，并且很多軟法規(guī)范能夠迅速反映公海生物資源養(yǎng)護(hù)和管理的需要?！敦?fù)責(zé)任漁業(yè)行為守則》《減少延繩釣漁業(yè)中誤捕海鳥國際行動(dòng)計(jì)劃》《鯊魚養(yǎng)護(hù)及管理國際行動(dòng)計(jì)劃》《捕撈能力管理國際行動(dòng)計(jì)劃》等軟法規(guī)范中的許多措施是具體的規(guī)則、技術(shù)性標(biāo)準(zhǔn)，并且通常采用建議、指導(dǎo)規(guī)范的形式，相對于嚴(yán)格義務(wù)的條約，船旗國更容易接受。此外，一些漁業(yè)公約和協(xié)定中也試圖納入某些軟法規(guī)范。如《港口國措施協(xié)定》第5條規(guī)定，酌情考慮納入《預(yù)防、制止和消除非法、不報(bào)告和不管制捕撈國際行動(dòng)計(jì)劃》中的規(guī)范。

(三)加強(qiáng)非締約船旗國的合作義務(wù)

長久以來，非締約方的拒絕合作一直是漁業(yè)協(xié)定得到有效執(zhí)行的障礙，因此，在漁業(yè)協(xié)定中，也非常重視非締約方的地位，專門對非締約方做出規(guī)范。一些漁業(yè)公約和協(xié)定鼓勵(lì)締約方和非締約方進(jìn)行合作。例如，《港口國措施協(xié)定》第23條規(guī)定：“各締約方應(yīng)鼓勵(lì)本協(xié)定的非締約方成為締約方并/或采用與本協(xié)定的規(guī)定相一致的法律和規(guī)章并實(shí)施相一致的措施。同時(shí)，各締約方應(yīng)采取與本協(xié)定和其他適用的國際法相一致的公正、非歧視性和透明的措施來制止非締約方妨礙本協(xié)定有效執(zhí)行的活動(dòng)?！薄洞龠M(jìn)公海漁船遵守國際養(yǎng)護(hù)和管理措施的協(xié)定》第8條規(guī)定：“各締約方應(yīng)以符合本協(xié)定和國際法的方式合作以使有權(quán)懸掛非締約方旗幟的漁船不從事?lián)p害國際保護(hù)和管理措施的效力的活動(dòng)?！薄额A(yù)防中北冰洋不管制公海漁業(yè)協(xié)定》第8條規(guī)定：“締約方應(yīng)采取與國際法相一致的措施，制止有權(quán)懸掛非締約方旗幟的船舶從事有損本協(xié)定有效執(zhí)行的活動(dòng)?！币灿心承﹨^(qū)域漁業(yè)條約明確提出對非締約方進(jìn)行限制。例如，區(qū)域漁業(yè)組織的締約國可以限制不履行本組織船旗國義務(wù)的非締約國漁船進(jìn)入其港口或拒絕為其提供服務(wù)。

國家對非締約方的制裁措施也是促使非締約方進(jìn)行合作的重要手段。最顯著的例子就是歐盟對某些船旗國實(shí)行的貿(mào)易措施。[17]2010年1月1日起開始生效的《歐盟打擊非法捕魚規(guī)則》，以貿(mào)易措施作為打擊非法、不報(bào)告、不管制捕撈活動(dòng)的手段，要求船旗國改善對本國漁船的監(jiān)管或完善其國內(nèi)法律法規(guī)。根據(jù)歐盟的規(guī)定，歐盟可以限制進(jìn)口來自不符合歐盟漁業(yè)政策和標(biāo)準(zhǔn)的國家的漁業(yè)產(chǎn)品，待這些國家改善本國監(jiān)管、完善法規(guī)之后再解除這些制裁措施。對于某些不符合《歐盟打擊非法捕魚規(guī)則》中標(biāo)準(zhǔn)的國家，歐盟先以“黃牌”對該國發(fā)出警告，再根據(jù)該國改善的情形進(jìn)行評估。如果該國在獲得“黃牌”警告之后沒有在期限內(nèi)完成符合歐盟標(biāo)準(zhǔn)的改革，則該國將被“紅牌”警告。收到“紅牌”警告的國家的漁獲產(chǎn)品將被限制進(jìn)入歐盟市場。歐盟此類措施實(shí)施后取得明顯的成效，一些船旗國完善了本國法律法規(guī)，加強(qiáng)了對其漁船在公海捕撈的監(jiān)管。泰國、越南和中國臺(tái)灣地區(qū)都因其各自漁業(yè)法規(guī)和監(jiān)管措施不力遭到歐盟的“黃牌”警告。其中，泰國已經(jīng)成功解決了漁業(yè)非法捕撈問題并彌補(bǔ)了行政管理缺陷，歐盟于2019年撤銷了對泰國的“黃牌”警告。

五、結(jié) 語

公海捕魚自由從絕對自由轉(zhuǎn)變?yōu)橄鄬ψ杂桑]有從根本上改變船旗國對公海捕魚活動(dòng)的專屬管轄?！逗Ｑ蠓üs》中有關(guān)船旗國的義務(wù)規(guī)定比較籠統(tǒng)，因此一些全球性和區(qū)域性的漁業(yè)協(xié)定逐漸將船旗國的義務(wù)具體化。但這些漁業(yè)條約并沒有試圖削減公海上船旗國的專屬管轄，而是將重點(diǎn)放在了促進(jìn)船旗國間的合作。通過區(qū)域漁業(yè)組織，加強(qiáng)對船旗國的管制，制定更加詳細(xì)的船旗國義務(wù)，同時(shí)也從非船旗國角度采取措施，要求船旗國履行義務(wù)，這些措施都使船旗國在公海生物資源養(yǎng)護(hù)和管理中的義務(wù)得到加強(qiáng)。