吳海彬

(清華大學 法學院，北京 100084)

土地使用權出讓合同是指市、縣人民政府土地管理部門與土地使用者簽訂的關于國家以土地所有者的身份將土地使用權在一定年限內(nèi)讓與土地使用者，并由土地使用者向國家支付土地使用權出讓金的書面合同。作為我國市場經(jīng)濟改革實踐的土地使用權出讓，被認為是政府通過市場化方式配置土地資源和依法管理土地資產(chǎn)的行之有效的方式，相應地，土地使用權出讓合同也成為出讓方和受讓方權利義務關系的法律載體。然而，學術界和實務界對土地使用權出讓合同的性質(zhì)存在不同認識，由此形成了民事合同說和行政協(xié)議說兩種不同的觀點。2020年1月1日起施行的《最高人民法院關于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》(法釋〔2019〕17號)第2條第2款規(guī)定“土地、房屋等征收征用補償協(xié)議”屬行政協(xié)議，但第3款“礦業(yè)權等國有自然資源使用權出讓協(xié)議”僅列舉出礦業(yè)權出讓協(xié)議，未列舉土地使用權出讓合同這種更為普遍的國有自然資源使用權出讓協(xié)議，從中亦可窺見對土地使用權出讓合同性質(zhì)存在較大的認識分歧。鑒于土地使用權出讓合同的性質(zhì)不僅關系到雙方當事人的法律救濟方式、案件受理管轄、司法程序運用等實際問題，還影響到當事人權利義務平衡、土地資源市場化配置效率和土地管理秩序穩(wěn)定等價值考量，因此，亟須從法律上明晰土地使用權出讓合同的性質(zhì)。

一、土地使用權出讓合同性質(zhì)的觀點之爭

關于土地使用權出讓合同的性質(zhì)，“民事合同說”認為，國家是以土地所有權人的民事主體身份來出讓土地，通過出讓設定用益物權進而實現(xiàn)土地所有權的價值，出讓方和受讓方本著平等、自愿、有償?shù)脑瓌t簽訂合同，具有平等的法律地位，合同內(nèi)容也是雙方真實意思的表現(xiàn)，故土地使用權出讓合同屬民事合同，以梁慧星、王利明、崔建遠等學者為代表；[1-3]“行政協(xié)議說”認為，土地使用權出讓合同簽訂的目的在于實現(xiàn)國家公共利益和土地資源行政管理目標，出讓合同是實現(xiàn)公共利益和行政管理職能的一種法律手段，土地管理部門基于行政管理者的角色享有單方變更合同、行政監(jiān)督檢查、行政處罰等行政優(yōu)益權，雙方當事人的法律地位并不完全平等，故土地使用權出讓合同屬行政合同，以姜明安、應松年、楊解君等教授為代表。[4]431-432[5]242[6]

尋諸現(xiàn)行土地使用權出讓立法，法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章規(guī)定了土地使用權出讓合同的民事性質(zhì)條款，如《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第11條、《中華人民共和國物權法》第138條、《招標拍賣掛牌出讓國有建設用地使用權規(guī)定》第1條等；與此形成對比的是，一些地方政府規(guī)章則直接明確了土地使用權出讓合同的行政合同性質(zhì)，如《湖南省行政程序規(guī)定》第93條、《江蘇省行政程序規(guī)定》第77條、《山東省行政程序規(guī)定》第100條、《廣州市政府合同管理規(guī)定》第2條等。

土地管理部門多主張土地使用權出讓合同屬民事合同。目前，土地出讓市場已建立較完善的招拍掛機制，若將出讓合同定性為行政合同，亦是將土地出讓定性為通過行政手段對土地資源進行配置，這明顯不符合土地出讓制度的初衷和發(fā)展趨勢。[7]事實上，出讓合同締約過程是按照《中華人民共和國合同法》《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規(guī)定》進行操作的，不存在行政命令和強迫，出讓合同實體法也適用《中華人民共和國物權法》《中華人民共和國合同法》和《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》等法律規(guī)定，將土地出讓合同納入民事合同也有利于行政機關在履行過程中發(fā)生爭議或糾紛時選擇司法救濟。國土資源部和國家工商行政管理總局制定的《國有建設用地使用權出讓合同(示范文本)》(GF-2008-2601)第1條集中體現(xiàn)了這種主張。當然，行政機關將國有土地出讓合同納入民事合同進行管理，不排除降低行政訴訟工作量、敗訴風險以及行政問責風險等主觀考慮。

司法實踐中，各級法院包括最高人民法院內(nèi)部，對國有土地使用權出讓合同性質(zhì)的認識也不盡一致。一方面，最高人民法院和各地法院出臺的司法解釋和相關文件各執(zhí)己見：《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋〔2005〕5號)、《民事案件案由規(guī)定》(法〔2011〕41號)將土地使用權出讓合同納入民事合同范圍，但是，最高人民法院行政審判庭的主流觀點認為，以國有土地出讓合同為典型的行政合同是一種應當通過行政訴訟程序解決的特殊合同，[8]《最高人民法院關于土地實際使用人對行政機關出讓土地的行為不服可否作為原告提起訴訟問題的答復》(〔2005〕行他字第12號)、《最高人民法院關于土地管理部門出讓國有土地使用權之前的拍賣行為以及與之相關的拍賣公告等行為性質(zhì)的答復》(〔2009〕行他字第55號)、《最高人民法院行政審判庭關于拍賣出讓國有建設用地使用權的土地行政主管部門與競得人簽署成交確認書行為的性質(zhì)問題請示的答復》(〔2010〕行他字第191號)、《最高人民法院關于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》(法釋〔2019〕17號)等都是這種主張的體現(xiàn)。浙江省高級人民法院《關于房屋征收糾紛等案件受理問題的通知》(浙高法〔2015〕171號)第2條則直接規(guī)定，“集體土地上房屋征遷協(xié)議及國有土地使用權出讓合同屬于行政協(xié)議，由此發(fā)生的糾紛作為行政案件受理”。[9]另一方面，最高人民法院和各地法院的審判實踐各不相同：在中國裁判文書網(wǎng)輸入“出讓合同”搜索顯示，民事案由裁判13 498份，行政案由裁判6002份。2020年1月1日施行《最高人民法院關于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》(法釋〔2019〕17號)后的10份土地出讓合同裁判文件顯示，屬民事案由裁判有3份，屬行政案由裁判有7份。(1)相關數(shù)據(jù)來源于中國裁判文書網(wǎng)http://wenshu.court.gov.cn/，2020年2月8日訪問。這種司法審判實踐關于土地使用權出讓合同性質(zhì)的認識差異，導致許多出讓爭議需要通過兩次以上的訴訟程序來解決，難以避免不同程序最終裁決不一致甚至矛盾的現(xiàn)象，嚴重耗費當事人時間、精力，增加當事人訴訟負擔，導致土地出讓爭議解決效果不佳。

土地使用權出讓合同性質(zhì)還關系到出讓合同是否可以約定仲裁條款。《國有建設用地使用權出讓合同(示范文本)》(GF-2008-2601)第40條規(guī)定，“因履行本合同發(fā)生爭議，由爭議雙方協(xié)商解決，協(xié)商不成的，按本條第 項約定的方式解決：(一)提交仲裁委員會仲裁；(二)依法向人民法院起訴”，但《中華人民共和國仲裁法》第3條規(guī)定，依法應當由行政機關處理的行政爭議不能仲裁。實踐中，一些案件的審理法院均以土地使用權出讓合同屬行政協(xié)議為由認定當事人約定的仲裁條款無效，如(2017)皖08行轄終1號、(2018)陜02民特4號等，導致當事人的法律救濟陷入困境。(2)相關裁判來源于中國裁判文書網(wǎng)http://wenshu.court.gov.cn/，2020年2月8日訪問。

上述學術界和實務界對國有土地使用權出讓合同性質(zhì)的認識分歧，既讓雙方當事人在把握合同內(nèi)容、履行方式、法律責任以及尋求法律救濟等方面無所適從，增加當事人訴訟成本，也導致此類案件受理范圍、審理依據(jù)、適用規(guī)則和審判結果不相一致，出現(xiàn)同案不同判甚至“踢皮球”現(xiàn)象，不利于保護當事人尤其是行政相對人權益以及彰顯司法公正，并給土地出讓管理工作帶來障礙，加大土地出讓行政低效運行的風險。只有明確地界定國有土地使用權出讓合同的法律性質(zhì)，才能理順并準確把握合同內(nèi)容、履行方式、責任承擔等權利義務關系，保障土地出讓市場的健康發(fā)展。

二、土地使用權出讓合同性質(zhì)的理論基礎

土地使用權出讓合同究竟是民事合同抑或行政協(xié)議，首先要厘清民事合同、行政協(xié)議和混合契約的區(qū)別。民事合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議；行政協(xié)議是指行政機關為實現(xiàn)公共利益或者行政管理目標，在法定職責范圍內(nèi)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權利義務內(nèi)容的協(xié)議。因此，民事權利義務關系和行政權利義務關系是決定合同性質(zhì)的核心要素。

民事權利義務關系是平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間關于財產(chǎn)和人身的權利義務關系，旨在實現(xiàn)合同雙方當事人自身利益,由民事法律規(guī)范來調(diào)整；以意思自治原則為基礎，雙方當事人在不違反法律強行性規(guī)定的前提下自由約定權利義務關系，違反約定需承擔違約金、賠償損失等民事責任；當事人無權單方處理糾紛，需通過協(xié)調(diào)、調(diào)解、仲裁、訴訟等民事救濟方式來解決糾紛。行政權利義務關系的主體包括行政主體和行政相對人、行政第三人，為了實現(xiàn)雙方在法律上的實質(zhì)平等而對雙方權利進行不對等分配，雙方法律地位呈現(xiàn)不對等性，旨在實現(xiàn)行政管理目標或公共利益，由行政法律規(guī)范加以調(diào)整；權利義務由行政法直接規(guī)定，當事人不得自由約定權利義務，且非經(jīng)法定事由和法定程序，不得任意處分，當事人承擔滯納金、罰款、行政處分等行政責任；行政主體享有單方的糾紛處理權，即使有的爭議需由法院做最終裁決，但行政主體也往往有前置的處理權，行政相對人則通過行政復議、行政訴訟等救濟方式來保障自身合法權益。由此可以看出，民事權利義務關系和行政權利義務關系從主體、內(nèi)容、法律地位、權利義務來源、責任承擔方式、爭議處理方式、法律救濟途徑等方面都存在較大區(qū)別，是兩種完全不同的權利義務關系。

值得注意的是，行政法是調(diào)整行政關系的法，包括行政管理關系、行政法制監(jiān)督關系、行政救濟關系、內(nèi)部行政關系。[4]29行政法調(diào)整行政關系的過程中產(chǎn)生行政法律關系，調(diào)整結果即為權利義務關系。由于行政主體所調(diào)整的行政關系具有公共利益，決定了其在行政法律關系中享有行政權力。[10]這種國家賦予的、以國家強制力為保障的行政權，在意思表示上具有先定力，行政主體單方面的意思表示就能設定、變更或消滅權利義務，無須征得相對人的同意，不以同相對人意思表示取得一致為要件，而相對人對行政主體卻沒有這種權利。行政權利義務關系的單方面性決定了其必然伴隨著行政權力責任關系，是權利和義務、職權和職責的統(tǒng)一體。

權利和權力雖然對相對人都具有強制性，但權利的強制性是以國家強制力為后盾的間接強制性，當權利不能實現(xiàn)或遭到侵犯時，權利人可以請求國家行使權力予以保護或救濟，權力的強制性則具有直接性；權利人和義務人的法律地位是平等的，權利主體對其享有的某些權利還可以轉讓，權力則是自上而下的單向的管理與服從關系，雙方關系是不平等的，權力不得放棄或轉讓。行政協(xié)議中，這種行政權力責任主要包括對協(xié)議履行的指導與監(jiān)督權、對不履行協(xié)議義務相對人的強制執(zhí)行權、對行政協(xié)議的直接解除權、對相對方處以行政制裁權、情勢變更時的單方變更與解除協(xié)議權、行政協(xié)議的解釋權等。

鑒于行政權利義務和行政權力責任不可分割，且權利和權力具有不同的法律屬性，行政權利義務關系和行政權力責任即使成為合同的內(nèi)容，依然是行政法律關系，權利義務關系的性質(zhì)不會發(fā)生變化，不會自然轉化為民事權利義務關系，并且，行政權利義務關系必然會涉及行政管理目的的正當性、行政權運用的合法性等行政法實質(zhì)內(nèi)容，若用民事法律規(guī)定是無法處理好這些關系的。崔建遠教授也認為，“對于行政因素也不得忽視，應當適用行政法的有關規(guī)定”。[3]27此外，民事權利義務重在實現(xiàn)雙方當事人約定的目的，行政權利義務則旨在實現(xiàn)行政管理目標或公共利益，兩種權利義務的功能和定位各不相同，對合同實現(xiàn)和當事人權益保障各有其意義，不存在主次之分，也就不存在合同的主要方面和主要矛盾。

行政法學者如姜明安教授、應松年教授、胡建淼教授等認為，行政協(xié)議的性質(zhì)除了行政性外，還具有民事性或合同性。這種民事性體現(xiàn)在：一是行政相對人對訂立行政協(xié)議有一定的選擇權，行政協(xié)議的成立需要得到相對人的同意或認可，相對人可以從自身的目的出發(fā)，權衡能否實現(xiàn)自身的利益和要求，從而決定對該行政協(xié)議是否承諾或認可；二是行政協(xié)議的內(nèi)容具有可妥協(xié)性，這種妥協(xié)性表現(xiàn)在行政相對人有權提出修正行政合同內(nèi)容的建議，行政機關可以在法律授權范圍內(nèi)根據(jù)具體情況對行政相對人的要求做出適當?shù)淖尣剑蝗切姓f(xié)議的履行規(guī)則基本同于民事協(xié)議的履行規(guī)則，雙方當事人都必須根據(jù)合同的約定，按時按質(zhì)按量履行各自應當履行的義務，不得違約，違約者應當依法和依約承擔違約責任，民事合同的基本原理仍然形影相隨。但行政法學界也認為，行政協(xié)議是吸收民事合同的靈活性而舍棄其隨意性，行政相對人無論有多大的選擇權，行政合同的另一方主體即行政機關是不能選擇的，行政合同內(nèi)容的可妥協(xié)性也不能以犧牲公共利益或者第三者的利益作為訂立合同的條件，行政合同的履行也因主導性權利而存在與履行民事合同的不同之處，[11]327-328也就是說，行政合同中契約自由仍然是一個重要的原理，盡管它因行政合同的特性在適用范圍等方面受到限制。[8][11]327[12]455-456

筆者以為，行政合同的民事性，本質(zhì)上是合同中存在民事權利義務關系。應當承認，行政相對人參與訂立行政合同主要是因為有利可圖，能夠實現(xiàn)自身的利益和目標，無關乎行政管理目標或公共利益。在多數(shù)情況下，這些利益或目標即合同的對價雖然通過招標拍賣掛牌等特定程序明確，但仍是基于行政主體和相對人意思自治的結果，相應地，圍繞實現(xiàn)合同對價的一系列合同約定也是當事人意思表示一致的結果，不能達成合意的，行政主體也不能利用行政權強迫相對人簽訂合同。這些權利義務關系應當視為民事法律關系，適用行政法規(guī)定來處理這些關系顯然是有問題的，因此，《最高人民法院關于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》(法釋〔2019〕17號)第12條第2款明確規(guī)定“人民法院可以適用民事法律規(guī)范確認行政協(xié)議無效”，這亦從側面承認了合同中存在民事權利義務關系。

綜上，行政權利義務關系和民事權利義務關系是兩種性質(zhì)不同的法律關系，用行政協(xié)議來覆蓋民事法律關系，或者用民事合同來回避行政法律關系，既不利于保障雙方當事人的權利義務，也不利于實現(xiàn)合同目的和行政管理目標及公共利益。在行政權利義務和民事權利義務并存于合同的實際情況下，用“合同”或“協(xié)議”而非“民事合同”或“行政協(xié)議”來囊括其間的行政法律關系和民事法律關系，是一種更為可取的路徑。

三、土地使用權出讓和出讓合同定性的法律依據(jù)

對土地使用權出讓合同進行定性，需要先厘清土地使用權出讓行為的性質(zhì)。我國深圳特區(qū)于1987年率先實行土地使用權出讓，開創(chuàng)了我國運用市場機制配置土地資源的先例。在這種新的土地使用方式下，土地使用權和所有權相分離，并允許出讓土地使用權，實現(xiàn)土地的商品屬性，獲取國家對國有土地的應有收益，從而有利于探索土地公有制的有效實現(xiàn)形式，有利于土地資產(chǎn)的保值增值，也有利于促進對外開放，引進資金。[13]根據(jù)《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第1條、《中華人民共和國物權法》第137條、《協(xié)議出讓國有土地使用權規(guī)定》第1條、《招標拍賣掛牌出讓國有建設用地使用權規(guī)定》第1條等立法規(guī)定，并結合土地出讓制度的政策背景，土地出讓制度的功能包括優(yōu)化土地資源配置和加強土地資產(chǎn)管理兩個方面。

優(yōu)化土地資源配置方面，出讓人即土地管理部門是國家土地所有權的代表，受讓人符合法定條件即可自愿參與土地出讓，雙方當事人通過出讓方式，在平等、自愿、有償和意思表示一致的基礎上，在國有土地上設立建設用地使用權，國家對土地使用權實行商品化流轉并收取土地出讓金，受讓人支付土地出讓金并取得建設用地使用權，實現(xiàn)雙方當事人的經(jīng)濟目標。因此，土地出讓是國家作為土地所有者的一種經(jīng)濟行為，出讓人不是以行政管理者身份而是以國家所有權代表的身份參與交易，意在通過土地使用權出讓合同在土地所有權上設定建設用地使用權這一用益物權，進而實現(xiàn)土地所有權的市場價值，這也是土地管理部門作為國家所有權代表要實現(xiàn)的自身利益。雙方當事人不是命令與服從的行政關系，而是地位平等的合作關系，是一種民事權利義務關系，這也是土地出讓與純行政性質(zhì)的土地劃撥的不同之處。在土地出讓法律體系中，《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第15條和第16條，《中華人民共和國物權法》第138條、第139條、第141條，《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第8條、第11條、第14條～第16條，《協(xié)議出讓國有土地使用權規(guī)定》第13條、第15條，《招標拍賣掛牌出讓國有建設用地使用權規(guī)定》第21條、第23條等規(guī)定，從立法層面確認了土地出讓的民事目標。

加強土地資產(chǎn)管理方面，根據(jù)《中華人民共和國行政許可法》第12條第二項的規(guī)定，對作為有限自然資源開發(fā)利用的國有土地使用權出讓行為屬于行政許可，此時，土地資源管理部門作為政府的職能部門以管理者的身份出現(xiàn)，通過對出讓行為進行指導、監(jiān)督、檢查、處罰等來實現(xiàn)土地的高效集約利用、用途管制、土地市場調(diào)控等行政管理目標。此外，出讓金并非納入土地管理部門的經(jīng)營性收入，而將收歸國家財政。[14]加強土地資產(chǎn)管理過程中，土地管理部門依法定職權做出具體行政行為，無須考慮雙方當事人是否達成合意，出讓人與受讓人之間是管理與被管理甚或命令與服從的關系。這種責任的基礎不是契約約定責任，而是法律從行政管理角度為保障契約義務必須履行而施加給相對人的法定責任。[12]242在土地出讓法律體系中，《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第17條、第19條、第21條和第25條，《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第17條和第18條，《中華人民共和國土地管理法》第56條，《中華人民共和國物權法》第140條，《協(xié)議出讓國有土地使用權規(guī)定》第16條等都是對土地管理部門依職權做出具體行政行為的規(guī)定。

因此，出讓人在國有土地使用權出讓過程中具有土地所有權代表和土地行政管理者的雙重身份，造成了土地出讓合同性質(zhì)的雙重性或爭議性。[15]明確土地出讓兼具民事性與行政性，才能最全面和充分地實現(xiàn)土地出讓制度功能。出讓人和受讓人可以依法約定違約責任，受讓人違反合同義務不僅要承擔違約責任，還要承擔相應的行政責任。只要受讓人違反法律法規(guī)，出讓人就可以依法做出具體行政行為，行使監(jiān)督權、處罰權、無償收回土地使用權等。土地出讓的民事權利義務和行政權利義務并沒有發(fā)生混淆，兩種性質(zhì)依然是可以區(qū)分的。出讓的這種雙重性質(zhì)是出讓合同中權利義務雙重性質(zhì)的基礎。明確出讓兼具民事性和行政性的法律依據(jù)，也成為土地使用權出讓合同是混合合同即兼具民事性和行政性的法律依據(jù)。

四、土地使用權出讓合同性質(zhì)的合同基礎

既然土地使用權出讓合同中權利義務關系的性質(zhì)是決定合同性質(zhì)的核心要素，那么，基于土地出讓合同示范文本的條款內(nèi)容來分析土地使用權出讓合同的法律性質(zhì)，無疑是最有力的論證方法。國土資源部和國家工商總局發(fā)布的《國有建設用地使用權出讓合同(示范文本)》(GF-2008-2601)表明，出讓人的主要權利是收取土地使用權出讓金和監(jiān)督受讓人依法依約開發(fā)利用土地，主要義務是提供土地；受讓人的主要權利是請求出讓人依法依約提供土地，主要義務是支付土地使用權出讓金和依法依約開發(fā)利用土地，包括轉讓、出租、抵押或用于其他經(jīng)濟活動。具體而言，土地使用權出讓合同條款可以分為兩類：

(1)出讓合同的民事權利義務關系，包括關于合同基本原則和物權相關規(guī)定的第1條～第3條，關于出讓土地的交付和出讓價款的繳納的第6條、第9條和第11條，關于國有建設用地使用權轉讓、出租、抵押的第21條～第24條，關于期限屆滿的續(xù)期的第25條和第26條，關于不可抗力的第28條和第29條，關于違約責任的第30條～第38條，關于爭議解決方式的第40條。第37條關于定金的條款“出讓人延期交付土地超過60日，經(jīng)受讓人催交后仍不能交付土地的，受讓人有權解除合同，出讓人應當雙倍返還定金等”規(guī)定了出讓人違約時定金罰則的適用，具有違約定金性質(zhì)；至于糾紛解決方式，雙方可自由選擇，甚至選擇之后仍然可以通過變更協(xié)議的方式來重新做出選擇。[16]

(2)出讓合同的行政權利義務關系，包括關于出讓土地、出讓年期與出讓價款的第4條、第5條、第7條和第8條，關于土地開發(fā)建設與利用的第12條～第19條，關于土地使用權收回及補償?shù)牡?0條和第27條，關于閑置土地的認定及處置規(guī)定的第32條。這些條款內(nèi)容在出讓成交確認書或法律規(guī)定中已經(jīng)得到明確，均系現(xiàn)行立法或規(guī)范性文件規(guī)定的內(nèi)容，是法律政策規(guī)定的確認和細化，雙方當事人不能自由約定，屬行政法律關系，這也是合同不違反法律規(guī)定及權利不得濫用原則的具體體現(xiàn)。

值得注意的是，出讓合同的這些行政管理職能雖然使其帶有濃厚的行政色彩，但相較于過去以行政劃撥手段將土地使用權轉移給使用人形成純粹的行政法律關系，土地使用權出讓制度注入了招拍掛競爭等市場因素和有償使用、違約責任、產(chǎn)權保護等民事理念，無疑更有利于實現(xiàn)土地使用權市場化配置和國有土地資產(chǎn)的保值增值。隨著民事法律制度、社會誠信體系和行政管理方式的健全完善，土地管理部門在土地使用權出讓制度中的雙重身份和出讓合同的民事行政權利義務關系也應逐步分離出來。例如，可以由國有資產(chǎn)管理部門負責土地資源市場化配置，代表國家與受讓人簽訂平等化、市場化的出讓合同，享有民事權利，承擔民事責任，土地管理部門則負責對土地使用權出讓和土地使用情況的行政管理職能。這是出讓制度和出讓合同的大勢所趨，是市場經(jīng)濟和行政法治的必然要求，也有利于落實《中華人民共和國民法總則》“機關法人”等民事法律制度及進一步發(fā)揮民法典功能。[17]

綜上，法律關系主體的重合并不意味著法律關系的重合，土地使用權出讓合同中的民事權利義務關系和行政權利義務關系在性質(zhì)上是可以區(qū)分的，兼具民事性和行政性，定性為“混合合同”而非“民事合同”或“行政協(xié)議”更為準確。這有利于為出讓人和受讓人提供更理想的協(xié)調(diào)雙方利益的途徑，使法定或約定的條款能夠滿足出讓人和受讓人的不同要求，進而實現(xiàn)雙方當事人利益最優(yōu)化。

五、土地使用權出讓合同的法律救濟

鑒于土地使用權出讓合同中存在民事和行政兩種權利義務關系，應當區(qū)分不同的法律關系和權利義務糾紛性質(zhì)，分別適用不同的法律救濟機制。這些糾紛解決機制大體上可以分為非訴訟機制和訴訟機制兩類。

(一)非訴機制

《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出，要“完善調(diào)解、仲裁、行政裁決、行政復議和訴訟等有機銜接、相互協(xié)調(diào)的多元化糾紛解決機制”。相應地，土地使用權出讓合同糾紛的非訴訟糾紛解決機制應當包括協(xié)商、調(diào)解、仲裁、行政裁決、行政復議等。

1.協(xié)商

協(xié)商有利于強化雙方當事人的合同主體意識，調(diào)動其參與解決合同糾紛的積極性，促進土地市場交易秩序的穩(wěn)定。土地使用權出讓合同訂立、履行過程中，雙方當事人若發(fā)生民事權利義務糾紛，應當先由雙方當事人充分協(xié)商解決，當協(xié)商解決不成時，再尋求其他救濟方式；若發(fā)生行政法律關系糾紛，即使這些糾紛所涉內(nèi)容多源于法律法規(guī)或出讓方案，雙方當事人依然可以在不違反法律法規(guī)或出讓方案的范圍內(nèi)自行協(xié)商。

2.調(diào)解

對于土地使用權出讓合同中的民事權利義務關系，雙方當事人既可以協(xié)商解決糾紛，也可以請求第三者(非法院和仲裁機關)居中調(diào)解。對于土地使用權出讓合同中的行政權利義務關系，根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》(以下簡稱《行政訴訟法》)第60條規(guī)定，行政案件不適用調(diào)解。建議《行政訴訟法》做出修改，允許人民法院對行政協(xié)議或混合協(xié)議中的行政法律關系糾紛進行調(diào)解。具體到土地使用權出讓合同中，這種調(diào)解必須充分尊重合同雙方當事人尤其是受讓人的意思，防止出讓人利用優(yōu)越地位尤其是行政權力強迫受讓人接受不利條件；調(diào)解不能違反現(xiàn)行法律規(guī)定，不得以犧牲國家利益、公共利益和他人的合法權益為達成合意的前提，不能支持出讓人放棄行政管理職責或受讓人免于強制履行義務等行為；調(diào)解可以由人民法院提議，也可以是出讓人或受讓人提出，調(diào)解不成的，人民法院應當及時做出裁判。

3.仲裁

鑒于土地使用權出讓合同中除有民事法律關系外，還有行政法律關系，而根據(jù)《中華人民共和國仲裁法》第3條規(guī)定，依法應當由行政機關處理的行政爭議不能仲裁，因此，土地使用權出讓合同的爭議解決方式條款中仲裁項下應當注明適用仲裁范圍的民事法律關系類別，清晰地列明可以提交仲裁委員會仲裁的合同爭議類型。仲裁過程中，雙方當事人可以自愿和解或者由仲裁機構調(diào)解,調(diào)解結果對雙方當事人均具有法律效力。

4.行政裁決

行政裁決的客體主要是民事爭議，但也可以是某些行政爭議。[5]213行政裁決的專業(yè)性，有助于準確把握土地使用權出讓糾紛的實質(zhì)問題，及時定紛止爭。建議土地管理相關立法增設土地類民事權利義務關系糾紛的行政裁決機制，由出讓方的上一級人民政府或者行使行政權力的土地裁決機構做出裁決。

5.行政復議

土地使用權出讓合同中的受讓人認為出讓方基于土地管理行政權力做出的具體行政行為侵犯其合法權益的,可以向上一級土地管理部門或者同級人民政府提出行政復議申請,由復議機關做出復議決定。受讓人對行政復議決定不服的,可以向人民法院提起行政訴訟。受讓人也可以直接向人民法院提起行政訴訟。

(二)訴訟機制

訴訟機制在土地使用權出讓合同糾紛的解決中主要包括行政訴訟、行政附帶民事訴訟和民事訴訟三種。

1.行政訴訟

土地使用權出讓合同中的行政權利義務關系不是基于合同約定，而是源于法律規(guī)定。實踐中，土地管理部門在出讓合同中具有雙重地位和角色，很容易出現(xiàn)角色混同或者錯位，從而濫用行政權侵害合同受讓方的合法權益。將此類案件納入行政訴訟司法審查范圍，有利于真正實現(xiàn)合同當事人的平等地位和平等保護，而這恰恰是民事訴訟無法實現(xiàn)的。[18]并且，出讓人的具體行政行為涉及行政管理目的的正當性、行政權運用的合法性等行政法問題，單純適用《中華人民共和國合同法》條款無法獲得理想的效果，因此，當涉及出讓人與出讓合同有關的行政行為時，受讓人只能單獨就該行政行為提起行政訴訟?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》(法釋〔2019〕17號)對這類行政訴訟做出詳細規(guī)定，有利于法院公正、及時、完全地解決相關爭議，有利于保護公民、法人的合同權利。值得注意的是，土地管理部門基于土地行政管理的公定力享有行政優(yōu)益權，其行政管理目標或公共利益能夠借助行政處罰、行政強制、行政監(jiān)督、收回土地使用權等具體行政行為予以實現(xiàn)，不存在借助法院推行土地行政管理意志的需求，因此，國有土地使用權出讓合同行政訴訟沿用的仍是傳統(tǒng)行政訴訟結構，即出讓人只能是被告，受讓人才有可能成為原告，出讓人作為行政機關不能對受讓人提起行政訴訟。

2.行政附帶民事訴訟

新《行政訴訟法》施行以前，法院在行政訴訟中只能審查行政行為的合法性，不能處理相關的民事爭議，這也導致出讓合同爭議解決的不徹底性。2015年5月1日起施行的《行政訴訟法》規(guī)定了行政附帶民事訴訟制度，為統(tǒng)一解決土地使用權出讓合同中相關的民事和行政爭議開辟了新的渠道。新《行政訴訟法》第61條規(guī)定，“在涉及行政許可、登記、征收、征用和行政機關對民事爭議所作的裁決的行政訴訟中，當事人申請一并解決相關民事爭議的，人民法院可以一并審理”。國有土地使用權出讓屬于行政許可范疇，對出讓合同中既涉及出讓人行政行為引起的爭議又涉及土地交付、出讓金繳納等民事爭議的，受讓人可在行政訴訟中申請一并解決。這種行政附帶民事訴訟有利于避免出讓合同中涉及的民事爭議和行政爭議被分案處理，有利于及時徹底地解決相關爭議。

3.民事訴訟

行政訴訟也不能全面處理出讓合同爭議，只有涉及行政法律關系的行政爭議及其相關民事爭議才能通過行政訴訟解決，不涉及行政爭議的民事法律關系爭議并不能通過行政訴訟程序來解決。按照現(xiàn)行《中華人民共和國民事訴訟法》和最高人民法院《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋〔2005〕5號)，國有建設用地使用權出讓合同的爭議一般都通過民事訴訟方式來解決。民事審判通常能夠較好地處理出讓合同訂立和履行過程中的締約過失責任、合同效力的認定、土地交付義務、出讓金支付履行、違約金支付等民事爭議，并且，出讓人和受讓人均可以通過民事訴訟來處理合同民事糾紛。這有利于化解出讓人權利救濟不能的司法困境，實現(xiàn)出讓人權力制約和權利保障的有效平衡。

六、結 論

土地使用權出讓合同旨在實現(xiàn)民事和行政雙重目標，其中，民事目標的實現(xiàn)需要充分保障雙方當事人基于出讓合同享有的民事權益，遵循民事法律關系規(guī)范，而行政目標的實現(xiàn)則需要出讓人遵循土地行政管理有關法律規(guī)定，在出讓合同中適當保留一定的行政優(yōu)益權。對土地使用權出讓法律規(guī)定和土地使用權出讓合同示范文本的全面梳理分析表明，出讓合同中既存在民事權利義務關系，也存在行政權利義務關系，是一種混合合同。相應地，雙方當事人的法律救濟方式也應當根據(jù)所涉法律關系性質(zhì)進行具體問題具體分析：對于出讓合同所涉行政法律關系，如出讓土地、出讓年期與出讓價款、土地開發(fā)條件、土地使用權收回及補償、閑置土地的認定及處置規(guī)定等爭議，應當通過行政爭議解決機制(如協(xié)商、調(diào)解、行政裁決、行政復議、行政訴訟等)尋求法律救濟；對于出讓合同所涉民事法律關系，如出讓土地的交付和出讓價款的繳納、國有建設用地使用權轉讓出租抵押、期限屆滿的續(xù)期、不可抗力、違約責任等爭議，應當通過民事爭議解決機制(如協(xié)商、調(diào)解、仲裁、行政裁決、民事訴訟等)尋求法律救濟；當合同爭議既涉及民事權利義務關系又涉及行政權利義務關系時，應當通過行政附帶民事訴訟一并解決，以保證裁判的統(tǒng)一性、完整性和及時性。