徐 澍

武漢大學，湖北武漢 430071

因社會生活日益復雜，民法與刑法的關(guān)系經(jīng)歷從一體到分離再融合的變遷，民刑交叉指民刑事案件由同一或相互交叉事實引發(fā)，交織在一起相互牽連的現(xiàn)象[1]。經(jīng)濟犯罪、有組織犯罪、財產(chǎn)犯罪等均會發(fā)生此現(xiàn)象。此類案件涉及數(shù)個法律部門，不同屬性的法律責任聚合，實體與程序問題交織。順位即利益，當責任人財產(chǎn)不足以承擔全部責任時，清償順序和辦理程序成為影響權(quán)利人權(quán)利能否實現(xiàn)、實現(xiàn)程度、何時實現(xiàn)的關(guān)鍵。

企業(yè)破產(chǎn)與刑事追繳、退賠交叉問題即為一例。依最高人民法院《關(guān)于刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》（法釋〔2014〕13號）第13條，刑事被執(zhí)行人在執(zhí)行中同時承擔刑事、民事責任，其財產(chǎn)不足以全部支付的，按照“人身損害賠償中的醫(yī)療費用→優(yōu)先受償權(quán)→退賠被害人的損失→其他民事債務→罰金→沒收財產(chǎn)”順位執(zhí)行。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》（高檢會〔2019〕2號）第9條再次強調(diào)，退賠集資參與人損失優(yōu)先于其他民事債務。這符合《刑法》第36條、第60條、第64條和《民法典》第187條等規(guī)定，在犯罪分子為自然人或財產(chǎn)充足企業(yè)的民刑交叉案件中并無問題。但《企業(yè)破產(chǎn)法》第113條規(guī)定破產(chǎn)財產(chǎn)清償順序為“破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆铡毠鶛?quán)→社保、稅款→普通破產(chǎn)債權(quán)”，破產(chǎn)財產(chǎn)不足時同一順序內(nèi)部按比例分配。在被害人眾多且不特定“涉眾型經(jīng)濟犯罪”中，企業(yè)同時因經(jīng)營問題負有其他民事債務，資不抵債進入破產(chǎn)程序，被害人與債權(quán)人利益存在某種緊張和矛盾，需要探討解決路徑[2]。

鑒于刑法分則規(guī)定的犯罪構(gòu)成客觀方面形態(tài)各異，本文以為企業(yè)牟利的集資類和非法放貸類刑事案件為探討對象，必要時兼論其余，不涉及《刑法》第162條妨害清算罪、第162條之二虛假破產(chǎn)罪、第159條虛假出資、抽逃出資罪等以減少企業(yè)財產(chǎn)為危害行為的犯罪。《刑法》第160條欺詐發(fā)行股票、債券罪，第174條第1款擅自設(shè)立金融機構(gòu)罪，第176條非法吸收公眾存款罪，第179條擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪，第192條集資詐騙罪和第224條組織、領(lǐng)導傳銷活動罪，均屬為企業(yè)牟利的犯罪。

一、“先追繳后破產(chǎn)”和“追繳并入破產(chǎn)”路徑評析

（一）路徑之一：先追繳后破產(chǎn)

此路徑依循“先刑后民”傳統(tǒng)，盡管涉罪部分民間借貸合同依最高人民法院《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（法釋〔2015〕18號）第13條不當然無效（因單個借貸行為并不構(gòu)成犯罪，只有達到一定量后才成立犯罪）[3]，但被害人損失應在刑事訴訟中通過追繳違法所得、退賠得到返還，在案財物不足時按比例發(fā)還，不足部分繼續(xù)追繳、返還。被害人損失范圍，依最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2010〕18號）限于“直接經(jīng)濟損失”，即未償還的本金（被害人合法財產(chǎn)）而不包括利息，法院在刑事判決中判決返還相當于本金的數(shù)額，已歸還的予以扣除，已支付利息折抵本金。同時，刑事司法機關(guān)依《刑事訴訟法》所為查封、扣押、凍結(jié)等措施，不因涉罪企業(yè)進入破產(chǎn)而解除；法院只能不受理或駁回破產(chǎn)申請，先解決刑事追繳、退賠和返還被害人合法財產(chǎn)問題，再就剩余財產(chǎn)依《企業(yè)破產(chǎn)法》處理。這有利于公安、檢察、審判機關(guān)參與查控財產(chǎn)行動，且不存在一些學者批判“先刑后民”時所言“張揚公權(quán)壓抑私權(quán)”問題[4]，因刑事追繳、退賠中返還被害人的部分和破產(chǎn)分配均是通過司法程序把本該歸于個人的利益歸于個人，僅是彼此之別、方法之別、依據(jù)之別，不存在國家與民爭利、國權(quán)擠壓民權(quán)。但這種做法亦有需要解答的問題。

第一，此做法基于的“先刑后民”理念能否作為處理民刑交叉問題的原則值得商榷，“位序上的優(yōu)先”和“位階上的優(yōu)先”均不具有原則地位[5]。

位序上的優(yōu)先，即“程序上刑事法律關(guān)系的確定應優(yōu)先于民事法律關(guān)系”，范圍有限。雖然法釋〔2015〕18號解釋第5條、第7條，最高人民法院《關(guān)于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》（法釋〔1998〕7號）第11條、第12條，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》（公通字〔2014〕16號）第7條和最高人民法院《全國法院民商事審判工作會議紀要》（法〔2019〕254號）第129條均有“先刑后民”規(guī)定，但詳查文件全文不難發(fā)現(xiàn)，這僅適用于兩種具體情況。其一，同一事實同時引起刑事、民事責任或民刑案件相關(guān)聯(lián)，而民事案件審理須以刑事案件審理結(jié)果為依據(jù)時，應先確定行為人的刑事責任，將定罪判決作為民事責任認定依據(jù)。此時除依法適用附帶民事訴訟情況外，民事案件應依《民事訴訟法》第150條中止訴訟，待刑事判決生效后恢復；依《刑事訴訟法》第206條，刑事案件則不會因與之關(guān)聯(lián)的民事案件尚未審結(jié)而中止審理。依《刑事訴訟法》第55條和民事訴訟法有關(guān)司法解釋，刑事案件證明標準高于民事案件，為避免在事實認定上出現(xiàn)刑事定罪、民事無責情況并提高司法效率[6]，刑事程序先行實屬正常，這也是歐陸、英美法系通行做法[7]。其二，如民事糾紛事實有整體上是犯罪行為組成部分的可能（如涉眾型經(jīng)濟犯罪），法院不受理就同一事實提起的民事訴訟，有關(guān)材料須移送刑事司法機關(guān)。

除以上情況外，即使民刑案件有所牽連或關(guān)聯(lián)，法院也應繼續(xù)分別審理。法釋〔1998〕7號解釋第10條已有此規(guī)定，2017年最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機關(guān)辦理經(jīng)濟犯罪案件的若干規(guī)定》（公通字〔2017〕25號）第20條至第24條對此類情況作出公安機關(guān)不得妨礙法院訴訟活動、不得以刑事立案為由要求法院不予受理、駁回起訴、中止訴訟等的規(guī)定，法〔2019〕254號紀要對分別審理情形給出示例，要求各級人民法院糾正實踐中有關(guān)錯誤做法。

位階上的優(yōu)先，即“刑事判決位階高于民事判決”，更無從成立。刑事案件和民事案件證明標準差異，導致刑事判決認定的犯罪事實在民事審判中具較高證明力，但刑事判決主文所科義務（刑事判決涉財產(chǎn)內(nèi)容），相對于民事判決主文所科義務（給付義務）并不享有“高位階”。且刑事案件不追究刑事責任（撤銷案件、不起訴、無罪判決）結(jié)果，不必然導致無民事責任，這足以說明“位階上優(yōu)先”說法有誤。

抑有進者，“先刑后民”在實體法上未得到承認。民事、刑事法律后果多樣，孰先孰后無法一概而論。就刑事涉財產(chǎn)措施而言，包括懲罰犯罪人的財產(chǎn)刑，填補被害人損失的判處、責令賠償損失，恢復財產(chǎn)秩序、去除不法利益的追繳和責令退賠，保護社會秩序、干預財產(chǎn)權(quán)不當行使的沒收四種[8-9]。各種刑事涉財產(chǎn)措施的性質(zhì)、正當化根據(jù)、對象均不同，法律安排順位也不同。依《刑法》和法釋〔2014〕13號解釋第13條，醫(yī)療費用和優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)先于退賠被害人損失，民事債務優(yōu)先于財產(chǎn)刑，退賠優(yōu)先于民事債務，追繳、沒收則未規(guī)定。民事財產(chǎn)責任和刑事涉財產(chǎn)措施彼此交錯，占第一順位者為醫(yī)療費用；兩類附加刑位于最后，依最高人民法院《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2002〕23號）第61條，其在企業(yè)破產(chǎn)程序中甚至不能列入破產(chǎn)債權(quán)。

因此，“先刑后民”僅是對特定民刑交叉案件，由兩種訴訟證明標準差異產(chǎn)生的程序安排、習慣做法，至少在現(xiàn)行法框架內(nèi)不具原則地位，其在司法實踐中濫用的弊端已多有討論[5,10-11]。具體到企業(yè)破產(chǎn)與刑事追繳、退賠交叉問題上，則不能以此主張“先追繳后破產(chǎn)”。

第二，此路徑在實體和程序上對債權(quán)人不利，被害人在追回財產(chǎn)的全過程享有優(yōu)先地位，而債權(quán)人權(quán)利受制。

其一，先追繳后破產(chǎn)做法使債務人財產(chǎn)進一步減少、債權(quán)人無法及時獲得清償。刑事訴訟或經(jīng)長久時日不能終結(jié)，被害人可在任何一階段依《刑事訴訟法》第245條第1款主張刑事司法機關(guān)追回財產(chǎn)，而債權(quán)人因破產(chǎn)程序不能啟動或繼續(xù)，只能任由被采取偵查措施的債務人財產(chǎn)貶值、閑置或為被害人主張。且刑事追繳僅限于直接經(jīng)濟損失而不包括利息，部分案件中差額巨大。

其二，刑事追繳、退賠財產(chǎn)范圍大于民事債務清償財產(chǎn)。刑事追繳、退賠非刑罰，側(cè)重物的追回，與刑事責任無關(guān)而與財物性質(zhì)有關(guān)[12]，因此可能涉及第三人。企業(yè)所涉犯罪依《刑法》第30條等規(guī)定不限于單位犯罪，但不論是否被追究刑事責任，任何單位和自然人（直接負責的主管人員、其他直接責任人員和參與單位實施的犯罪的其他工作人員）如從犯罪行為中獲利均要追繳。我國未建立自然人破產(chǎn)制度，自然人退賠被害人損失的義務一經(jīng)法院判決，至少在理論上直至退賠完畢均要承擔，不因清償不能、刑罰執(zhí)行完畢或企業(yè)破產(chǎn)而減免。破產(chǎn)債權(quán)卻僅以破產(chǎn)時債務人財產(chǎn)為限，還可能因破產(chǎn)程序終結(jié)、破產(chǎn)企業(yè)注銷登記變?yōu)橛谰寐男胁荒堋?/p>

第三，破產(chǎn)有效而追繳“空判”。雖然法釋〔2014〕13號解釋第2條、高檢會〔2019〕2號意見已賦予法院執(zhí)行刑事裁判涉財產(chǎn)部分并繼續(xù)追繳、責令退賠違法所得職權(quán)，但刑事訴訟法和最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（法釋〔2012〕21號）未賦予被害人在第一次執(zhí)行終結(jié)后發(fā)現(xiàn)其他可供執(zhí)行財產(chǎn)時申請恢復執(zhí)行的權(quán)利，最高人民法院《關(guān)于適用刑法第六十四條有關(guān)問題的批復》（法〔2013〕229號）又不允許被害人另行提起民事訴訟或附帶民事訴訟，使追繳違法所得淪為空談，而債權(quán)人卻有權(quán)申請恢復執(zhí)行、補充分配。此外，追繳、退賠程序中未設(shè)置債權(quán)人會議等機制，信息不對稱會影響當事人對司法機關(guān)的信任。

（二）路徑之二：追繳并入破產(chǎn)

有學者基于前述問題和表見代理、外觀主義、同等債權(quán)同等清償、貨幣占有即所有、刑法謙抑主義等理由，主張“刑民并行”。

在此路徑下，退賠被害人損失應并入破產(chǎn)程序，刑事涉財產(chǎn)部分中止執(zhí)行?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第19條和最高人民法院《關(guān)于依法審理和執(zhí)行被風險處置證券公司相關(guān)案件的通知》（法發(fā)〔2009〕35號）第5條“證券公司進入破產(chǎn)程序后，人民法院作出的刑事附帶民事賠償或者涉及追繳贓款贓物的判決應當中止執(zhí)行，由相關(guān)權(quán)利人在破產(chǎn)程序中以申報債權(quán)等方式行使權(quán)利”可資參照。無論刑事訴訟進展如何，只要無涉民事案件基本事實認定，就不影響法院受理破產(chǎn)申請。刑事司法機關(guān)應在進入破產(chǎn)程序后解除對涉案財物的查封、扣押、凍結(jié)措施，將涉案財物交管理人管理；只有違法所得能夠特定化時，方可由被害人先行取回。實體上，破產(chǎn)債權(quán)的認定不受限于刑事判決。刑事判決不處理違法所得，無退賠判項，需被害人自行在破產(chǎn)程序中主張；或者，雖法院在刑事訴訟中判決返還被害人合法財產(chǎn)，但該判項因刑事涉財產(chǎn)部分中止執(zhí)行，只能在破產(chǎn)程序中落實，即由管理人對返還被害人本金的判決依最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法〉若干問題的規(guī)定（三）》（法釋〔2019〕3號）第7條予以確認，符合民間借貸年利率相關(guān)規(guī)定的利息可以在破產(chǎn)程序中一同申報。總之，被害人和債權(quán)人的主張均在破產(chǎn)程序中依《企業(yè)破產(chǎn)法》第113條按順序、按比例實現(xiàn)[13-17]。

此路徑可避免同一筆財產(chǎn)重復處置，有利于統(tǒng)一審查尺度、提高清償效率；且破產(chǎn)企業(yè)日后可以重整，從而提高被害人合法財產(chǎn)返還率，克服追繳“空判”和信息不對稱問題。破產(chǎn)程序中以公告形式通知債權(quán)人申報債權(quán)，比依法釋〔2012〕21號解釋第366條公告通知被害人認領(lǐng)返還涉案財物范圍更廣。

但此做法有違“任何人不得因自身的不法獲得利益”理念[9]。違法所得應依《刑法》第64條自犯罪行為獲利之人處追繳、責令退賠，只有合法財產(chǎn)才能用以償還合法債務。因此，依法釋〔2012〕21號解釋第441條，執(zhí)行財產(chǎn)刑時，被執(zhí)行財產(chǎn)可用于償還犯罪人所負正當債務，但刑事追繳、退賠無此規(guī)定。如犯罪人無所得而被害人有損失（如故意毀壞財物、搶劫未得財物而致人重傷），犯罪人方以自身合法財產(chǎn)依《刑法》第36條和民法承擔賠償責任。此外，對于追繳、退賠的違法所得并不全部返還被害人，不屬于被害人合法財產(chǎn)和無人認領(lǐng)的應依《刑事訴訟法》第245條第4款上繳國庫規(guī)定，此路徑并未給出解釋。

二、“先追繳后破產(chǎn)”之提倡

（一）“先追繳后破產(chǎn)”理由之重構(gòu)

“先刑后民”不能作為民刑交叉案件的處理原則，也未包含對被害人權(quán)益優(yōu)于債權(quán)人的考量，在邏輯上只能推導出“以先刑后民為理由主張先追繳后破產(chǎn)”不合理，推不出“先追繳后破產(chǎn)”本身錯誤，不能證明“追繳并入破產(chǎn)”正確?！白防U并入破產(chǎn)”貌似力求平衡，但實際上無法使各方得所應得。持此說者重民事債務清償率、清償效率，卻未認真考查債權(quán)人、被害人各自私權(quán)利之界限，未證明此說正當性，違背“任何人不得因自身的不法獲得利益”理念。因此，所謂“公權(quán)力侵蝕私權(quán)利”的批判也缺乏基礎(chǔ)。

本文以一例試言之：某企業(yè)原有合法財產(chǎn)一億元，集資詐騙取得一億元，因經(jīng)營損失一億元，賬面上遂剩余一億元。后來，企業(yè)因欠債十億元進入破產(chǎn)程序，同時因集資詐騙案發(fā)被公安機關(guān)立案偵查。

該企業(yè)進入破產(chǎn)程序時，債權(quán)人認為“債務人財產(chǎn)”為一億元。但被害人介入或原與其他債權(quán)人處于同一順位的債權(quán)人突然變?yōu)轫樜辉谙鹊谋缓θ?，加之刑事訴訟先行導致破產(chǎn)分配延后，部分債權(quán)人會自感受到損失。問題癥結(jié)在于，企業(yè)取得違法所得后的經(jīng)營行為究竟是處分合法財產(chǎn)還是揮霍違法所得，剩余財產(chǎn)究竟是合法財產(chǎn)還是違法所得，因合法財產(chǎn)與違法所得混同、違法所得不能特定化而無法區(qū)分。質(zhì)言之，減少財產(chǎn)和剩余財產(chǎn)中，既混入部分違法所得，也包含部分原有合法財產(chǎn)，司法機關(guān)卻必須按全部犯罪所得數(shù)額（一億元）追繳，似乎對債權(quán)人不利、不公。

但這種“損失”并非實際損失。債權(quán)人只能從債務人財產(chǎn)中取得應得份額，而一億元剩余財產(chǎn)并非債權(quán)人應得。假設(shè)因經(jīng)營減少的一億元中，有合法財產(chǎn)和違法所得各五千萬元，相應地，剩余一億元中有五千萬元違法所得、五千萬元本不應剩余的合法財產(chǎn)，犯罪人仍獲利一億元，應予追繳。即使不是因經(jīng)營導致財產(chǎn)減少，而是由于不可抗力、意外事件滅失，這也是企業(yè)本應以合法財產(chǎn)負擔的風險，不得以不義之財分擔。

倘企業(yè)不曾犯罪，其合法財產(chǎn)一億元，因經(jīng)營不善等原因減少一億元后已為零。此時破產(chǎn)，債權(quán)人得不到任何清償，方為其權(quán)益實質(zhì)。既然債權(quán)人得到的清償在企業(yè)不犯罪時為零，在企業(yè)犯罪而先追繳違法所得、后破產(chǎn)分配時亦為零，則此路徑當然不會牽連合法財產(chǎn)，只是恢復其權(quán)益應有狀態(tài)。違法所得不能特定化，不是不予以去除的理由。

反觀追繳、退賠并入破產(chǎn)時，享有十一億元債權(quán)的債權(quán)人分配一億元財產(chǎn)。這似乎使債權(quán)人獲得一定清償，但將本在追繳、退賠之列的財產(chǎn)分配給債權(quán)人，犯罪企業(yè)因以違法所得清償民事債務（包括破產(chǎn)費用、共益?zhèn)鶆?、職工債?quán)、普通債權(quán)）而獲利，債權(quán)人所得超過企業(yè)未犯罪時的應得數(shù)目。此后，企業(yè)或已注銷而不能再退贓，或進入和解、重整程序，借違法所得獲得重生。刑事追繳、退賠是對受侵害財產(chǎn)秩序的強行恢復而非刑事制裁，雖可延及犯罪主體之外，卻不存在共同、連帶責任，只能以因犯罪所獲利益為限。如在企業(yè)破產(chǎn)后對有關(guān)自然人追繳全部違法所得，會導致獲利最多的企業(yè)逃過追繳，而獲利較小的個人卻為此承擔更大不利。

現(xiàn)行《企業(yè)破產(chǎn)法》未考慮破產(chǎn)企業(yè)涉罪情況，法條中“債務人財產(chǎn)”表述，加之貨幣和有價證券種類物特性、占有即所有規(guī)則，導致產(chǎn)生破產(chǎn)財產(chǎn)不限于合法財產(chǎn)、包括違法所得的誤解。目前對破產(chǎn)企業(yè)的違法所得，只能依最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法〉若干問題的規(guī)定（二）》（法釋〔2013〕22號）第2條第4項認定為非債務人財產(chǎn)。

（二）追繳、責令退賠、返還范圍之匡正

在“先追繳后破產(chǎn)”正當性與合法律性（符合刑法與破產(chǎn)法）充分的基礎(chǔ)上，追繳、責令退賠范圍關(guān)系到作為違法所得先行剝離出的財產(chǎn)數(shù)額。有學者把涉眾型經(jīng)濟犯罪分為取得型和經(jīng)營型，即非法取得（主要是騙?。┍缓θ素敭a(chǎn)的犯罪和以集資后用于生產(chǎn)經(jīng)營為目的的犯罪[2]。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》將非法放貸納入《刑法》第225條之非法經(jīng)營罪范圍，由此產(chǎn)生放貸型犯罪，即資金由出借人流向借款人、出借人牟取利息等本金之外財物的犯罪。犯罪數(shù)額、違法所得數(shù)額認定存在不同，司法解釋已有規(guī)定，學者亦作討論，本文不贅。

但違法所得不必然返還給集資參與人、借款人，只有被害人的合法財產(chǎn)可予返還。因此，能否得到返還取決于被害人地位之有無，這由參與集資、借款原因決定。刑事法意義上的被害人，刑法和刑事訴訟法皆未給出定義，但通常認為是權(quán)利直接遭受犯罪行為侵害的自然人或單位[18]。刑法上有一類犯罪以社會主義市場經(jīng)濟秩序為主要客體，行為人并無欺詐等侵害對方意志自由的情形。雙方完全自愿、平等協(xié)商訂立有關(guān)合同，只是合同約定內(nèi)容違反有關(guān)市場準入規(guī)定，破壞市場經(jīng)濟管理秩序，如擅自設(shè)立金融機構(gòu)罪，擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪和非法吸收公眾存款罪。公通字〔2014〕16號意見第5條規(guī)定，代理費、好處費、返點費、傭金、提成等費用如以吸收的資金支付，應予追繳，如本金尚未歸還，可以折抵以上費用?？梢?，集資參與人、借款人的被害人地位并非不可動搖，甚至不排除部分人是共同犯罪人。如集資參與人、借款人明知是非法經(jīng)營而參與，則無所謂被害。有關(guān)文件對這部分人使用“集資參與人”“借款人”而非“被害人”稱謂。其財物不是應返還的“被害人合法財產(chǎn)”，應在追繳后上繳國庫或依相關(guān)行政法作為非法財物沒收。

部分被害人權(quán)益受損有一定自身原因，如聽信高回報宣傳而不理性地參加非法集資，但這是犯罪學意義上具有預防被害作用的“被害人過錯”，而非刑法意義上具有定罪量刑作用的“被害人過錯”[19]。此類情況無減輕行為人刑事責任作用，更非減免追繳、退賠違法所得義務的理由。

如前所述，對于非法集資類犯罪，基于“任何人不得因自身的不法獲得利益”，只能依刑法追繳參與集資本金，不應再依民法主張賠償。依《刑法》第64條追回本金，不妨礙合同有效時依《企業(yè)破產(chǎn)法》主張不在追繳、退賠之列的利息利益。

（三）“先追繳后破產(chǎn)”視角下相關(guān)規(guī)定的完善

1.“追繳并入破產(chǎn)”之摒棄。法發(fā)〔2009〕35號意見第5條與《刑法》第64條相抵觸，應由制定機關(guān)修改或由立法機關(guān)依《各級人民代表大會常務委員會監(jiān)督法》第32條和第33條處理。浙江省高級人民法院民二庭《關(guān)于在審理企業(yè)破產(chǎn)案件中處理涉集資類犯罪刑民交叉若干問題的討論紀要》規(guī)定：法院既可以駁回破產(chǎn)申請、在刑事程序終結(jié)后重新審查，也可以讓被害人作為破產(chǎn)債權(quán)人申報債權(quán)、有臨時表決權(quán)，還可以在刑事判決生效后取回財產(chǎn)、在破產(chǎn)終結(jié)后留存分配額。此規(guī)定亦存在問題，《企業(yè)破產(chǎn)法》宜在修法時對違法所得的追繳、退賠問題作出專門安排，明確以債務人合法財產(chǎn)為債務人財產(chǎn)。

2.健全單位犯罪涉案財物追繳處置機制、強化被害人作用。與《刑法》第64條相對應的刑事訴訟法規(guī)則較少，鮮見涉及單位犯罪涉案財物追繳規(guī)定。規(guī)范性文件主要針對單位犯罪及直接負責的主管人員、其他直接責任人員的認定和刑事訴訟程序中有關(guān)地位問題，極少涉及單位犯罪、企業(yè)涉罪所得追繳問題。如單位犯罪所得分發(fā)給直接負責的主管人員、其他直接責任人員時，與單位負連帶責任還是負按份責任；如何向未被追究刑事責任的單位其他工作人員追繳違法所得；在訴訟程序中的地位如何安排、權(quán)益如何救濟等。

此外，《刑事訴訟法》應賦予被害人在一次追繳未能返還全部合法財產(chǎn)的情況下，日后犯罪人再有財產(chǎn)時申請繼續(xù)追繳的權(quán)利。刑事程序與破產(chǎn)程序的銜接和涉眾型經(jīng)濟犯罪集資參與人的刑事程序參與問題，也應通過立法和司法解釋解決。高檢會〔2019〕2號意見規(guī)定及時公布案件進展和涉案財產(chǎn)處置情況、集資參與人代表人向法院提出意見的辦法，應上升為法律或司法解釋。應建立自然人破產(chǎn)制度，對刑事追繳、退賠作專門安排。與企業(yè)不同，自然人人格不會因債務清理而消滅，同一主體日后還會獲得財產(chǎn)、參與民事活動。為徹底去除自然人犯罪所獲利益，應將違法所得的追繳、退賠安排在破產(chǎn)分配之前，且這項義務不得因自然人破產(chǎn)而滅失。

3.梳理刑事法涉財產(chǎn)規(guī)范。法釋〔2014〕13號解釋存在將《刑法》第36條、第37條以合法財產(chǎn)賠償損失和第64條以追繳、退賠的違法所得返還被害人混同問題。依《刑法》第64條，犯罪人違法所得一切財物應予以追繳或責令退賠，追繳適用于贓物尚存情況，責令退賠對象是犯罪人已揮霍、使用或毀壞違法所得財物時，責令其按價賠償。依《刑法》第36條，犯罪行為使被害人遭受經(jīng)濟損失的，法院應根據(jù)情況判處、責令賠償經(jīng)濟損失[20]?！巴恕笔峭粟E，限于違法所得；“賠”可能是賠償已滅失的違法所得，也可能是賠償其他損失。

學者批判破產(chǎn)中“先刑后民”做法[21]，是基于《刑法》第36條和第37條、第60條而忽略第64條以及“責令退賠是民事賠償”這一對《刑法》第64條的重大誤解[22]?！缎谭ā返?6條中的判處賠償經(jīng)濟損失雖然是非刑罰處理方法[23]，但實質(zhì)是“寫在刑法中的民法”，因1979年刑法初制定時民法未備而實踐中又有解決賠償問題需要，才寫入刑法并沿襲至今[24]。這與依民法承擔的民事責任相比無任何特殊之處，毋須專門論證。如企業(yè)犯罪無違法所得卻給被害人造成損失，應以企業(yè)合法財產(chǎn)賠償損失，自始至終應置于普通破產(chǎn)程序中償還。因此，法釋〔2014〕13號解釋第13條應作出修改，區(qū)分兩種情況并明確順位，將違法所得追繳、退賠置于民事債務之前，將判處、責令賠償被害人損失置于民事債務之中。

此外，《企業(yè)破產(chǎn)法》未規(guī)定受理破產(chǎn)申請前，企業(yè)工作人員致他人人身損害時醫(yī)療費用的清償順位，而刑事涉財產(chǎn)執(zhí)行中醫(yī)療費用位于第一順位。在涉罪企業(yè)破產(chǎn)又面臨支付醫(yī)療費時，兩法關(guān)系值得推敲。

三、持生效民事給付判決者的被害人地位問題

以上論述有一個默認前提，即被害人和債權(quán)人范圍確定、界限分明，如某企業(yè)與他人既有合法買賣、租賃合同，又有構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的民間借貸合同，則與該企業(yè)訂立買賣、租賃合同者為債權(quán)人、訂立民間借貸合同而參與非法吸收公眾存款者為被害人。但實踐中，被害人地位常有爭議。部分集資參與人因不了解刑法或不愿集資人承擔刑事責任，僅對債權(quán)單獨提起民事訴訟，法院遂判令集資人依合同還本付息。判決發(fā)生法律效力后，另有集資參與人向公安機關(guān)報案，經(jīng)查集資人構(gòu)成犯罪，法院又判令被告人、被告單位退賠違法所得。此時，持生效民事給付判決者要求列入被害人一并受返還，審判機關(guān)卻予以拒絕，將其債權(quán)作為民事債權(quán)對待。依法釋〔2014〕13號第13條，他們將在刑事判決所列被害人之后受償[25]。還有與此相反的情況，集資參與人考慮到前述刑事追繳范圍小、路徑窄、透明度低、耗時長，以及集資人被限制人身自由更難償還債務等因素，不報案也不配合公安機關(guān)工作，不愿被列為被害人而希望在民事債權(quán)中受償[16-17]。

民事訴訟奉行不告不理原則，非法集資類犯罪是數(shù)額犯且犯罪客觀方面要求“公眾性”，法院非公訴案件偵查機關(guān)，不能主動審查集資人行為是否涉罪，只能就本案作出裁判。偵查機關(guān)卻須積極主動查明犯罪事實，追究犯罪人刑事責任。如前所述，被害人直接遭受犯罪侵害，不僅在刑法上享有受保護地位，在刑事訴訟法上也是控方當事人。這種地位來自于犯罪事實本身，由刑事司法機關(guān)根據(jù)在案證據(jù)確定，不以當事人是否報案、是否提起過民事訴訟、是否獲得生效裁判為轉(zhuǎn)移，也不可選擇、處分。這種地位甚至不以是否獲得執(zhí)行款項為轉(zhuǎn)移——如民事裁判執(zhí)行完畢，違法所得已經(jīng)退賠，被害人挽回損失，無利益可主張——但事后情節(jié)作為量刑情節(jié)不影響犯罪構(gòu)成，更不足以動搖被害人地位。持生效民事給付判決者如仍有損失未退賠到位，應與其他被害人同一順位獲得退賠。本金受兩判決保護但不得重復主張，應在順位靠前的刑事追繳、退賠中受償，此后民事判決中本金部分已獲執(zhí)行；利息利益只受民事裁判保護，應作為民事債權(quán)申報。

自然犯不存以上問題。即使出現(xiàn)無人報案也無人主張侵權(quán)責任情況，也不能否定受犯罪行為侵害者的被害人地位。對法定犯居多、民刑交叉多的經(jīng)濟犯罪，也不能因合同或判決否定集資參與人的被害人地位。

民事判決只要無法律適用錯誤，不必再審，可作為刑事案件審理證據(jù)之一。但民事裁判不能導致犯罪事實（包括數(shù)額）無需證明效果，可能出現(xiàn)民事裁判認定的對被告人不利的事實在刑事裁判中未認定，這是因證明標準差異而非位階優(yōu)先。

四、余論

綜上，本文主張涉罪企業(yè)破產(chǎn)時，刑事案件追繳、退賠執(zhí)行完畢后，去除違法所得的剩余財產(chǎn)才是債務人財產(chǎn)。集資參與人的本金由刑事追繳追回，如合同有效，利息等在破產(chǎn)程序中分配。生效民事給付判決只是刑事案件證據(jù)之一，不足以否定被害人地位。刑事司法機關(guān)對涉案財物采取的偵查措施也不宜解除。雖然《民事訴訟法》和《刑事訴訟法》均規(guī)定查封、扣押、凍結(jié)措施，但后者并未使用“保全措施”一詞（除附帶民事訴訟外），因此相應措施是偵查措施，決定機關(guān)和性質(zhì)與前者不同，不宜將《企業(yè)破產(chǎn)法》第19條“因進入破產(chǎn)而解除”的規(guī)定直接或參照適用于刑事偵查措施。

除企業(yè)全部債務涉罪情況外，因破產(chǎn)原因確實存在、部分合法債權(quán)未被列入刑事程序，法院不應一律駁回或不受理企業(yè)破產(chǎn)申請，兩種程序應并存。管理人、法院應暫緩破產(chǎn)債權(quán)審查確認和財產(chǎn)分配，待刑事程序確定債務人財產(chǎn)。

民刑交叉案件涉及諸多法律部門，諸法效力相當，目的和功能實現(xiàn)同等重要、同等正當，片面強調(diào)一個法律部門目的與功能的特殊性、正當性、優(yōu)先性，最終會使諸法目的與功能均無從實現(xiàn)。具體而言，尋找企業(yè)破產(chǎn)與刑事追繳退賠交叉問題的最佳處理路徑，需刑、破兩法共同確定合法權(quán)益界限。不能將違法所得的追繳、退賠納入破產(chǎn)一并分配，是因被害人、債權(quán)人債權(quán)性質(zhì)不同，前者與犯罪違法所得相對應，后者則與合法財產(chǎn)相對應。破產(chǎn)制度有別于一般訴訟制度，首重處理權(quán)利沖突、重新分配權(quán)益而非探求法律真實，但也須以“分辨?zhèn)鶆杖说呢敭a(chǎn)范疇”這一法律真實為前提[26]。

犯罪的歸犯罪、財產(chǎn)的歸財產(chǎn)[13]，會導致刑法無法完成打擊犯罪任務，而民商法也無法妥善處理財產(chǎn)關(guān)系。易言之，在涉罪企業(yè)破產(chǎn)時，唯有先適用刑法再適用企業(yè)破產(chǎn)法，才能使兩法功能與目的皆得實現(xiàn)。以平息社會矛盾、息訴罷訪為目的采取兩法“并行”做法，其實是將破產(chǎn)法作為國家司法救助法、社會救助和保障法，長遠觀之并不可取。

要解決此類問題，還應從解釋論走向立法論?，F(xiàn)行法呈現(xiàn)出明顯“一事一議”特點，適用范圍有限或未考慮民刑交叉復雜性。這些規(guī)則在處理各自“假定”而彼此無交叉情況時尚能給出合理行為模式、法律后果，看似形成和諧統(tǒng)一、協(xié)調(diào)一致的法律規(guī)范體系，但一旦彼此交叉，就在交集之內(nèi)暴露漏洞并產(chǎn)生沖突。我國破產(chǎn)法管理范圍從國有企業(yè)到一切企業(yè)法人，未來可能建立自然人破產(chǎn)制度；但縱觀刑法學歷史，先有自然人犯罪現(xiàn)象再有刑法學，然后產(chǎn)生單位實施犯罪現(xiàn)象，法人犯罪理論和立法各國不同，有的國家并不承認法人是犯罪主體（如德國）。破產(chǎn)法和刑法交叉會產(chǎn)生很多新問題，不應將自然人相關(guān)原理機械套用于單位，也不應將破產(chǎn)企業(yè)不涉罪情形套用于涉罪企業(yè)?，F(xiàn)實情況卻是：我國刑事立法在1997年《刑法》中引入單位犯罪，但未通盤思考相關(guān)犯罪構(gòu)成和刑事責任，更未隨著《企業(yè)破產(chǎn)法》的頒布和修訂思考涉罪單位破產(chǎn)情況，因此在很多問題上存在短板，涉案財物處置只是其中一例?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》也未明確回答違法所得剝離問題，有關(guān)文件效力位階低、適用范圍有限且與法律相抵觸。刑、破交叉和單位犯罪涉案財產(chǎn)處置等問題，應由立法、司法解釋作專門安排。

民刑交叉是一類問題，各種情況千差萬別，輕易為之概括處理原則在方法論上是錯誤的。應回到如“刑事追繳、退賠和破產(chǎn)交叉于同一企業(yè)時應如何安排”等具體問題中逐一解決，因犯罪構(gòu)成客觀方面不同，各種民刑交叉案件可能適用不同路徑。