郝一凡，文 學(xué)

（首都師范大學(xué)政法學(xué)院，北京，100000）

一、土地發(fā)展權(quán)概念之明晰

土地發(fā)展權(quán)的概念起源于英國，在傳入中國的過程中，對其究竟翻譯為“土地發(fā)展權(quán)”還是“土地開發(fā)權(quán)”，存在不同的意見。而在學(xué)界，很少有文章對這兩者的關(guān)系進(jìn)行明晰，從而導(dǎo)致了因理解不一出現(xiàn)的研究混亂。一種觀點認(rèn)為，“土地發(fā)展權(quán)”與“土地開發(fā)權(quán)”概念一致。而持反對意見的學(xué)者認(rèn)為，“土地發(fā)展權(quán)”是不同于“土地開發(fā)權(quán)”的一種另外權(quán)利，是一種對土地增值利益的收益權(quán)，理論研究中的混亂就是由于對于兩者的誤用所造成的。［1］實質(zhì)上，兩者觀點的根本分歧還是在于對概念的理解，即“土地發(fā)展權(quán)”究竟是一種對于土地進(jìn)行開發(fā)的權(quán)利，還是在開發(fā)以后取得增益的收益權(quán)。其實，對土地利用進(jìn)行再發(fā)展后的收益權(quán)是土地發(fā)展權(quán)的應(yīng)有之義，在此處沒有必要將其單獨規(guī)定為一項獨立的權(quán)利，并將其命名為“土地發(fā)展權(quán)”。這樣不僅會與既有的土地發(fā)展權(quán)概念所背離，還會使我國本就復(fù)雜的土地上的權(quán)利體系更加混亂。而且，學(xué)術(shù)界將“土地開發(fā)權(quán)交易”當(dāng)做“土地發(fā)展權(quán)交易”進(jìn)行研究的混亂局面，只是由于對土地發(fā)展權(quán)本身的概念沒有一個統(tǒng)一的認(rèn)定所造成的，而沒有必要將土地開發(fā)增值收益權(quán)當(dāng)做“土地發(fā)展權(quán)”來糾正這一混亂。土地發(fā)展權(quán)，可以通過土地增益分配的方式表現(xiàn)出來，因此，土地發(fā)展權(quán)和土地開發(fā)權(quán)是同一制度的不同角度的表達(dá)，兩者本質(zhì)并無區(qū)別。為了尊重字面意思，本文采用“土地發(fā)展權(quán)”的說法。

關(guān)于土地發(fā)展權(quán)的具體內(nèi)容，英國《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第55條規(guī)定為“在土地上進(jìn)行建設(shè)、施工、采礦或其它工程、或?qū)ν恋鼗蚪ㄖ猛咀龀鰧嵸|(zhì)性改變的權(quán)利”。這可以為此制度在我國的運用提供借鑒。結(jié)合我國國情，由于土地發(fā)展權(quán)是因為在城鎮(zhèn)化背景下對于農(nóng)地變更為建設(shè)用地過程中如何對于農(nóng)民進(jìn)行補(bǔ)償而提出的，而且土地資源的保護(hù)也成為當(dāng)前的政策目標(biāo)，因此，采用普遍認(rèn)可的“廣義說”，即“土地發(fā)展權(quán)是變更土地用途和提高土地利用強(qiáng)度并取得利益的權(quán)利”更加符合我國當(dāng)前國情。

二、我國土地發(fā)展權(quán)制度設(shè)立的現(xiàn)實需求

（一）我國土地發(fā)展權(quán)現(xiàn)狀與弊端

在我國現(xiàn)行法律框架里，雖然還未將土地發(fā)展權(quán)正式制度化，但在公私法領(lǐng)域都已經(jīng)潛在運用了土地發(fā)展權(quán)的內(nèi)容，以《土地管理法》為代表的眾多法律中的諸多制度設(shè)計，實質(zhì)上都體現(xiàn)了對于土地發(fā)展權(quán)的配置?，F(xiàn)階段我國集體土地的土地發(fā)展權(quán)依然屬于國家。首先，農(nóng)村土地用途轉(zhuǎn)變的權(quán)利歸國家所有，土地管理法詳細(xì)規(guī)定了國家享有制定土地利用總規(guī)劃和對于土地進(jìn)行管制的權(quán)利。其次，國家對于集體土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)也規(guī)定了一套嚴(yán)格的程序。再次，憲法規(guī)定，城市土地歸國家所有，只有通過征收，才能將農(nóng)村土地轉(zhuǎn)變?yōu)槌鞘薪ㄔO(shè)用地，集體土地所有人也沒有私自變更土地用途的權(quán)利。而在對于失地農(nóng)民進(jìn)行補(bǔ)償時，價格標(biāo)準(zhǔn)參照土地的原用途，因此形成了農(nóng)地變?yōu)榻ㄔO(shè)用地的增益無償歸國家所有的局面。

土地發(fā)展權(quán)國有存在一定的弊端。首先，存在利益分配不平等、不合理的現(xiàn)象，政府、農(nóng)民集體、農(nóng)民個體、開發(fā)商這幾個主體圍繞土地發(fā)展權(quán)的利益糾紛不斷。其次，大量小產(chǎn)權(quán)房的出現(xiàn)加劇了集體土地管理的困難。出于利益驅(qū)使，集體和農(nóng)民私自建設(shè)房屋，出現(xiàn)大量的小產(chǎn)權(quán)房，國家既無法拆除和征收，也不能通過出售開發(fā)權(quán)的方式分享利益，又沒有相關(guān)的稅收制度分享土地增值，反而使土地漲價中應(yīng)歸公的部分也全部被私人納入囊中。［2］其根本原因是由于我國法律缺少對土地發(fā)展性利益的保護(hù)，造成發(fā)展權(quán)歸屬不明的局面。因此，為了協(xié)調(diào)公權(quán)和私權(quán)的關(guān)系，做到既能使土地在公法層面實現(xiàn)其符合社會發(fā)展的政策目標(biāo)，又能做到私法上保障個人合法利益的價值追求，構(gòu)建一套完整的土地發(fā)展權(quán)制度體系刻不容緩。

（二）促進(jìn)土地資源優(yōu)化配置的要求

長期以來，土地市場價格機(jī)制不完全、收益分配不科學(xué)、信息不暢通等因素的存在使我國土地市場調(diào)節(jié)失靈。此時政府的干預(yù)是彌補(bǔ)不足的重要手段，但政府對土地市場的干預(yù)因效率低下、不受產(chǎn)權(quán)約束、缺少合理配套的機(jī)制等，導(dǎo)致了政府干預(yù)的失靈。因此，這種局面下的土地市場混亂，不利于土地資源的合理配置。土地發(fā)展權(quán)作為一項帶有公權(quán)色彩的私權(quán)利，既能充分發(fā)揮政府干預(yù)的優(yōu)勢，又能尊重市場規(guī)律，從而進(jìn)一步實現(xiàn)土地資源的優(yōu)化配置。

（三）耕地的保護(hù)成為當(dāng)前的政策需求

我國是農(nóng)業(yè)大國，隨著城市化進(jìn)程的推進(jìn)，為了保障我國的糧食安全和耕地面積，政府出臺了一系列的土地管理法規(guī)和土地用途管制措施，但仍不能有效保護(hù)耕地資源。建立土地發(fā)展權(quán)制度，能夠讓農(nóng)民獲得更多的土地的發(fā)展性利益，可以有效提高農(nóng)民保護(hù)耕地的積極性，也能積極促進(jìn)農(nóng)業(yè)的生產(chǎn)，實現(xiàn)保護(hù)耕地的目標(biāo)追求，促進(jìn)耕地的合理利用。

三、土地發(fā)展權(quán)的私權(quán)屬性之證成

（一）“國家管制權(quán)論”的否定

首先，“國家管制權(quán)論”錯誤地混淆了土地發(fā)展權(quán)與國家管制權(quán)。其實，國家的管制權(quán)只是對于土地發(fā)展權(quán)的限制，而不是對于土地開發(fā)權(quán)的授予。雖然當(dāng)前土地發(fā)展權(quán)受到規(guī)劃管制的強(qiáng)力干預(yù)，但是不能據(jù)此就得出受到公法限制的民事權(quán)利就不屬于私法權(quán)利的范疇的結(jié)論。任何權(quán)利都要承擔(dān)一定的社會義務(wù)，土地發(fā)展權(quán)受到的公法強(qiáng)力干預(yù)是正當(dāng)?shù)?，這種干預(yù)體現(xiàn)了土地用途變更和利用強(qiáng)度提高的經(jīng)濟(jì)價值，為土地發(fā)展權(quán)從所有權(quán)中分離提供了契機(jī)。例如，在現(xiàn)代許多財產(chǎn)權(quán)都受到公權(quán)力的限制，如宅基地使用權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)等涉及土地的權(quán)利，這是由土地本身兼具公益性和私益性所決定的，是國家為了維護(hù)社會的共同利益所做的必要措施。其次，判斷一個法律關(guān)系是否為公私權(quán)利的標(biāo)準(zhǔn)，不只要看參與主體的性質(zhì)，還要看所實施的行為是否依據(jù)職權(quán)所行使，國家也可以作為民事關(guān)系的主體。在我國，城市土地為國家所有，農(nóng)村土地為集體所有，作為土地所有權(quán)人的國家或者集體和土地發(fā)展權(quán)人建立的是一種平等的民事法律關(guān)系。但國家或者集體對于土地發(fā)展權(quán)的所有并不代表土地發(fā)展權(quán)是一種公權(quán)，而是國家或者集體基于所有權(quán)人這一民事主體身份獲得的土地發(fā)展權(quán)，這種土地發(fā)展權(quán)能夠通過土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移到其他主體。最后，土地發(fā)展權(quán)在國家管制和規(guī)劃存在之前，已經(jīng)存在于土地所有權(quán)之中，因為土地所有人當(dāng)然擁有改變土地性質(zhì)和用途的權(quán)利，只是對其進(jìn)行限制，后將其單獨概念化，兩者在產(chǎn)生問題上沒有必然的因果關(guān)系。

（二）土地發(fā)展權(quán)來源于土地所有權(quán)的私權(quán)

土地發(fā)展權(quán)來源于土地所有權(quán)。第一，所有權(quán)的具體的所有權(quán)能并沒有被《物權(quán)法》所全部列舉，“占有、使用、收益、處分”權(quán)能僅是擇其重要部分列舉而已。所有權(quán)理論由絕對所有權(quán)向相對所有權(quán)邁進(jìn)，因所有權(quán)系對物的全面支配權(quán)，故而凡不悖于法律和社會公益者，所有者可就標(biāo)的物行使充分的支配權(quán)。［3］在公權(quán)力管制出現(xiàn)之前，土地發(fā)展權(quán)即以土地所有權(quán)權(quán)能的形式存在。［4］因此，土地發(fā)展權(quán)就是一部分屬于所有權(quán)的特殊權(quán)能。第二，土地發(fā)展權(quán)具有可交易性和有償性特點，縱觀土地發(fā)展權(quán)在他國的實踐，這種權(quán)利可以在不同的主體之間讓渡和交易，因此這不屬于公權(quán)力的范疇。

四、土地發(fā)展權(quán)與公法的接軌

（一）土地發(fā)展權(quán)與土地規(guī)劃關(guān)系

土地的管制表現(xiàn)在國家可以對土地進(jìn)行利用規(guī)劃。而對土地的限制，其實就是對于所有權(quán)中的土地發(fā)展權(quán)的限制。土地用途管制法律制度是限制土地使用的重要措施，而土地發(fā)展權(quán)所分配的主要內(nèi)容就是為每一塊土地規(guī)定其使用用途和強(qiáng)度。［5］因此，土地發(fā)展權(quán)是規(guī)劃權(quán)實現(xiàn)的工具，是由于土地管制而從所有權(quán)中分離出來的一項獨立的權(quán)利。而土地發(fā)展權(quán)最終落腳到土地發(fā)展的增益，但是這種增益受到公權(quán)力的規(guī)劃權(quán)行使的影響，因為土地發(fā)展增益主要源于外力，與國家規(guī)劃直接相關(guān)，比如國家戰(zhàn)略優(yōu)先發(fā)展的地區(qū)，土地增益發(fā)展的速度就相對較快。因此，土地用途管制又影響著土地發(fā)展權(quán)增益，是發(fā)展權(quán)量化的動力?？偟膩碚f，土地規(guī)劃權(quán)與土地發(fā)展權(quán)是相互配合的，規(guī)劃是前提，它是土地發(fā)展權(quán)的形成與運用的技術(shù)保障和標(biāo)準(zhǔn)。反過來，土地發(fā)展權(quán)的創(chuàng)設(shè)和變更又是土地利用規(guī)劃權(quán)行使的法理依據(jù)，促進(jìn)了規(guī)劃權(quán)的行使，并使其更符合公平和效率的原則。［6］

（二）土地發(fā)展權(quán)在公法領(lǐng)域的運用

建立一套完整的土地發(fā)展權(quán)制度，最重要的就是將其運用到公法領(lǐng)域，做到公私法接軌才能使這項制度充分發(fā)揮其優(yōu)勢，解決當(dāng)前的土地問題，實現(xiàn)推動城鎮(zhèn)化建設(shè)的目標(biāo)。

1.土地發(fā)展權(quán)與土地征收的接軌

土地征收是一種行政行為，是政府的公權(quán)力的行使。在我國，政府對土地的征收存在一系列的不合理性。如前文已經(jīng)提到的集體土地上的土地的發(fā)展性利益被國家所壟斷，導(dǎo)致農(nóng)民的訴求得不到有效滿足，從而產(chǎn)生了一系列糾紛。因此，將土地發(fā)展權(quán)的概念納入土地征收領(lǐng)域，重構(gòu)土地征收制度，對于維護(hù)農(nóng)民權(quán)益有重大意義。通過引入土地發(fā)展權(quán)可以使土地征收補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)更加合理。實際上，新的《土地管理法》中已經(jīng)傳達(dá)出了對于土地發(fā)展權(quán)去國有化的嘗試。其在第48條規(guī)定，“制定區(qū)片綜合地價應(yīng)當(dāng)綜合考慮土地原用途、土地資源條件、土地產(chǎn)值、土地區(qū)位、土地供求關(guān)系、人口以及經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展水平等因素，并至少每三年調(diào)整或者重新公布一次”。改變了過去將土地原用途當(dāng)做唯一補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的做法，而是綜合考慮了土地的發(fā)展?jié)摿?，這實際上提高了對征地農(nóng)民的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，在一定程度上把土地發(fā)展權(quán)歸還給了集體。其在第63條中的集體經(jīng)營性建設(shè)用地可以直接入市的規(guī)定，在一定程度上承認(rèn)了集體所享有的土地發(fā)展權(quán)，將土地發(fā)展權(quán)歸還給了集體。

2.土地發(fā)展權(quán)與用地指標(biāo)制度的接軌

基于社會穩(wěn)定、糧食安全和生態(tài)保護(hù)等公共利益的考慮，中央政府主要通過土地利用總體規(guī)劃和年度用地計劃對建設(shè)用地實行總量控制。［7］由于我國經(jīng)濟(jì)區(qū)域發(fā)展不平衡，不同地區(qū)對建設(shè)用地的需求量也不同，建設(shè)用地指標(biāo)計劃色彩濃厚，缺乏靈活性，不能完全適應(yīng)各地方的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實情況，從而導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)城鎮(zhèn)化推進(jìn)較快，建設(shè)用地供給嚴(yán)重不足，補(bǔ)充耕地的潛力很小，而欠發(fā)達(dá)地區(qū)用地需求較小，指標(biāo)尚有剩余，補(bǔ)充耕地潛力較大。但指令性建設(shè)用地指標(biāo)又無法在地區(qū)之間調(diào)劑使用，不同地區(qū)的用地矛盾將一直存在。將土地發(fā)展權(quán)制度引入將克服這種用地指標(biāo)制度的弊端。在實踐中，已經(jīng)存在類土地發(fā)展權(quán)運用的地方實踐，比如浙江地區(qū)的類土地發(fā)展權(quán)轉(zhuǎn)移交易的“浙江模式”，其采用了“折抵、復(fù)墾指標(biāo)”“折抵指標(biāo)有償調(diào)劑”以及“基本農(nóng)田易地代?！?。重慶的“地票制度”、廈門的“金包銀”模式，實際上就是土地發(fā)展權(quán)的區(qū)域內(nèi)和跨區(qū)域的調(diào)劑。借鑒此種模式，可以建立可轉(zhuǎn)移的土地發(fā)展制度，與土地規(guī)劃中的土地分區(qū)相結(jié)合，在土地發(fā)展權(quán)的交易市場中將權(quán)利轉(zhuǎn)移到需求量大的地方。這種做法的前提就是將集體土地發(fā)展權(quán)歸還集體，由此一方能夠增加收入，另一方能夠獲得開發(fā)的權(quán)利，促進(jìn)土地資源的合理優(yōu)化配置。［8］

五、我國國情下土地發(fā)展權(quán)歸屬的制度設(shè)計

土地發(fā)展權(quán)的利益合理分配是構(gòu)建土地發(fā)展權(quán)制度想要解決的最主要的問題。我國改革的重要任務(wù)就是要解決如何分配土地增益問題，實現(xiàn)“建立兼顧國家、集體、個人的土地增值收益分配機(jī)制，合理提高個人收益”的改革目標(biāo)。土地發(fā)展權(quán)來源于所有權(quán)，我國土地的社會主義公有制分為國家所有和集體所有，因此，二元土地所有制決定了國有土地和集體土地的發(fā)展性利益的歸屬和分配機(jī)制的不同。但任何制度都需要回應(yīng)當(dāng)前國情的需要，所以在此基礎(chǔ)上也要進(jìn)行一定的調(diào)整。

（一）國有土地的土地發(fā)展權(quán)

國家掌握國有土地的所有權(quán)，因此，國家有權(quán)獲得國有土地的土地發(fā)展權(quán)，這屬于第一個環(huán)節(jié)的原始取得。我國《物權(quán)法》規(guī)定，“國有財產(chǎn)由國務(wù)院代表國家行使所有權(quán)”。因此，地方政府成為實際掌握土地發(fā)展權(quán)的主體，按我國當(dāng)前的制度設(shè)計，這與我國當(dāng)前的實際并無差別，而實踐證明，這種模式為城市土地資源的合理配置提供了制度保障，促進(jìn)了城市的規(guī)劃和建設(shè)。

在權(quán)利的流轉(zhuǎn)階段，根據(jù)國有建設(shè)用地使用權(quán)的取得方式的不同，土地發(fā)展權(quán)的歸屬也不盡相同。根據(jù)《物權(quán)法》規(guī)定，建設(shè)用地使用權(quán)的取得方式包括出讓（招標(biāo)、拍賣、協(xié)議）和劃撥，以劃撥方式取得建設(shè)用地使用權(quán)的土地發(fā)展權(quán)仍然屬于國家，以出讓方式取得建設(shè)用地使用權(quán)的土地，在出讓后，國家將部分發(fā)展性利益與建設(shè)用地使用權(quán)人分享，國家獲得土地出讓金，建設(shè)用地使用權(quán)人獲得土地開發(fā)的利潤。這種模式?jīng)]有違背當(dāng)前法律的規(guī)定，也有利于政府發(fā)揮規(guī)劃控制的權(quán)力，這種已被當(dāng)前法律允許的模式值得堅持。

（二）集體土地上的土地發(fā)展權(quán)

我國主要的土地問題集中在農(nóng)村領(lǐng)域，因此，集體土地的土地發(fā)展權(quán)的歸屬是此項制度設(shè)計的核心。但在現(xiàn)行法律制度中，由于集體土地所有權(quán)不具備所有權(quán)的完整處分權(quán)能，其流轉(zhuǎn)和使用受到巨大的限制，集體的發(fā)展性利用土地的權(quán)利也被剝奪，集體沒有獲得相應(yīng)的土地的發(fā)展性收益，無法保障農(nóng)民享有土地的發(fā)展增益的權(quán)利。因此，這就是土地發(fā)展權(quán)未來所要集中解決的問題。集體土地的土地發(fā)展權(quán)在初始階段理應(yīng)集體所有，由于作為集體所有權(quán)主體的“集體”并不是一個確定的典型民事主體概念，［9］而且我國集體土地存在的最大的問題是土地所有權(quán)存在主體缺位、權(quán)能缺失等現(xiàn)象，因此，如果要將土地發(fā)展權(quán)歸于集體所有，也會造成主體缺位的弊病，可能會將過去政府與集體的矛盾轉(zhuǎn)化為集體與內(nèi)部成員的矛盾。所以，將土地發(fā)展權(quán)給予集體土地使用權(quán)人，讓農(nóng)民直接參與土地增益的分配更具有合理性。［10］這樣既能使農(nóng)民充分獲得土地發(fā)展性利益，也不違背土地發(fā)展權(quán)來源于所有權(quán)這一事實，因為土地使用權(quán)也來源于所有權(quán)，特別在中國法的語境下，土地的使用權(quán)實際上已經(jīng)包含了土地所有權(quán)的大部分內(nèi)容。

雖然我國還沒有建立起一套完整的土地發(fā)展權(quán)制度，但是土地發(fā)展權(quán)已經(jīng)存在于土地所有權(quán)之中。在我國建立完善的土地發(fā)展權(quán)制度，并將之與公法的規(guī)定逐步接軌，會解決一系列土地開發(fā)利用過程中所帶來的問題。土地發(fā)展權(quán)受到一定的公法限制，但這種限制不影響其私權(quán)的本質(zhì)。在今后，將土地發(fā)展權(quán)本土化，使其真正成為調(diào)節(jié)公法和私法之間沖突的工具，是應(yīng)當(dāng)堅持的做法。