張 建

(常州大學(xué) 史良法學(xué)院，江蘇 常州 213164)

對(duì)于西方、對(duì)于西方法律思想，相信法學(xué)界每一位學(xué)人應(yīng)該都能談出自己的理解和感受，這提醒我們，無論是西方還是西方法律思想都已是中國法學(xué)、法治建設(shè)中無法回避的一部分，關(guān)鍵在于我們?cè)趯?duì)待西方、對(duì)待西方法律思想時(shí)的立場(chǎng)、認(rèn)識(shí)和態(tài)度。2019年史彤彪教授出版了60萬字的《西方法治思想精義》 (以下簡(jiǎn)稱“思想精義”)，該書主要對(duì)西方法律思想中的法治正當(dāng)性、法治目標(biāo)、立法及守法的經(jīng)典論述進(jìn)行了深入的探究性分析，用心之甚，如其所言“本書是我從事西方法律思想史教學(xué)30年的心血之作?！盵1]前言1認(rèn)真讀完之后，則有了久違的表達(dá)沖動(dòng)，這種表達(dá)沖動(dòng)主要內(nèi)含三個(gè)想法：一是將閱讀中發(fā)現(xiàn)的深刻見解呈現(xiàn)出來；二是將自己對(duì)該書的理解表達(dá)出來；三是將書中體現(xiàn)的思想、思路和寫作技藝開放出來。在原初構(gòu)思時(shí)，本想從思想性、學(xué)術(shù)性和傳播性的角度加以表達(dá)，但反復(fù)運(yùn)思之后，則產(chǎn)生了放棄上述思路的想法，原因在于我認(rèn)為上述思路不能將《思想精義》之于當(dāng)下我國法治秩序和法治理論所具有的貢獻(xiàn)完整地予以開放出來。

當(dāng)思緒陷入茫然時(shí)，恰好我完成了對(duì)沃格林《秩序與歷史》《政治觀念史稿》及相關(guān)研究的閱讀，突然間有了一種豁然開朗、恍然大悟的感覺。如沃格林所言，“人的生存是對(duì)實(shí)在的參與。它迫使人們不僅有責(zé)任從理智上探索實(shí)在之結(jié)構(gòu)，而且要在靈性精神上直面有關(guān)其運(yùn)動(dòng)的洞見?！盵2]53任何嚴(yán)肅而真誠的理論應(yīng)該都是作者對(duì)秩序進(jìn)行思考的產(chǎn)物，因?yàn)椤皻v史不是一條由人們及其在實(shí)踐中的活動(dòng)而構(gòu)成的溪流，而是人參與一條以終末為方向的身形顯現(xiàn)之流的過程?！盵2]79沃格林的洞見使我意識(shí)到，《思想精義》應(yīng)該也是作者基于自身參與法治秩序?qū)嵲诮?jīng)驗(yàn)并予以符號(hào)化的結(jié)果，因?yàn)椤叭缤谧匀唤缰幸粯樱刃蛟谌祟惿钪幸财鹬鴺O為重要的作用。”[1]6所以，對(duì)該書的理解就不能簡(jiǎn)單地局限于作品本身所呈現(xiàn)的內(nèi)在結(jié)構(gòu)和具體內(nèi)容，而應(yīng)將其置于中國法治秩序建構(gòu)的整體性背景中加以理解。

為了將上述發(fā)現(xiàn)敘述清楚，需要對(duì)以下具體問題予以細(xì)致的分析：一是如何認(rèn)識(shí)被結(jié)構(gòu)到我國法治建設(shè)、法學(xué)學(xué)術(shù)中的西方法律思想；二是如何理解從法律思想研究向法治思想研究的過渡;三是如何理解該書主要是對(duì)西方的法治思想研究;四是該書“思想、制度和實(shí)踐”三位一體的寫作進(jìn)路，從方法角度看能獲得何種啟發(fā)。

一、被結(jié)構(gòu)的西方法律思想

西方法律思想作為經(jīng)驗(yàn)存在被結(jié)構(gòu)到我國法治建設(shè)中，已成為不可否認(rèn)的事實(shí)。對(duì)西方國家給予認(rèn)真的對(duì)待是鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)之后才發(fā)生的事情。1793年極具歷史意義的馬嘎爾尼來華交流中出現(xiàn)的“禮儀之爭(zhēng)”，反映了當(dāng)時(shí)兩種世界秩序觀之間的沖撞。不同世界秩序觀的沖撞既是問題又不是問題。當(dāng)世界秩序觀與特定的政治經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)在一起，并且該政治經(jīng)濟(jì)體又具有極強(qiáng)的欲望和行動(dòng)能力時(shí)，不同世界秩序觀的沖撞就會(huì)轉(zhuǎn)化為實(shí)力較量問題，此時(shí)就會(huì)成為問題。要是在真理性背景下就何種世界秩序觀品質(zhì)更具有正當(dāng)性、更可欲的問題展開理性論辯的話，不同世界秩序觀的對(duì)沖至少不會(huì)轉(zhuǎn)化為行動(dòng)中的問題，它更是一種真理性探尋。由于西方較早的進(jìn)入現(xiàn)代性或是沃格林所講的新紀(jì)元之中，人的生存則成為了最為核心的問題意識(shí)(1)沃格林認(rèn)為原本認(rèn)知者與結(jié)構(gòu)之間存在一種張力，逐漸人們發(fā)現(xiàn)“它在發(fā)現(xiàn)該結(jié)構(gòu)這一事件之前和之后均生存著”，此時(shí)人們便逐漸有了“以超越它的結(jié)構(gòu)為目標(biāo)，……對(duì)過往與將來的展望?！蔽指窳謱⒋螘r(shí)刻稱之為“新紀(jì)元”，其繼續(xù)指出，“根據(jù)這一發(fā)現(xiàn)，早先對(duì)在實(shí)在中被體驗(yàn)到的秩序進(jìn)行的各種符號(hào)化，……都將在同一個(gè)變形過程的各階段上各就各位，該過程如今被符號(hào)化為一個(gè)在人的意義上普遍的過程，并且對(duì)該過程的過去和將來開放?！焙?jiǎn)言之，人不再在結(jié)構(gòu)下模仿結(jié)構(gòu)生存，人認(rèn)為自己具有了構(gòu)造和超越結(jié)構(gòu)的能力。具體參見:埃里克·沃格林天下時(shí)代——秩序與歷史卷四[M].葉穎,譯.譯林出版社,2018年，第422頁。，這使得西方充滿了極強(qiáng)的征服欲和實(shí)現(xiàn)欲。近現(xiàn)代以來，中國與世界尤其是中西關(guān)系來說，不同世界秩序觀的沖撞，更多是在“作為問題的世界秩序觀”層面展開的。

鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)之后中國逐漸地走上了向西方學(xué)習(xí)的道路，某種程度上可以說，當(dāng)前仍然還在這一歷史延長線上。此中呈現(xiàn)出來的問題已有諸多的研究，如法律的過度移植，導(dǎo)致國家法在基層無法充分實(shí)現(xiàn)，基層、農(nóng)村、邊疆等運(yùn)行著另外一套規(guī)則體系、實(shí)踐著另一種邏輯，這使得生活在兩種規(guī)則之下的主體產(chǎn)生了內(nèi)在張力，不能生活在穩(wěn)定的秩序之中，一如蘇力所言，“至少在這個(gè)‘案件’(秋菊打官司)中，正式法律制度的干預(yù)破壞了這種社會(huì)關(guān)系和這個(gè)社區(qū)中人們之間的默契和預(yù)期?！@種正式的法律干預(yù)使秋菊一家處于一種極尷尬的地位，使秋菊在其家庭中處于一種極其尷尬的地位?！盵3]31鄧正來也發(fā)現(xiàn)，中國法制現(xiàn)代化對(duì)西方的移植和模仿是置果為因的倒置，是“把西方論者邁進(jìn)現(xiàn)代社會(huì)以后所抽象出來的種種現(xiàn)代性因素倒果為因地視為中國推進(jìn)和實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化的前提”[4]87-88。包括一些具體的改革，如法官員額制改革(2)在法官員額制改革中則簡(jiǎn)單采信“精英化、專業(yè)化、職業(yè)化”為改革目標(biāo)，忽略法院間層級(jí)、區(qū)域面臨的問題束有區(qū)別及配套措施跟不上等要素，采用“一刀切”的劇烈改革方式，最終導(dǎo)致法官審理壓力劇增、法官助理職業(yè)定位迷惑、人員流失等問題。具體參見：張建,姜金良.同質(zhì)與建構(gòu)：作為反思法官員額制的切入點(diǎn)[J].山東社會(huì)科學(xué),2016(8)。等亦是如此。對(duì)于此類現(xiàn)象，如金耀基所言:“我們所追求的是中國的現(xiàn)代化，而不是中國的西化。這種自‘西化’轉(zhuǎn)化為‘現(xiàn)代化’運(yùn)動(dòng)絕不是字面的玩弄，而是具有嚴(yán)肅的實(shí)質(zhì)意義的?！盵5]47上述研究都旨在說明中西交往中主體意識(shí)喪失帶來的后果，為此有必要對(duì)西方法律思想、制度等發(fā)生異化、產(chǎn)生矛盾的理論邏輯予以分析。

上述問題出現(xiàn)的根本原因還在于如何認(rèn)識(shí)、理解被結(jié)構(gòu)進(jìn)中國經(jīng)驗(yàn)結(jié)構(gòu)中的西方法律思想。對(duì)于西方法律思想的認(rèn)識(shí)方式主要有三：一是將西方法律思想作為一種實(shí)在的知識(shí)現(xiàn)象，引進(jìn)、傳播等都在于將這種現(xiàn)象呈現(xiàn)出來。如在對(duì)西方法律思想進(jìn)行介紹時(shí)，要么按照年代和人頭進(jìn)行，如古希臘柏拉圖、亞里士多德，中世紀(jì)奧古斯丁、阿奎那以及啟蒙運(yùn)動(dòng)時(shí)期霍布斯、洛克、盧梭，現(xiàn)代社會(huì)中哈特、德沃金等；要么按照特定的議題展開，如自然法學(xué)、分析實(shí)證法學(xué)、法律社會(huì)學(xué)等。不可否認(rèn)，對(duì)西方法律思想進(jìn)行推介時(shí)會(huì)存在或深或淺的區(qū)分，但上述兩種知識(shí)推介方式的本質(zhì)是一致的，即僅將西方法律思想作為一種具體知識(shí)結(jié)構(gòu)到中國的法律理論中來。二是將西方法律思想中所呈現(xiàn)出的某些判斷作為構(gòu)造中國法治秩序正當(dāng)性的理論基礎(chǔ)或者否定某種觀點(diǎn)的依據(jù)。如在對(duì)啟蒙時(shí)期思想家研究時(shí)，就會(huì)自覺不自覺地將自然權(quán)利、自然法等作為討論我國法治的當(dāng)然性前提；在對(duì)埃利希等研究時(shí)，不自不覺就會(huì)將社會(huì)規(guī)則、商業(yè)習(xí)慣等假定為具有正當(dāng)性的存在；在對(duì)吉爾茲“地方性知識(shí)”、薩維尼“民族精神”的研究中，則會(huì)將它們作為否定法治具有普遍性的根由。三是從思想、學(xué)術(shù)中所內(nèi)含的普遍性真理角度對(duì)西方法治/法律思想展開研究。比如在對(duì)西方關(guān)于法律起源觀點(diǎn)予以梳理時(shí)，《思想精義》就將其類型為兩種典型：“社會(huì)契約論：國家和法律能使人們過上好日子”和“社會(huì)連帶關(guān)系說：通過法律滿足人們共同生活的需要”[7]11-24。這一路徑則是讓思想、學(xué)術(shù)研究回歸到自身本應(yīng)的維度之中。

毋庸置疑，上述前兩種研究進(jìn)路對(duì)豐富和拓展中國法治理論來說具有相當(dāng)?shù)闹匾?，能夠讓我們較為清晰地洞悉西方法律思想的狀態(tài)及結(jié)構(gòu)，但思想的演化邏輯、思想的想象及其背后的結(jié)構(gòu)性原因等(3)陳波在對(duì)被列為影響中國當(dāng)前國家建構(gòu)的一百個(gè)問題的“中國本土”概念梳理時(shí)就指出，“在歐洲學(xué)術(shù)史上，與‘中國本土’相對(duì)的概念是‘中華帝國’：前者從一開始就被想象為純粹的族性地域，是族性地理學(xué)的呈現(xiàn)；后者一開始就被想象為龐大蕪雜而包羅萬象的?！睔W洲學(xué)界構(gòu)造的這一概念，本意在于對(duì)清朝進(jìn)行歐洲式裂解，向中國展示權(quán)力。由于不清楚該概念背后的想象，19世紀(jì)末期至1930年卻被當(dāng)時(shí)的學(xué)者廣泛使用，直到1939年顧頡剛發(fā)現(xiàn)該概念可能造成的國家分裂的危險(xiǎn)時(shí)，學(xué)界才恍然大悟。由此說明，對(duì)概念、理論背后的想象的洞悉的重要性。參見：陳波.“中國本土”概念的起源與建構(gòu)——1550年代至1975年[J].學(xué)術(shù)月刊,2017(4)。則被遮蔽起來，更為緊要的是，其將本應(yīng)作為問題的中國語境的正當(dāng)性給忽略了，更是將思想和學(xué)術(shù)討論中本應(yīng)有的真善美的面向給掩蓋了。進(jìn)言之，上述前兩種研究進(jìn)路如果放到印度、巴西等語境中同樣可以成立，這意味著說，它們未能體現(xiàn)出研究本應(yīng)該具有的根本問題意識(shí)，其中的原因可能有二：一是未能從我國法治秩序構(gòu)造及法治建設(shè)經(jīng)驗(yàn)的層面來把握它們(4)多年前，強(qiáng)世功在對(duì)中國法理學(xué)知識(shí)生產(chǎn)邏輯分析就曾指出，“無論是從內(nèi)部對(duì)教條化的馬克思主義法理學(xué)加以革新，還是從外部另起爐灶從而遺忘馬克思主義法理學(xué)，當(dāng)代法理學(xué)成功地建構(gòu)了一個(gè)全新的法律觀，即倡導(dǎo)一種沒有國家的法律觀。”“沒有國家的法律觀既然不考慮‘國家’，當(dāng)然也就不需要認(rèn)真對(duì)待‘國情’。”參見：強(qiáng)世功.立法者的法理學(xué)[M].生活·讀書·新知三聯(lián)書店,2007年，第9、11頁。；二是未能從思想之為思想的內(nèi)在規(guī)定性出發(fā)來思考它們，對(duì)西方法律思想的接納不是基于它們對(duì)真理的揭示來保證自身的正當(dāng)性，而是由于經(jīng)濟(jì)的、政治的原因或者僅僅因?yàn)樗鼈兪俏鞣降乃枷?，而忽略西方法律思想本身也不是同質(zhì)、鐵板一塊的事實(shí)(5)在對(duì)伏爾泰和盧梭的平等觀分析時(shí)，作者就指出“需要強(qiáng)調(diào)的是，伏爾泰的平等觀與盧梭相比，具有實(shí)質(zhì)性的差別，明顯具有狹隘的一面?！眳⒁姡菏吠?西方法治思想精義[M].黑龍江人民出版社,2019年，第321頁。。所以說，不能簡(jiǎn)單地將某種思想不加反思地作為判斷的前提，因?yàn)椤氨绕垓_更有害的是盲從。盲從的人，自己只是一具軀殼，當(dāng)他們以別人為方向一擁而上時(shí)，結(jié)果往往步入盲從的泥潭，走進(jìn)人生的死胡同?！盵1]42由此可知，我們既要對(duì)上述前研究思路予以理解，更有必要轉(zhuǎn)向《思想精義》所身體力行的第三種研究路徑來對(duì)待西方法律思想，從將西方法律思想作為理論知識(shí)、觀點(diǎn)奧援的研究維度轉(zhuǎn)向我國法治秩序生成研究視域中的西方法律思想、轉(zhuǎn)向中國語境中思想正當(dāng)性(6)對(duì)思想自身正當(dāng)性的理解有兩種思路，一種是對(duì)思想本身開展論辯式研究，一種是將思想作為是求索秩序的產(chǎn)物，本文是在第二種思路中來理解思想自身的正當(dāng)性問題。格羅斯費(fèi)爾德在對(duì)邏輯與經(jīng)驗(yàn)關(guān)系分析時(shí)也曾指出，“在我看來，甚至邏輯和經(jīng)驗(yàn)也并不如霍姆斯所認(rèn)為的那樣形成尖銳的對(duì)立?；裟匪拐f過：‘法律的生命不在邏輯而在經(jīng)驗(yàn)?！@句格言具有強(qiáng)烈的震撼力，但只有考慮到在美國對(duì)使用主義的特殊需求，才能加以理解；假如我們把這句格言與其地源分割開來，那我們就會(huì)從中讀出很多其實(shí)它原本沒有的含義?！眳⒁姡翰鞴隆じ窳_斯菲爾德.比較法的力量與弱點(diǎn)[M].孫世彥,姚建宗,譯.清華大學(xué)出版社,2002年，第20頁。討論中的西方法律思想。

二、《思想精義》中的法治秩序

為了能夠?qū)⒎ㄖ沃刃騿栴}較為清楚的加以鋪陳，《思想精義》設(shè)計(jì)了“法治的選擇、自由、平等、立法、守法”五個(gè)專題。之所以如此安排，作者交代道，“從邏輯關(guān)系看，它們相互之間有緊密的聯(lián)系，表現(xiàn)為：(1)西方人為什么非要選擇法治？因?yàn)槿酥慰捎霾豢汕?，相比之下，法治可期并且為此付出的代價(jià)較小。(2)法治的目標(biāo)是什么？那就是自由與平等，平等以自由為前提，自由應(yīng)先于平等而實(shí)現(xiàn)，甚至可以認(rèn)為，自由是實(shí)質(zhì)內(nèi)容，平等是表現(xiàn)形式。(3)為了實(shí)現(xiàn)自由和平等，應(yīng)該如何確定權(quán)利和義務(wù)？這就涉及資源分配，也就是立法問題。(4)有了立法，還需要人們能按照規(guī)矩去做事，即以法律為準(zhǔn)繩，這屬于守法問題?！盵1]前言1當(dāng)然，也可以對(duì)五部分的結(jié)構(gòu)做另一種解釋，即：第一部分是關(guān)于法治正當(dāng)性的論證，第二、三部分是關(guān)于法治目標(biāo)的研究，第四、五部分是關(guān)于法治如何實(shí)現(xiàn)的問題。需要追問的是，作者為何要如此安排呢？這就涉及到兩個(gè)需要討論的問題：一是有關(guān)西方法律思想的研究，為何從觀念到觀念的研究轉(zhuǎn)化為從觀念到秩序的研究，其中的邏輯為何;二是對(duì)西方法治思想的探究，是否體現(xiàn)了作者自身的經(jīng)驗(yàn)，如果體現(xiàn)了，又是何種經(jīng)驗(yàn)。

作為西方最具有原創(chuàng)性的現(xiàn)代政治哲學(xué)家之一，沃格林原本的主要工作也是對(duì)西方政治觀念史進(jìn)行清理工作，但在完成《政治觀念史稿》之后，他發(fā)現(xiàn)僅有觀念史的研究是不夠的，因?yàn)椤坝^念史這個(gè)概念乃是對(duì)實(shí)在的一種意識(shí)形態(tài)扭曲，……并沒有什么觀念，唯有表達(dá)直接經(jīng)驗(yàn)的符號(hào)。”[6]83觀念實(shí)際是秩序探尋的結(jié)構(gòu)化、符號(hào)化體現(xiàn)，用沃格林的話講就是：“每個(gè)社會(huì)都承載著在自身具體境況下創(chuàng)建某種秩序的責(zé)任，基于神的或人的目的，將賦予該社會(huì)生存(existence)的事實(shí)以某種意義。尋找可以恰當(dāng)表達(dá)這種意義的符號(hào)形成(symbolic forms)的努力，盡管并不完美，卻也不是一系列毫無意義的失敗?！盵7]19每個(gè)社會(huì)都需要建立秩序，而后每個(gè)人在這種秩序中獲得生存的意義，每個(gè)人也都是特定秩序的參與者，秩序既意味著人所經(jīng)驗(yàn)到的實(shí)在結(jié)構(gòu)，又指人與該結(jié)構(gòu)保持著協(xié)調(diào)關(guān)系之時(shí)的那種狀態(tài)[8]。但是，秩序的性質(zhì)及其表現(xiàn)方式在不同時(shí)代、不同地域卻有所差異，體現(xiàn)出來的是每個(gè)秩序探尋者對(duì)其所參與的經(jīng)驗(yàn)的把握及符號(hào)化能力的區(qū)別，體現(xiàn)的是不同秩序參與者與經(jīng)驗(yàn)實(shí)在的關(guān)系。秩序所具有的重要性，一如《思想精義》所言“如同在自然界一樣，秩序在人類生活中也起著極為重要的作用”[1]6?！芭c自然界所謂的‘適者生存’相比，人類社會(huì)的秩序應(yīng)該具有文明人道性，那就是通過法律使不適者也能生存?！盵1]10對(duì)西方法律思想、制度、經(jīng)驗(yàn)不加反思地予以引進(jìn)、轉(zhuǎn)化的運(yùn)動(dòng)，本質(zhì)上也是探尋法治秩序的一個(gè)環(huán)節(jié)。只不過那個(gè)階段的秩序探尋者對(duì)我國需要何種法治秩序、對(duì)我國法制實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的把握、對(duì)中國與外在的法制經(jīng)驗(yàn)關(guān)系等問題的理解未能真正地深入到核心，即：未能洞見到何為中國自身所欲的法治秩序。其實(shí)，費(fèi)孝通早就指出：“很清楚，中國的社會(huì)變化過程不應(yīng)僅是對(duì)西方文化的移植，而應(yīng)當(dāng)是重組社會(huì)結(jié)構(gòu)，使之與傳承的和諧與統(tǒng)一的精神相一致。”[9]100近些年來，無論是對(duì)基層法治、民間法、人民調(diào)解、鄉(xiāng)賢及楓橋經(jīng)驗(yàn)等法治實(shí)踐問題的研究，還是對(duì)中國法學(xué)向何處去、法治的中國創(chuàng)造等理論問題的思考，抑或人類命運(yùn)共同體等全球秩序的主張等，都 才是中國人真正地結(jié)合自身經(jīng)驗(yàn)對(duì)所欲的法治秩序的符號(hào)化表達(dá)。十八屆四中全會(huì)提出，“全面推進(jìn)依法治國的總目標(biāo)是建設(shè)中國特色社會(huì)主義法治體系，建設(shè)社會(huì)主義法治國家。”總目標(biāo)轉(zhuǎn)變的依據(jù)就在于，過去的三十年間，法治建設(shè)的主要矛盾是解決無法可依的問題，重心是建設(shè)中國特色社會(huì)主義法律體系。在法律體系形成之后，法治建設(shè)的中心必然轉(zhuǎn)向提高法律體系的質(zhì)量，轉(zhuǎn)向法律的實(shí)施[10]。從西方法律思想的研究過渡到西方法治思想的研究(7)作者早期的作品體現(xiàn)的就是從觀念到觀念的法律思想研究進(jìn)路，如在對(duì)西方自然法思想進(jìn)行研究時(shí)，就研究方法來說作者提出，“在展開研究的過程中，為了增強(qiáng)權(quán)威性和說服力，最大限度地以西方人的認(rèn)識(shí)和結(jié)論作為論據(jù)?！本唧w參見：史彤彪.自然法思想對(duì)西方法律文明的影響[M].中國人民大學(xué)出版社,2011年，引言第4頁。，應(yīng)該是中國學(xué)者對(duì)我國當(dāng)下法治經(jīng)驗(yàn)把握及應(yīng)該生存在何種性質(zhì)的法治秩序中的思考邏輯演化的體現(xiàn)。

不僅要看到從法律思想向法治思想轉(zhuǎn)變的經(jīng)驗(yàn)及理論根據(jù)，還要對(duì)支配理論知識(shí)生產(chǎn)的實(shí)踐邏輯予以分析。需要對(duì)《思想精義》的結(jié)構(gòu)安排做進(jìn)一步的追問，除了作者所陳述的理論、邏輯上的自洽理由之外，還有沒有更為根本性的理由呢？

在對(duì)秩序的理論問題進(jìn)行梳理時(shí)，沃格林發(fā)現(xiàn)了“居間”這一來自于希臘倫理哲人的概念，“居間”即是“置身于此世與超世之間，人既渴望出離又深深愛戀著這個(gè)‘之間’”[11]?！熬娱g”是哲人探求秩序時(shí)的一種狀態(tài)，是探求者基于自身經(jīng)驗(yàn)和對(duì)的實(shí)在結(jié)構(gòu)的經(jīng)驗(yàn)把握，在經(jīng)驗(yàn)與超越之間來回穿梭的過程，是一種哲理性的探究過程。從這個(gè)角度來說，《思想精義》應(yīng)該也是作者長期以來基于自身的理論思考、經(jīng)驗(yàn)把握而形成的實(shí)踐感(8)布迪厄認(rèn)為，實(shí)踐感就是“世界的準(zhǔn)身體意圖，但它絕不意味著身體和世界的表象，更不是身體和世界的關(guān)系；它是世界的內(nèi)在性，世界將由此出發(fā)，將其緊迫性強(qiáng)加于我們，它是對(duì)行為或語言進(jìn)行控制的要做或者要說的事物，故對(duì)那些雖非有意卻依然是系統(tǒng)的、雖非按目的來安排和組織卻依然帶有回顧性、合目的性的‘選擇’具有導(dǎo)向作用?！眳⒁姡浩ぐ枴げ嫉隙?實(shí)踐感[M].蔣梓驊,譯.譯林出版社,2012年，第93頁。的總體反映。通過“居間”“實(shí)踐感”兩個(gè)概念來分析《思想要義》的結(jié)構(gòu)安排時(shí)，使我意識(shí)到作者對(duì)三大部分、五個(gè)問題的探討，并不是無緣無故安排的，因?yàn)椤拔覀兙嚯x法治國家的理想還很遙遠(yuǎn)，官員違法、公民不守法的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，對(duì)法律的遵守和尊重還未成為國人的生活方式”[12]。故而，這種結(jié)構(gòu)安排也可以視為是作者對(duì)當(dāng)下我國法治建設(shè)的期待。如此可以推導(dǎo)發(fā)現(xiàn)，任何一部作品的問題意識(shí)的產(chǎn)生一定是時(shí)代所賦予的，但將作品內(nèi)容予以呈現(xiàn)出來的結(jié)構(gòu)方式則是個(gè)體的、獨(dú)特的。這樣看的話，《思想精義》的結(jié)構(gòu)安排就非常值得玩味了。作者認(rèn)為法治之所以具有正當(dāng)性，是因?yàn)槿酥?哲學(xué)王的治理)可遇不可求，法治是可期、代價(jià)較小的付出。當(dāng)法治的正當(dāng)性問題被拋出之后，背后呈現(xiàn)出的經(jīng)驗(yàn)結(jié)構(gòu)則是，在當(dāng)前我國法治建設(shè)過程中，法治所具有的正當(dāng)性還未能從觀念、制度及實(shí)踐中獲得普遍的承認(rèn)。作者還指出，法律起源有社會(huì)契約論和社會(huì)連帶關(guān)系說兩種典型說法，社會(huì)契約論的核心要義在于“國家和法律能夠使人們過上好日子”，社會(huì)連帶關(guān)系說的核心要義在于“通過法律滿足人們共同生活的需要”。這背后的經(jīng)驗(yàn)結(jié)構(gòu)開放出來即是，當(dāng)前我國制定法律的目的究竟是為了滿足人們共同生活的需要還是其他的呢？比照管控型立法、部門本位立法在當(dāng)下法治實(shí)踐中仍然普遍的現(xiàn)象，就印證了作者設(shè)置該議題的苦心孤詣。同樣，在對(duì)守法問題進(jìn)行討論時(shí)，作者認(rèn)為政府及其官員應(yīng)當(dāng)模范守法，應(yīng)該注重公民法感情的培育，應(yīng)該在兒童心中播下守法的種子。背后流動(dòng)著的同樣是作者對(duì)當(dāng)前法治實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)把握，如政府的法律遵守依然是機(jī)會(huì)主義，政府官員依然沒有現(xiàn)代法治意識(shí)，日常生活中“中國式過馬路”現(xiàn)象依然嚴(yán)重。據(jù)此，作者才提出“對(duì)法律，只有內(nèi)心的認(rèn)真與尊重，才能轉(zhuǎn)化為外在的自覺與敬畏。在這里，‘刻板’‘僵化教條’和‘死心眼兒’應(yīng)該視為一種美德和感情，而所謂的‘靈活’和‘實(shí)用’也就成了輕慢和褻瀆?！盵1]607

經(jīng)由上述，可以發(fā)現(xiàn)對(duì)任何一部作品的解讀，都不應(yīng)該將其與特定的時(shí)空結(jié)構(gòu)及經(jīng)驗(yàn)要素割裂開來，否則作品可能就成為脫時(shí)空、脫語境的純粹文字陳述，它所具有的根本問題意識(shí)就可能被忽略甚至被遺忘。對(duì)《思想精義》的解讀同樣如此，看不到文字背后的時(shí)代巨變、看不到作者在內(nèi)容結(jié)構(gòu)上用心良苦的安排，一定也不能觸摸到當(dāng)前我們所處的這個(gè)時(shí)代中最核心、最緊迫的問題。

三、《思想精義》中的中西關(guān)系

任何秩序都是在特定的時(shí)空和理念之中展開的，它有著時(shí)間的、空間的和理念的規(guī)定性。時(shí)間中問題則表現(xiàn)為傳統(tǒng)與現(xiàn)代關(guān)系問題，空間中問題則表現(xiàn)中國與世界關(guān)系問題，只不過由于近現(xiàn)代以來西方國家在世界結(jié)構(gòu)中表現(xiàn)出強(qiáng)勁勢(shì)頭，從而將中國與世界關(guān)系問題縮窄為中西問題。無疑，在我國法治秩序構(gòu)造中是無法回避中西關(guān)系的，關(guān)鍵在于如何看待中西關(guān)系，這其中存在特殊性視角與普遍性視角之分。

特殊性視角中的中西關(guān)系有兩種基本表現(xiàn)形式：一種是將中國視為是特殊的而西方是普遍的，一種是將中西都視為是特殊性。鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)以來，由于政治經(jīng)濟(jì)軍事等現(xiàn)實(shí)層面的失利，使得中國普遍地喪失了自信，向西方及日本學(xué)習(xí)就成為了一種潮流。加之西方國家在對(duì)中國的研究中，隱含著將中國現(xiàn)實(shí)層面的落后轉(zhuǎn)化為全面落后的假定，并且時(shí)人還將這種假定予以內(nèi)化，從而形成了百年來浩浩蕩蕩的西方知識(shí)引進(jìn)運(yùn)動(dòng)。學(xué)習(xí)西方及西方法律思想本身并不可怕，關(guān)鍵之處在于自我東方化，即“接受法律東方主義對(duì)自身所設(shè)定的形象并將其作為自身行動(dòng)的前提”[13]。在此過程中，中國是特殊性、西方是普遍的，從特殊走向普遍、向西方的特定經(jīng)驗(yàn)和制度學(xué)習(xí)成為了必然的邏輯(9)森也曾指出，“當(dāng)我們對(duì)文化的模糊認(rèn)識(shí)與文化宿命交織起來時(shí)，其結(jié)果就是，我們成為想象中的奴隸。”“文化宿命論的幻覺，不僅具有誤導(dǎo)性，而且還會(huì)嚴(yán)重消磨人們的斗志。這是因?yàn)?，它?huì)使那些處于不利地位的人產(chǎn)生一種宿命和聽天由命的思想。”參見：阿瑪?shù)賮啞ど?身份與暴力——命運(yùn)的幻象[M].李風(fēng)華,等譯.中國人民大學(xué)出版社,2009年，第89、96頁。。另一種特殊性思維則是將中西都視為是特殊性的。上個(gè)世紀(jì)尤其是中葉以來，西方出現(xiàn)了一股對(duì)現(xiàn)代化范式、對(duì)“西方中心主義”等理論進(jìn)行反思的思潮，無論米德對(duì)薩摩亞人(10)米德在對(duì)薩摩亞小孩成長的調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，“薩摩亞的文化背景之所以能夠使成長發(fā)育成為十分容易、十分簡(jiǎn)單的事情，究其原委，主要?dú)w結(jié)于整個(gè)薩摩亞社會(huì)所充溢著的那種普遍的隨和性?！钡椎虏]有因此就覺得薩摩亞的經(jīng)驗(yàn)必須要加以吸納，因?yàn)槠涫菐е绱艘苫箝_展調(diào)查的，即“在不同的條件下，青春期的到來是否會(huì)呈現(xiàn)出完全不同的景象？”換言之，根本還在于西方自身，對(duì)薩摩亞人的研究也僅僅是為了自身更好的自觀和調(diào)整。參見：瑪格麗特·米德.薩摩亞人的成年[M].周曉虹,等譯.商務(wù)印書館,2013年，第182-183、33頁。的生活進(jìn)行的觀察，還是吉爾茲提出的“地方性知識(shí)”(11)吉爾茲雖曾提出“我一直在陳述法律其實(shí)并不是以柏臺(tái)大人的辭藻來刻錄的那種矯揉造作的東西，它其實(shí)是地方知識(shí)；它的地方性不僅在于空間、時(shí)間、階級(jí)及其他許多方面，更在于它的腔調(diào)?！焙芏鄷r(shí)候我們僅僅注意到該觀點(diǎn)，而忽略了其還提過具有方法論意義的觀點(diǎn)，“‘法律’都是對(duì)真實(shí)加以想象的獨(dú)特方式之一部分?！蔽覀兏菀缀雎云涓哂辛?chǎng)性的觀點(diǎn)，“比較法學(xué)的兩種主要研究路徑：一種是以對(duì)比一個(gè)規(guī)范結(jié)構(gòu)為職志，另一種是以對(duì)比不同社會(huì)中的不同爭(zhēng)議處理程序?yàn)槁氊?zé)；在我看來都錯(cuò)失了要點(diǎn)?！眳⒁姡嚎死５隆ぜ獱柶?地方知識(shí)[M].楊德睿,譯.商務(wù)印書館,2016年，第339、288、337頁。，抑或斯科特發(fā)現(xiàn)的“厚深的與薄淺的城市”[14]342-356，甚或沃格林對(duì)秩序問題分析及對(duì)靈知主義的反思，皮相層面看是提出了多元的、特殊的觀點(diǎn)，但它們本質(zhì)上都是在自身的問題域中——如過度國家中心主義等——對(duì)西方思想進(jìn)行的新的調(diào)試。套用周潔對(duì)沃格林“居間”的評(píng)價(jià)就是，“沃格林重新發(fā)展柏拉圖的‘居間’理論，在理論上斬?cái)嗔税ㄎ鞣皆趦?nèi)的政治力量試圖壟斷真理竊取霸權(quán)的企圖，使得各種文明開始擁有平等對(duì)話的可能性。但這也只一種文明‘止損’，目的是避免西方文明完全衰落。”[15]遺憾的是，不知不覺中我們就深度接受和陷入多元、特殊的觀念之中，形成了將自身經(jīng)驗(yàn)、理論無限放大的幻覺，拒斥西方及西方法律思想。某種程度上，第二種看法可視為是對(duì)第一種看法的反對(duì)，但本質(zhì)上它們是一致的，都將中國視為獨(dú)特體，故而也都存在問題。第一種看法的問題顯而易見，也獲得了較多的關(guān)注，即：不僅存在置果為因的邏輯問題，還存在忽略中西在時(shí)間、空間等方面的差異。如渠敬東所言：“任何一個(gè)問題，都不能借用已經(jīng)全面結(jié)構(gòu)化的西方社會(huì)所形成的學(xué)科體系來處理，在他們那里也許是個(gè)局部問題，到我們這里就要復(fù)雜得多?！盵16]第二種看法存在的問題相對(duì)隱秘，西方自我反思而形成的有關(guān)特殊性的觀點(diǎn)一度被誤以為是普遍性的，如在對(duì)在現(xiàn)代社會(huì)民間規(guī)則為何具有正當(dāng)性的證明中“地方性知識(shí)”就成為主要依據(jù)，將中西各國視為都是特殊體的理論處理方法，則會(huì)導(dǎo)致自我的孤立和封閉，定然也不符合法治秩序的內(nèi)在價(jià)值訴求。

要從特殊性的思維狀態(tài)中走出來，建構(gòu)基于中國法治秩序訴求的普遍性思維，內(nèi)在的前提是要基于中國法治秩序本身而向外求索理論，它也包含了兩種基本類型：一是將中國法治秩序的建構(gòu)視為是普遍秩序的一個(gè)環(huán)節(jié);二是將西方法律思想視為是人類求索秩序過程中的符號(hào)化，是普遍性現(xiàn)象。

如前文所述，鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)以來在處理中國與世界關(guān)系時(shí)，我們習(xí)慣性地將中國視為是特殊體，要么是相對(duì)于西方的普遍性來說是特殊性，要么是與西方一起各為特殊體，導(dǎo)致中國喪失了經(jīng)由普遍想象而構(gòu)造真正法治秩序的能力?！端枷刖x》曾談到朱元璋答謝“杯茶之情”的故事，在對(duì)該故事進(jìn)行解讀時(shí)，作者指出：“皇帝有情不假，但肯定不是按照法律規(guī)定(縣令的選拔標(biāo)準(zhǔn)和相關(guān)程序)來做的，而是全憑自己的心情和喜好。”而“人是高級(jí)動(dòng)物，但同時(shí)又是有豐富感情的動(dòng)物。”“法治，很大程度上就是為了防止人們感情泛濫而存在的?！?12)朱元璋答謝“杯茶之情”的故事是講朱元璋有次外出微服私訪，由于天氣炎熱而又渴又累，一農(nóng)夫端出茶來給予他們一行解渴并向其講解民俗風(fēng)情、為官作風(fēng)等，為答謝，朱元璋降旨讓農(nóng)夫當(dāng)上這個(gè)縣的縣令。具體參見：史彤彪.西方法治思想精義[M].黑龍江人民出版社,2019年，第33-35頁。從作者對(duì)朱元璋答謝故事的解讀可以引申出兩個(gè)洞見：一是我們應(yīng)該意識(shí)到，我國關(guān)于法治秩序的思考并非僅僅是中國或中國人的法治秩序，人性是普遍共通的，所以我國的法治秩序應(yīng)該也是普遍法治秩序，只不過是在當(dāng)下這一特定時(shí)空中展開而已(13)在對(duì)漢語法學(xué)的期許中，許章潤提出，“漢語法學(xué)之區(qū)別于英語法學(xué)、德語法學(xué)、法語法學(xué)和西/葡語法學(xué)，不僅在于表意系統(tǒng)之為漢語或者中文，而且，更在于秉持普世價(jià)值的同時(shí)內(nèi)蘊(yùn)著豐富的中國文明傳承，并以中國文明表述和落實(shí)普世意義?！薄罢巴磥?，漢語法學(xué)的義理規(guī)模、學(xué)思深度和知識(shí)形態(tài)能夠進(jìn)展至何種地步，一個(gè)重要條件，就看對(duì)于諸子法意的創(chuàng)造性闡釋究達(dá)何種深度和規(guī)模，至臻怎么的知識(shí)成果，從而展現(xiàn)何種普世性法律智慧形態(tài)?！眳⒁姡涸S章潤.漢語法學(xué)論綱[M].廣西師范大學(xué)出版社,2014年，第24、8頁。。二是思考法治秩序時(shí)，還應(yīng)該形成具有接納普遍性法理的氣魄和能力，雖然世界其他國家對(duì)法治的思考存在或多或少、或深或淺之分，但在此過程中形成的關(guān)于法治的普遍的、公認(rèn)的法理，我們?cè)趯?duì)法治秩序加以思考時(shí)有必要將它們?nèi)谪炦M(jìn)來。西方法律思想是西方人在求索法治秩序過程中的符號(hào)化，它既是特殊性，也是普遍的。西方法律思想之所以是特殊的，是因?yàn)樗腔谖鞣教囟v史階段經(jīng)驗(yàn)而形成的關(guān)于法治秩序的符號(hào)，這種經(jīng)驗(yàn)可能是以啟蒙運(yùn)動(dòng)、地理大發(fā)現(xiàn)、資本主義商品經(jīng)濟(jì)的全球化、現(xiàn)代民族國家構(gòu)建等為時(shí)代背景和思考經(jīng)驗(yàn)，比如《思想精義》中作者就發(fā)現(xiàn)世界范圍內(nèi)不同國家基于不同原因而對(duì)女性著裝有著不同的規(guī)定(14)如2013年3月22日，韓國最新修訂的“過度曝光法令”將正式生效，法律規(guī)定女性不得穿著過于短小的迷你裙，一旦被認(rèn)定在公共場(chǎng)合“過度曝光”，就將被處以罰款。2013年烏干達(dá)也通過了“取締迷你裙”法案。差不多同時(shí)，法國則廢止了舊法律，巴黎女性終于可以合法穿褲子。具體參見：史彤彪.西方法治思想精義[M].黑龍江人民出版社,2019年，第118-120頁。，在思考當(dāng)下我國法治秩序時(shí)，顯然不能以上述經(jīng)驗(yàn)為基礎(chǔ)，而是要以我國自身的實(shí)際情況——如城鄉(xiāng)發(fā)展不平衡、東西南北發(fā)展不平衡、政治經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展不平衡等——作為求索法治秩序的經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)。從這個(gè)角度看，西方法律思想是特殊的，就在于它的經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)是特殊性，不能將西方法律思想中的經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)予以抽離而做簡(jiǎn)單的理解和吸納。西方法律思想又是普遍的，是因?yàn)槠湟彩窃谑蚪箲]下對(duì)真理顯現(xiàn)問題進(jìn)行哲理探尋中形成的，對(duì)失序的焦慮、對(duì)真理顯現(xiàn)的追求則是普遍的。一如作者在對(duì)政治目的予以分析時(shí)所言，“政治的目的絕不是把人從有理性的動(dòng)物變成牲畜或傀儡，而是使人有保障地發(fā)展他們的心身，沒有拘束地運(yùn)用他們的理智?！盵1]127在這里對(duì)失去自由帶來的焦慮以及對(duì)政治目的的探尋，兩者古今中外都是相通的，都是具有普遍性的。一定程度上，這又使得即使是不同階段的西方法律思想具有了普遍性，故而值得我們認(rèn)真對(duì)待。

如何對(duì)待西方法律思想，實(shí)際是如何處理中國與世界關(guān)系的一個(gè)縮影。中國作為世界結(jié)構(gòu)的一部分，定然無法掙脫其與其他國家結(jié)構(gòu)化存在的事實(shí)狀態(tài)，必須要與其他國家交往。只有具有普遍性法理基礎(chǔ)，交往才具有可能性。中國作為世界文明的一部分，也有責(zé)任為世界文明的持續(xù)進(jìn)步貢獻(xiàn)自身關(guān)于普遍性法理的思考。所以說作為世界結(jié)構(gòu)和世界文明一部分的中國，既無法也無正當(dāng)理由拒絕關(guān)于普遍性法理的思考，這當(dāng)然包括西方及西方法律思想。

四、《思想精義》中的寫作進(jìn)路

法治體系不僅要強(qiáng)調(diào)科學(xué)立法、嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法和全民守法，還要強(qiáng)調(diào)法律實(shí)施的保障監(jiān)督。對(duì)法治秩序的思考，不僅要建構(gòu)一種關(guān)于法治體系建設(shè)的應(yīng)然狀態(tài)的圖景，還要將其應(yīng)然狀態(tài)圖景融入法律制度及社會(huì)實(shí)踐。

針對(duì)該任務(wù)，《思想精義》采用了“思想、制度、實(shí)踐”三位一體的寫作進(jìn)路，目的旨在通過對(duì)事例和判例的解讀來闡釋法律思想、驗(yàn)證法律制度。之所以這樣安排，作者解釋到，就思想家的觀點(diǎn)研究來說，“在表述方式上，對(duì)這些思想家的相關(guān)看法按專題分別展開，這樣做雖然顯得有些瑣碎，但好處也很明顯，就是能體現(xiàn)每個(gè)思想家的鮮明觀點(diǎn)和獨(dú)特魅力?！本退兄贫确绞絹碚f，“目的在于讓讀者明白，西方思想家的先進(jìn)理念已經(jīng)被制度化和法律化，一定程度上能夠體現(xiàn)思想家的價(jià)值與影響?！本褪吕倪\(yùn)用來說，“追求用感動(dòng)過自己的故事和判例予以佐證，……營造外圍氣氛來加強(qiáng)讀者的在場(chǎng)感，……從蘊(yùn)含的事例中品味思想話語的力量?！盵1]前言2三位一體的寫作進(jìn)路表面上好像就是將思想、制度及事例進(jìn)行雜糅，其實(shí)不然，原因在于《思想精義》是基于我國法治秩序探究而展開，這無疑會(huì)帶來工作的難度和壓力，如作者所言，“除了查漏補(bǔ)缺、訂正不妥之處之外，更要考慮到思想邏輯上的周延性、事例上的妥帖、制度上的配套?！盵1]724所以，“直覺一直在告訴我，這些的寫作過程雖然愉悅但不輕松。”[1]前言2恰恰是因?yàn)樽髡弑硎龅撵`活多樣、清晰明了，才使得我在閱讀的過程中，獲得一種久違的暢快感和獲得感，或如格羅斯菲爾德所言，“我們從日常生活的經(jīng)驗(yàn)中知道，我們的語意越清晰，我們的思維就越明白?！盵17]152在我的有限閱讀中，類似的體驗(yàn)還是在閱讀《法律之門》(15)據(jù)譯者所言，從1973年《法律之門》出版以來，這部著作在美國平均兩年就有一個(gè)新版，并且每次的更新率都在三分之一左右?！斗芍T》之所以能夠在世界范圍內(nèi)暢銷并獲得普遍的關(guān)注，是因?yàn)椤霸凇斗芍T》誕生前，幾乎所有與法律有關(guān)的教學(xué)資料都是為律師的職業(yè)訓(xùn)導(dǎo)而設(shè)計(jì)的。……導(dǎo)致的結(jié)果，只能是法律觀點(diǎn)的狹陋。法律教育的狹隘對(duì)于法律和社會(huì)都是有害的。”所以，必須要擴(kuò)大法律研究的視角，將與法律相關(guān)的文學(xué)和社會(huì)科學(xué)研究都囊括進(jìn)來。秋風(fēng)也開展過非常有意義的法律經(jīng)典文獻(xiàn)選文編著工作，并集結(jié)為《法治》一書，與《思想精義》相比，一是缺乏問題導(dǎo)向和系統(tǒng)性，比較雜糅；二是可讀性也相對(duì)缺乏一些。具體參見：博西格諾.法律之門(第八版)[M].華夏出版社,2017年，中文版序第1頁。秋風(fēng).法治：自由人只接受法治的統(tǒng)治[M].生活·讀書·新知三聯(lián)書店,2017年。時(shí)獲得的。談《思想精義》的體例安排和寫作方式，并非僅是為了夸贊作者的高超寫作技藝，更為重要的是在經(jīng)由對(duì)寫作進(jìn)路的分析中洞見到兩個(gè)問題，即在關(guān)于法治秩序的探尋中，如何才能做好思想研究的“下行”與“上行”工作。

法治思想研究中的“下行”指的是，對(duì)法治思想如何才能有效地傳遞到制度安排、社會(huì)生活等環(huán)節(jié)。思想與制度、社會(huì)之間有隔閡，已成為當(dāng)前我國法治秩序構(gòu)造中的普遍現(xiàn)象。就思想與制度之間的隔閡而言，既有思想本身的原因，也有體制機(jī)制的原因。當(dāng)前及既往一段時(shí)期的法治思想，由于要么是以西方的思想或制度作為藍(lán)本，導(dǎo)致思想在轉(zhuǎn)化為制度過程中出現(xiàn)水土不服的種種問題；要么思想是以中國為獨(dú)特體而思考，導(dǎo)致思想由于普遍性的喪失而失去吸引力；要么是思想的陳義甚高，導(dǎo)致制度無法將思想要求轉(zhuǎn)化為相應(yīng)的條款安排和予以具體落實(shí)(16)如作者所言，“人類的法律史證明，有些立法者把喜愛至善境遇的人們作為一種‘勸說’來實(shí)現(xiàn)的東西，竟然當(dāng)作一種‘戒律’來執(zhí)行，為了使人們遵守法律，以致每天都需要制定新的法律。這樣，即使自己疲勞，又困乏了社會(huì)?！?參見：史彤彪.西方法治思想精義[M].黑龍江人民出版社,2019年，第493頁。。體制機(jī)制也是阻隔法治思想進(jìn)入的重要原因，立法過程中不能將透明性等很好地融貫進(jìn)來，而是更多地堅(jiān)持國家治理本位、部門利益本位等，加之立法者的素質(zhì)還未能真正達(dá)到應(yīng)然要求等因素的存在，最終導(dǎo)致法治思想與制度安排越來越遠(yuǎn)，使得真正法治不能行(17)作者通過兩個(gè)事例說明了法治思想與立法結(jié)合的重要性：一是德國基本法第七條第六款就規(guī)定，禁止設(shè)立先修學(xué)校。原因在于德國的教育專家認(rèn)為，“孩子在小學(xué)前的‘唯一任務(wù)’就是快樂成長。因?yàn)楹⒆拥奶煨允峭嫠＃砸龇虾⒆犹煨缘氖虑?，而不?yīng)該違背孩子的成長規(guī)律。”二是丹麥的立法者為了解決肥胖減少政府醫(yī)療費(fèi)，不顧種種反對(duì)于2011年10月推出脂肪稅，結(jié)果是問題不僅沒解決還導(dǎo)致食品價(jià)格上升、境外購買等后果，不得不于2012年11月10日宣布取消脂肪稅。類似的例子還有美國歷史上的禁酒令等。針對(duì)2019年出現(xiàn)的疫情，當(dāng)前我國形成了全面禁食、交易非法野生動(dòng)物的立法動(dòng)議，立法合理性及最后實(shí)效等也有待觀察。德國、丹麥的事例具體參見：史彤彪.西方法治思想精義[M].黑龍江人民出版社,2019年，第473-476頁。。法治思想要想“下行”至立法之中，作者認(rèn)為不僅要重視立法者的素質(zhì)，還應(yīng)該重視立法精神、立法原則和立法技術(shù)。“立法者的職責(zé)不是去創(chuàng)造法律，而是為了揭示法的理念，進(jìn)行教育人的工作。真正的立法家所注意的重點(diǎn)，應(yīng)該是培育公民的法律精神并為教育立法?！盵1]476這句基于對(duì)柏拉圖思想研究而發(fā)現(xiàn)的判斷，不僅是對(duì)立法者來說極為重要，對(duì)法治秩序的思考者來說也同樣緊要。同時(shí)，法治思想如何“下行”至社會(huì)之中，成為民眾行動(dòng)的普遍依據(jù)也是當(dāng)前我國法治秩序建構(gòu)中碰到的關(guān)鍵問題。如孟德斯鳩所言：“人民一旦用了良好的準(zhǔn)則，就會(huì)比那些所謂的正人君子更長久地堅(jiān)持遵守?！盵18]55思想與社會(huì)之間之所以有隔閡，除了思想本身的抽象繁復(fù)以及當(dāng)前我國法治思想研究不能將社會(huì)民眾真正的內(nèi)在精神及訴求予以抽象再表達(dá)之外，最為關(guān)鍵的可能就是法治思想本身的語言表達(dá)形式和內(nèi)容了(18)2009年在貴州凱里召開第五屆民間法·民族習(xí)慣法學(xué)術(shù)研討會(huì)的大會(huì)總結(jié)環(huán)節(jié)上，陳金釗教授發(fā)問并感嘆到(大意)，“我們法學(xué)研究何時(shí)能像文學(xué)作品一樣朗朗上口、受到普遍歡迎，法治應(yīng)該就能建成了?！币?yàn)槭侨松谝淮握絽⑴c學(xué)術(shù)會(huì)議并發(fā)言，故而記憶猶新，可以將該問題歸結(jié)為“陳金釗之問”，它對(duì)中國法學(xué)研究來說既是反思也是期待。。也正是在這個(gè)意義上，我覺得《思想精義》之所以比一般性的思想學(xué)術(shù)作品有著更為重要的貢獻(xiàn)，是因?yàn)樗鼘⑺枷胄耘c可讀性真正地融貫起來，能夠有力地促進(jìn)法治思想的社會(huì)傳播。

法治思想研究中的“上行”指的是，如何才能從法律制度及日常生活事例發(fā)現(xiàn)法治秩序的真諦并將其進(jìn)行理論化處理。包括西方法律思想在內(nèi)的域外研究，在我國法治秩序構(gòu)造中有時(shí)之所以不受歡迎、不接地氣，就在于我們將相應(yīng)的知識(shí)進(jìn)行了脫問題域、脫語境化的處理。西方及西方法律思想作為我國法治秩序不可或缺的參照系，對(duì)其研究本身是沒有問題的，關(guān)鍵在于研究背后的問題意識(shí)和時(shí)空感?！胺蓙碓从谏?。以法律為研究對(duì)象的法學(xué)，不能被打扮成遠(yuǎn)離常人的陽春白雪。”[19]前言1法律制度也是行動(dòng)者在特定環(huán)境中開展立法的產(chǎn)物，其必然交織著成功的經(jīng)驗(yàn)和失敗的教訓(xùn)，它也是特定理念、問題和時(shí)空背景相互交印的產(chǎn)物，研究的任務(wù)就是要將相互交印的邏輯給抽象出來?！端枷刖x》在對(duì)盧梭的立法思想研究時(shí)就曾指出：“立法時(shí)，明智的創(chuàng)制者也并不從制定良好的法律本身著手，而是事先要考察一下，他要為之立法的人民是否適宜接受那些法律?！盵1]511社會(huì)事例是社會(huì)大眾在某種特定理念和結(jié)構(gòu)下展開行動(dòng)的產(chǎn)物，包含著具體的理念及行動(dòng)邏輯，簡(jiǎn)單地僅對(duì)事例或行為進(jìn)行評(píng)價(jià)，很可能會(huì)喪失洞見真正法治秩序的機(jī)會(huì)。社會(huì)事例是社會(huì)中流動(dòng)著的思潮和訴求的具象化，研究者需要將背后真正的價(jià)值訴求及行為邏輯加以抽象和理論化表述，不能強(qiáng)行讓社會(huì)實(shí)踐依照思想理論要求予以展開。一如布迪厄所言：“理論謬誤在于把對(duì)實(shí)踐的理論看法當(dāng)作與實(shí)踐的實(shí)踐關(guān)系，更確切地說，是把人們?yōu)榻忉寣?shí)踐而建構(gòu)的模型當(dāng)作實(shí)踐的根由?！盵20]115在《思想精義》一書中，作者經(jīng)由對(duì)事例的討論而將具體問題及問題意識(shí)予以明晰和敞開的路徑值得認(rèn)真吸納(19)如在對(duì)政府及官員為何應(yīng)當(dāng)模范守法問題討論前，作者就通過對(duì)德國總理施羅德的汽車、瑞典議員艾格西的車窗及交通補(bǔ)貼、奧巴馬宣誓就職時(shí)的口誤事件及韓國前總統(tǒng)盧武鉉的戶籍問題等四個(gè)事例的分析，既擺明了國外官員守法的狀況和制度執(zhí)行的實(shí)際，也點(diǎn)出了官員守法問題的重要性。具體參見：史彤彪.西方法治思想精義[M].黑龍江人民出版社,2019年，第580-585頁。。

在有關(guān)法治秩序的思考中，應(yīng)該要將思想的“下行”與“上行”兩種思路緊密地結(jié)合起來，這樣才有可能構(gòu)造出符合時(shí)代秩序需要的思想理論體系。否則的話，則會(huì)導(dǎo)致思考的符號(hào)化結(jié)果與實(shí)際的法治秩序之間無任何的聯(lián)系，僅僅是作為一種符號(hào)而孤立地存在。

五、結(jié) 語

上文主要從法治秩序、中西問題及寫作進(jìn)路三個(gè)角度出發(fā)，對(duì)閱讀《思想精義》的心得體會(huì)進(jìn)行了闡述。結(jié)合閱讀過程及本文的寫作，發(fā)現(xiàn)有三個(gè)啟發(fā)在此過程中也逐漸明朗起來。

一是作為研究者，應(yīng)該如何把握與作為研究對(duì)象的作品的關(guān)系。經(jīng)由思考發(fā)現(xiàn)，研究中之所以出現(xiàn)層出不窮的追新現(xiàn)象，原因在于作為研究者的我們被研究對(duì)象給限定了，是研究對(duì)象在命令、規(guī)訓(xùn)著我們的思維。有必要從這種倒置的關(guān)系中走出來，真正建構(gòu)自身的問題意識(shí)，如此便能發(fā)現(xiàn)，無論是最新的大數(shù)據(jù)、人工智能研究，還是經(jīng)典的法律思想及人物研究，其實(shí)都可以出現(xiàn)在我們的研究視域之中?！端枷刖x》之所以開卷有益，就在于其背后隱含著的中國法治秩序這一根本問題意識(shí)。

二是作為閱讀者，應(yīng)該如何把握與作為閱讀對(duì)象的作品的關(guān)系。很多時(shí)候，閱讀對(duì)許多人來說之所以成為枯燥無味的文字游戲，就在于我們將作品與作者割裂開來了，將作品視為是脫語境、超時(shí)空的知識(shí)呈現(xiàn)，忽略作者思想中凝聚著的經(jīng)驗(yàn)，這使得知識(shí)所具有的靈動(dòng)性被遮蔽起來。恰如作者在《思想精義》后記中所言，“如今，看看書架上那一套背封是綠色的‘漢譯學(xué)術(shù)名著’(政治法律類)，心中自然洋溢著暢快感！天天能與大咖們說說話，揣摩揣摩他們的心境，可謂樂事一樁！”[1]725所以說，只有將作品創(chuàng)造者的經(jīng)驗(yàn)向作品予以敞開時(shí)，才能體會(huì)作品的意蘊(yùn)和所指。

三是作為評(píng)價(jià)者，應(yīng)該如何處理與作為評(píng)價(jià)對(duì)象的作品的關(guān)系。一種評(píng)價(jià)是預(yù)設(shè)立場(chǎng)對(duì)作品予以評(píng)判，另一種則是深陷作品的結(jié)構(gòu)或內(nèi)容之中，這兩種方式都不得要領(lǐng)。第一種方式可能會(huì)將作品中的真知灼見給遮蔽住，第二種方式則會(huì)陷入作品本身而無法洞見到作品真正的優(yōu)劣所在。在對(duì)作品的評(píng)價(jià)中，也應(yīng)該堅(jiān)持評(píng)價(jià)的“下行”與“上行”。既要基于一以貫之的問題意識(shí)來理解作品、含化作品，也要從作品中的思想、結(jié)構(gòu)與內(nèi)容出發(fā)來驗(yàn)證、反思作為評(píng)價(jià)前提的問題意識(shí)。

總之，在新時(shí)代應(yīng)該繼續(xù)基于我國法治秩序建構(gòu)本身的內(nèi)在要求和根本問題意識(shí)，敞開地面向中西、古今、傳統(tǒng)與前沿等各類思想、制度及實(shí)踐，經(jīng)由反思性分析與研究后，將它們不斷結(jié)構(gòu)到我們的思想體系之中，真正促進(jìn)法治秩序的生成。