魏樹發(fā)，江卓臻

（福建師范大學(xué)法學(xué)院，福建福州350108）

一、問題的提出

在現(xiàn)實(shí)生活中，心智障礙者因其心智能力上的缺陷，不僅在日常生活中處處碰壁，法律上也因擔(dān)憂其可能損害自身利益或影響交易安全而限制或剝奪其自主參與法律事務(wù)的能力，進(jìn)而設(shè)置監(jiān)護(hù)人為其替代決策。但是，由于我國以親屬監(jiān)護(hù)為主，監(jiān)護(hù)人往往不擅長理財(cái)，心智障礙者的財(cái)產(chǎn)難以得到保值增值；同時，由于我國沒有設(shè)置專門的監(jiān)護(hù)監(jiān)督人，監(jiān)護(hù)人侵吞被監(jiān)護(hù)人財(cái)產(chǎn)的案件也時有發(fā)生。于是，委托專業(yè)機(jī)構(gòu)管理心智障礙者財(cái)產(chǎn)之保護(hù)性信托也就進(jìn)入了研究者的視野。

我國大陸地區(qū)學(xué)者對保護(hù)性信托制度的研究取得了一定的進(jìn)展，形成了以下共識：現(xiàn)行成年監(jiān)護(hù)制度的監(jiān)護(hù)人職權(quán)過大并且“監(jiān)督和規(guī)范監(jiān)護(hù)人履行監(jiān)護(hù)職責(zé)的法律規(guī)范非常單薄”[1]139；被監(jiān)護(hù)人需要監(jiān)護(hù)人“積極地使財(cái)產(chǎn)保值增值”[2]119，以保障其生存需求[3]168；通過信托“建立財(cái)產(chǎn)事務(wù)的外置模式”[2]123以及信托在財(cái)產(chǎn)管理方面的專業(yè)性恰好可以彌補(bǔ)我國成年監(jiān)護(hù)制度的不足之處[1]148。但是也存在較大的分歧：1.關(guān)于信托在成年監(jiān)護(hù)中的地位與作用問題，有學(xué)者認(rèn)為信托“除了具有財(cái)產(chǎn)管理功能外，還具有監(jiān)護(hù)作用”[4]57。而有學(xué)者則認(rèn)為，信托只具備替代財(cái)產(chǎn)監(jiān)護(hù)的功能[2]122。筆者傾向于同意后者的觀點(diǎn)。2.部分研究未能從心智障礙者的實(shí)際需求出發(fā)來說明創(chuàng)設(shè)保護(hù)性信托制度的意義[5]52-53。3.現(xiàn)有研究缺乏對保護(hù)性信托當(dāng)事人的范圍、權(quán)利義務(wù)以及信托設(shè)立等具體內(nèi)容的探討。4.部分研究主張“針對不同的財(cái)產(chǎn)信托項(xiàng)目，設(shè)定相應(yīng)的監(jiān)察制度”[3]174，或者主張“由法院作為監(jiān)督人來監(jiān)督監(jiān)護(hù)信托法律關(guān)系”[4]60，卻未考慮如此設(shè)計(jì)所耗費(fèi)的制度成本與運(yùn)行的復(fù)雜性問題。有鑒于學(xué)者就保護(hù)性信托制度還存在較大的分歧，有必要從心智障礙者的需求出發(fā)，對保護(hù)性信托制度創(chuàng)設(shè)的必要性和可行性進(jìn)行論證，并在借鑒我國香港地區(qū)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，提出初步方案，以饗讀者。

二、創(chuàng)設(shè)心智障礙者保護(hù)性信托制度的必要性與可行性

（一）創(chuàng)設(shè)心智障礙者保護(hù)性信托制度的必要性

1.心智障礙者對保護(hù)性信托制度的需求

心智障礙者應(yīng)當(dāng)具有人之為人的尊嚴(yán)。“尊嚴(yán)”一詞，意味著不容侵犯的地位和身份。法律作為實(shí)現(xiàn)公平正義之手段，維護(hù)人之尊嚴(yán)是其應(yīng)有之義。我國從《中華人民共和國民法總則》到《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）盡管仍然保留著傳統(tǒng)的替代決策監(jiān)護(hù)制度，但在維護(hù)心智障礙者的人之尊嚴(yán)方面有了長足的進(jìn)步，增加了“意定監(jiān)護(hù)”“遺囑指定監(jiān)護(hù)”等新制度，確立了“最有利于被監(jiān)護(hù)人”“尊重被監(jiān)護(hù)人的真實(shí)意愿”“保障并協(xié)助”等監(jiān)護(hù)原則。然而，也應(yīng)該看到這些新的監(jiān)護(hù)制度和監(jiān)護(hù)原則，規(guī)定得還比較簡單和抽象，有待細(xì)化和配套的制度來落實(shí)。當(dāng)新制度規(guī)定得過于簡單，法律原則沒有配套制度來落實(shí)，監(jiān)護(hù)人在法律概括授權(quán)情況下受原有替代決策制度的慣性驅(qū)使，勢必習(xí)慣于獨(dú)斷專行，心智障礙者的自主意愿將受到嚴(yán)重限制，無法與外界進(jìn)行良好的溝通并表達(dá)其真實(shí)意愿。如果心智障礙者有能夠經(jīng)常與其接觸的第三方介入并監(jiān)督監(jiān)護(hù)事務(wù)，對維護(hù)心智障礙者人之為人的尊嚴(yán)，將大有裨益。一般而言，心智障礙者身患疾病的概率非常大，無論是導(dǎo)致其心智能力有缺陷的疾病抑或是其他與心智能力無關(guān)的疾病。因此，心智障礙者有接受治療與進(jìn)行康復(fù)的需求。但是，要想滿足心智障礙者治療與康復(fù)需求，其家庭必須具有足夠的經(jīng)濟(jì)能力與時間。再者，心智障礙者也有普通的生活需求，如吃、穿、住等，這些都需要通過金錢來購買。但是，大部分心智障礙者已經(jīng)喪失了勞動能力，無法通過自己的勞動來獲得收入。即使部分心智障礙者仍然具備簡單的勞動能力，也面臨著尷尬的社會現(xiàn)實(shí)——充滿歧視心智障礙者的就業(yè)環(huán)境。參加簡單工作的心智障礙者依然面臨社會歧視的問題，最終導(dǎo)致其心理受影響而辭職[6]211?？赡苡腥苏J(rèn)為，若是因后天因素成為心智障礙者的成年人，其財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)能夠部分支持其治療、恢復(fù)以及日常生活的需求，緩解其照顧者的壓力。但是，在心智障礙者無法通過勞動獲得收入的情況下，財(cái)產(chǎn)總歸有耗盡的一天，而且先天心智障礙者更是只能由其照顧者負(fù)責(zé)一切費(fèi)用。因此，心智障礙者及其照顧者亟需相應(yīng)的制度予以支持。然而現(xiàn)實(shí)是，我國目前的成年監(jiān)護(hù)制度所能給予的幫助有限。成年監(jiān)護(hù)制度把心智障礙者的配偶、父母、子女或者其他近親屬作為法定監(jiān)護(hù)順序的優(yōu)先順位，實(shí)質(zhì)上是仍然把監(jiān)護(hù)問題歸類于家庭問題。但是，監(jiān)護(hù)問題發(fā)展至今日已經(jīng)不單單是家庭問題，而是涉及整個社會的問題，心智障礙者家庭需要社會予以支持，特別是經(jīng)濟(jì)能力上的支持。因此，盡管《民法典》中的成年監(jiān)護(hù)制度對監(jiān)護(hù)人履職的要求進(jìn)行了改進(jìn)，但是仍然沒有重視（親屬）監(jiān)護(hù)人身份所帶來的局限性，沒有回應(yīng)心智障礙者的生存需求。

2.現(xiàn)有制度供給的不足

（1）保護(hù)性信托彌補(bǔ)親屬監(jiān)護(hù)的不足

在我國，以親屬監(jiān)護(hù)為主，由非近親屬擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的比例很低，這是我國法定監(jiān)護(hù)順序所決定的。但是，這種由近親屬負(fù)責(zé)成年被監(jiān)護(hù)人所有事務(wù)的做法具有一定的局限性：首先，法律把被監(jiān)護(hù)人的近親屬置于法定監(jiān)護(hù)順序的優(yōu)先順位，意味著其更傾向于讓近親屬承擔(dān)監(jiān)護(hù)職責(zé)。雖然該做法符合人倫之理，但客觀上卻讓監(jiān)護(hù)事務(wù)成為家庭事務(wù)，在很大程度上與社會隔離開來。其次，既然主要由心智障礙者的近親屬擔(dān)任其監(jiān)護(hù)人，便無法回避一個問題：近親屬要負(fù)擔(dān)自己與心智障礙者的各種費(fèi)用，而其能力也會因年齡增長等各種原因而下降，這樣的發(fā)展趨勢會導(dǎo)致心智障礙者的未來生活無法得到良好的保障。最后，親屬監(jiān)護(hù)人往往不具備專業(yè)理財(cái)能力，一旦預(yù)備給心智障礙者的資金因沒有得到妥善管理而使用殆盡，將會造成不可預(yù)估的后果。

而信托與成年監(jiān)護(hù)制度的相互配合恰好可以彌補(bǔ)親屬監(jiān)護(hù)的不足，使成年監(jiān)護(hù)制度運(yùn)行得更為順暢。信托作為專門的財(cái)產(chǎn)管理制度，其功能可以彌補(bǔ)監(jiān)護(hù)人財(cái)產(chǎn)管理能力的不足：第一，風(fēng)險(xiǎn)隔離功能。“信托實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)隔離功能的方式是創(chuàng)設(shè)獨(dú)立的信托財(cái)產(chǎn)。”[7]32監(jiān)護(hù)制度則是通過法定代理制度來規(guī)避監(jiān)護(hù)人可能因行為能力不足而在實(shí)施法律行為時導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)權(quán)益減損的風(fēng)險(xiǎn)。但這也賦予了監(jiān)護(hù)人實(shí)際控制被監(jiān)護(hù)人財(cái)產(chǎn)的法律地位，被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)有被濫用的風(fēng)險(xiǎn)。盡管《民法典》第35條規(guī)定了“尊重被監(jiān)護(hù)人的真實(shí)意愿”“保障并協(xié)助”原則來限制監(jiān)護(hù)人的法定代理權(quán)，但這些原則缺乏可操作性，監(jiān)護(hù)人依法很容易使用被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)。此外，法定代理制度具有天然缺陷，因?yàn)楸O(jiān)護(hù)人作為法定代理人，其并不承受代理行為的法律后果，而是由被監(jiān)護(hù)人承受。一旦被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)被債權(quán)人申請強(qiáng)制執(zhí)行，其將承擔(dān)財(cái)產(chǎn)權(quán)益減損的法律后果。但是，如果被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)是以信托形式存在，那么結(jié)果會截然不同。因?yàn)樾磐胸?cái)產(chǎn)獨(dú)立于委托人、受托人和受益人，而其獨(dú)立性也使得“委托人、受托人和受益人三方的債權(quán)人一般而言均不得對信托財(cái)產(chǎn)采取查封、凍結(jié)、變賣、強(qiáng)制過戶等法律強(qiáng)制措施”[9]32。第二，財(cái)產(chǎn)管理功能。信托制度是一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)管理制度?！靶磐胁粌H能夠通過隔離功能起到保全被監(jiān)護(hù)人財(cái)產(chǎn)的作用，而且還能夠借助信托機(jī)構(gòu)的專業(yè)理財(cái)實(shí)現(xiàn)財(cái)富的有效管理?！盵2]121親屬監(jiān)護(hù)的一大缺陷在于親屬監(jiān)護(hù)人因缺乏專業(yè)理財(cái)知識而無法妥善管理心智障礙者的財(cái)產(chǎn)，而要求所有的監(jiān)護(hù)人去學(xué)習(xí)專業(yè)理財(cái)知識又不現(xiàn)實(shí)。信托恰好能夠解決這一問題，因?yàn)槭芡腥司哂袑I(yè)的理財(cái)能力，其能夠利用其專業(yè)技能保證心智障礙者的財(cái)產(chǎn)保值增值，從而為心智障礙者的生存需求提供長久、穩(wěn)定的保障。

（2）缺乏專門的監(jiān)護(hù)監(jiān)督人

在我國，監(jiān)護(hù)人作為心智障礙者對外聯(lián)系的唯一窗口，享有替代決策權(quán)。雖然《民法典》第34條、第35條、第36條分別從監(jiān)護(hù)人責(zé)任、監(jiān)護(hù)人履行職責(zé)要求、撤銷監(jiān)護(hù)人資格等方面限制監(jiān)護(hù)人的替代決策權(quán)，但是這些舉措或者過于抽象，或者僅帶有事后補(bǔ)救性質(zhì)，并沒有專門的監(jiān)護(hù)監(jiān)督人進(jìn)行日常的監(jiān)督工作，無法真正防患于未然?！氨O(jiān)護(hù)若缺乏監(jiān)督，監(jiān)護(hù)人難免瀆職或者恣意?！盵8]79故如何有效地監(jiān)督監(jiān)護(hù)人，是一個亟需解決的問題。

（3）其他保障措施的保護(hù)力度不足

由于社會提供給心智障礙者的特殊工作崗位不足，心智障礙者沒有收入來源，故其各項(xiàng)費(fèi)用由其監(jiān)護(hù)人負(fù)擔(dān)。但是，僅僅依賴其監(jiān)護(hù)人是不夠的。因此，國家出臺一些政策以幫助心智障礙者及其監(jiān)護(hù)人。然而，以社會保障為例，低保對象的門檻較高，導(dǎo)致有一些不符合標(biāo)準(zhǔn)但確有困難的家庭無法得到救助。再者低保所給予的救助金并不多，不足以應(yīng)付心智障礙者的需求。而商業(yè)性保險(xiǎn)對于心智障礙者而言，則更是困難重重：一是此種類型的保險(xiǎn)風(fēng)險(xiǎn)偏大，導(dǎo)致一些公司不愿承保；二是對于家境一般的心智障礙者家庭而言，其生活狀況不足以負(fù)擔(dān)高額保費(fèi)[9]54。

3.節(jié)約制度成本

一直以來，專門的監(jiān)護(hù)監(jiān)督人的欠缺是導(dǎo)致心智障礙者的權(quán)益容易遭受侵害的主因之一。因此，在設(shè)置保護(hù)性信托制度的情況下，被監(jiān)護(hù)人財(cái)產(chǎn)權(quán)益的監(jiān)督問題便顯得尤為重要。為避免重蹈覆轍，有學(xué)者認(rèn)為專門的監(jiān)護(hù)監(jiān)督人與信托監(jiān)察人應(yīng)當(dāng)一并設(shè)置[3]173-174。然而，只要在成年監(jiān)護(hù)中引入信托制度，監(jiān)督缺失的情況必然得到改變，而不需要針對信托和監(jiān)護(hù)分別再設(shè)立監(jiān)督主體。這是因?yàn)椋芡腥艘蚬ぷ饕笮枰芾硇闹钦系K者的財(cái)產(chǎn)以及定期與心智障礙者進(jìn)行交流，這能夠使本來屬于家庭內(nèi)部事務(wù)的監(jiān)護(hù)對他人公開，讓監(jiān)護(hù)運(yùn)行于陽光之下，從客觀上解決專門的監(jiān)護(hù)監(jiān)督人欠缺的問題。反過來，受托人的行為也為監(jiān)護(hù)人所熟知，需要接受監(jiān)護(hù)人的監(jiān)督。

（二）創(chuàng)設(shè)心智障礙者保護(hù)性信托制度的可行性

1.創(chuàng)設(shè)心智障礙者保護(hù)性信托制度遇到的障礙

由于保護(hù)性信托制度具有保護(hù)心智障礙者利益這一特殊目的，故其在信托當(dāng)事人范圍、信托設(shè)立以及信托權(quán)利義務(wù)等方面與現(xiàn)行信托制度存有差異。因此，《中華人民共和國信托法》（以下簡稱《信托法》）的現(xiàn)有規(guī)則可能成為保護(hù)性信托創(chuàng)設(shè)的障礙。

首先，受托人的范圍需要慎重確定。目前，國家和社會支持心智障礙者的力度并不夠。而面對需要外力扶持的心智障礙者，私人信托機(jī)構(gòu)因其以盈利性為目的，可能不愿意承接保護(hù)性信托這一業(yè)務(wù)。即使是公益信托，也存在著制度不完善、無盈利空間等問題。在面臨種種困難的情況下，一個具有公信力且實(shí)力雄厚的受托人，特別是由政府成立的公共受托人，成為決定保護(hù)性信托能否成功實(shí)施以及發(fā)揮作用的關(guān)鍵。當(dāng)然，國家也應(yīng)鼓勵私人信托機(jī)構(gòu)承接保護(hù)性信托業(yè)務(wù)，以此發(fā)揮社會力量的作用。然而，目前我國并無有關(guān)公共受托人的任何規(guī)則，也鮮有鼓勵私人信托機(jī)構(gòu)承擔(dān)社會責(zé)任的相關(guān)措施。

其次，信托的設(shè)立方式需要重新設(shè)定。由于我國以營業(yè)信托為主，其設(shè)立門檻高，普通人基本不會與其接觸，因此大多數(shù)人對信托的認(rèn)識是空白的。然而信托又是一種比較復(fù)雜的法律制度。故對于普通人而言，若想使用信托這種不甚了解而又復(fù)雜的制度，通常是采取慎之又慎的態(tài)度，而這極有可能影響保護(hù)性信托的實(shí)效性。為了消除普通人的戒備心理，使得保護(hù)性信托制度能為多數(shù)心智障礙者家庭所接受，簡化設(shè)立程序、降低設(shè)立成本便成為該部分需要考慮的重點(diǎn)問題。

最后，《信托法》中的信托當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)規(guī)則并不能滿足保護(hù)性信托制度的需求。一是，如何設(shè)計(jì)監(jiān)督規(guī)則是一個重要問題。由于監(jiān)護(hù)人與保護(hù)性信托的受托人都有接受監(jiān)督的必要，故有學(xué)者主張就監(jiān)護(hù)與信托分別設(shè)立監(jiān)督人與監(jiān)察人[3]173-174。然而，制度設(shè)計(jì)不僅要考慮滿足調(diào)整對象的需求，還要兼顧制度運(yùn)行的成本與效率。成年監(jiān)護(hù)與保護(hù)性信托一起運(yùn)行的話，在他益信托情況下至少會出現(xiàn)4方主體。如果再行設(shè)立監(jiān)督人與監(jiān)察人制度，又會增加法律關(guān)系主體數(shù)量，從而增加保護(hù)性信托的運(yùn)行成本。因此，如何利用現(xiàn)有制度以節(jié)約監(jiān)督機(jī)制的運(yùn)行成本，是目前亟需解決的問題。二是，委托人對受益人的規(guī)劃安排可能因受益人現(xiàn)實(shí)狀況的變化而不合時宜。對于他益信托而言，在委托人去世或者喪失行為能力后，受托人為了受益人的最佳利益，確有必要對委托人的計(jì)劃進(jìn)行變更。自益信托也是如此，因?yàn)槲腥思词芤嫒嗽谑バ袨槟芰?，已?jīng)無法對信托事務(wù)作出指示，同樣需要受托人根據(jù)受益人的現(xiàn)實(shí)狀況進(jìn)行應(yīng)對。但是，由于心智障礙者的理解能力不足，受托人可能會濫用此項(xiàng)變更權(quán)利。因此，需要對受托人此項(xiàng)變更權(quán)的內(nèi)容、行使以及相應(yīng)的限制進(jìn)行明文規(guī)定。但是《信托法》顯然無法滿足上述要求。

2.克服創(chuàng)制心智障礙者保護(hù)性信托障礙的可能性

（1）先進(jìn)理念確定制度方向

“成年監(jiān)護(hù)社會化”成為大多數(shù)國家的關(guān)注焦點(diǎn)。隨著人口老齡化及少子化的發(fā)展，家庭（親屬）監(jiān)護(hù)不堪重負(fù)，于是各國開始擴(kuò)大成年監(jiān)護(hù)人的范圍，意在讓國家和社會承擔(dān)更多的監(jiān)護(hù)責(zé)任。對我國而言，單靠家庭監(jiān)護(hù)顯然難以解決心智障礙者的需求問題。而受到老齡化嚴(yán)重影響的日本，已經(jīng)有意識地改變家庭監(jiān)護(hù)。因此，為了更好地支持心智障礙者，以推動其享受正常人的待遇，國家與社會必須負(fù)擔(dān)起更多的責(zé)任，要在人力、物力、財(cái)力上幫助心智障礙者群體。保護(hù)性信托也必須順應(yīng)這一潮流——國家與社會力量介入并支援監(jiān)護(hù)。

（2）主體需求推動制度變革

一項(xiàng)新制度的出現(xiàn)必然因應(yīng)著社會某群體的需求，否則該制度便沒有太大的實(shí)踐意義。換句話說，正是由于社會主體強(qiáng)烈要求法律保護(hù)其某特定權(quán)益，才推動了法律制度的革新與發(fā)展。正如上文所說，心智障礙者在社會結(jié)構(gòu)中處于劣勢地位，但是現(xiàn)有法律制度卻不能完全滿足其尊嚴(yán)與生存需求。當(dāng)心智障礙者家庭對現(xiàn)狀開始產(chǎn)生不滿并要求立法者予以回應(yīng)時，法律也就到了不得不變革之時①從對廣州心智障礙者家庭的社會調(diào)查實(shí)踐可以看出，國家與社會對心智障礙者的支持遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，心智障礙者家庭的現(xiàn)狀并不樂觀。因此相關(guān)法律制度的改革是必要的。參見《心智障礙者長期照料現(xiàn)狀及其影響因素分析——以廣州市為例》，載于《山西青年》，2019年第3期，第250頁。。因此，心智障礙者及其家庭的主體需求是克服創(chuàng)制心智障礙者保護(hù)性信托制度的社會現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。

（3）已有規(guī)范奠定制度框架

任何新制度的創(chuàng)設(shè)并不是一蹴而就的，而是建立在已有制度或者實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)上。同樣，保護(hù)性信托制度并不是無根之木、無源之水?！睹穹ǖ洹放c《信托法》為保護(hù)性信托制度提供了規(guī)范基礎(chǔ)。改革后的成年監(jiān)護(hù)制度體現(xiàn)了限制監(jiān)護(hù)人權(quán)力、尊重被監(jiān)護(hù)人意愿的立法精神，這與保護(hù)性信托的保護(hù)心智障礙者利益的目的具有一致性。雖然《信托法》在滿足心智障礙者需求方面存在著各種問題，但是《信托法》確實(shí)為保護(hù)性信托制度的創(chuàng)設(shè)提供了基本的規(guī)則框架，使得保護(hù)性信托制度得以在此基礎(chǔ)上建立。保護(hù)性信托雖然具有一定的特殊性，但除了與現(xiàn)行的信托的不同之處外，這兩者相同的地方均可以適用《信托法》已有之規(guī)定，如《信托法》第16條有關(guān)信托財(cái)產(chǎn)與受托人固有財(cái)產(chǎn)必須相區(qū)分之規(guī)定，即可適用于保護(hù)性信托制度。

（4）社會力量支援制度建設(shè)

保護(hù)性信托的特點(diǎn)在于把心智障礙者的財(cái)產(chǎn)交由受托人管理，并且由受托人監(jiān)督受益權(quán)的行使情況。由此可以看出，受托人在保護(hù)性信托中的重要性。因?yàn)閯?chuàng)設(shè)保護(hù)性信托的主要目的還是在于滿足心智障礙者財(cái)產(chǎn)保值增值的需求，所以如何妥善管理與投資心智障礙者的財(cái)產(chǎn)，是保護(hù)性信托不得不考慮的問題。而這需要仰賴于信托行業(yè)多年來對財(cái)產(chǎn)管理與投資的專業(yè)經(jīng)驗(yàn)。因此，作為社會上具有豐富財(cái)富管理經(jīng)驗(yàn)的金融業(yè)之一的信托行業(yè)的發(fā)展?fàn)顩r，在一定程度上決定了保護(hù)性信托制度的實(shí)效性。雖然我國民事信托的發(fā)展不盡如人意，但是需要注意的是，我國信托行業(yè)“管理資產(chǎn)規(guī)模龐大，行業(yè)實(shí)力雄厚”[10]119，且如今私人信托機(jī)構(gòu)的轉(zhuǎn)型方向包括了面向個人的財(cái)富管理業(yè)務(wù)，這些都將有助于保護(hù)性信托的順利運(yùn)行。如果國家能夠通過一定的政策鼓勵具有雄厚實(shí)力的私人信托機(jī)構(gòu)參與保護(hù)性信托的制度建設(shè)，那么對保護(hù)心智障礙者的財(cái)產(chǎn)權(quán)益而言將更為有利。由此可見，信托行業(yè)的發(fā)展為保護(hù)性信托的制度運(yùn)行提供了一定的社會基礎(chǔ)。

三、我國香港地區(qū)的特殊需要信托制度及啟示

我國香港地區(qū)已經(jīng)把信托制度運(yùn)用于保護(hù)心智障礙者的實(shí)踐中。在創(chuàng)設(shè)我國的保護(hù)性信托制度時，應(yīng)當(dāng)吸取香港地區(qū)的制度經(jīng)驗(yàn)。

（一）香港特殊需要信托的基本情況

1.研議與成立過程

香港政府早在2016年便開始開展如何利用信托幫助心智障礙者改善生活的研究。香港政府在2016年的《施政報(bào)告》中指出，由于一些家長擔(dān)憂其心智殘障子女在其去世后的照顧問題，政府宣布“勞工及福利局將成立工作小組，探討設(shè)立公共信托機(jī)構(gòu)以提供可負(fù)擔(dān)服務(wù)的可行性?！盵11]1同時，香港政府考慮到這些家長在尋找可以信賴又有能力為他們管理財(cái)產(chǎn)的親友時往往遇到困難，而私人信托服務(wù)收費(fèi)高昂，一般家庭難以承受，于是在2017年的《施政報(bào)告》宣布：由政府牽頭成立“特殊需要信托”，“由社會福利署署長法團(tuán)擔(dān)任受托人，以提供既可信賴、又可負(fù)擔(dān)的信托服務(wù)?！盵11]1在經(jīng)過一年多的時間后，特殊需要信托辦事處于2018年12月正式成立，并在2019年3月25日開始正式接受公眾申請。

2.有關(guān)社會調(diào)查情況

香港大學(xué)法律學(xué)院與“監(jiān)護(hù)制度與財(cái)產(chǎn)管理關(guān)注組”于2016年進(jìn)行了一項(xiàng)調(diào)查，對象為心智障礙者的家長或照顧者，旨在評估香港對特殊需要信托的需求。在充分調(diào)查之后，他們發(fā)布了一份調(diào)查報(bào)告。根據(jù)該報(bào)告的結(jié)果顯示，如符合下列條件，受訪者很有可能參加由政府擔(dān)任受托人的特殊需要信托：85.8%的受訪者表示不想支付服務(wù)費(fèi)或者只能接受每年低于被管理資產(chǎn)1%的服務(wù)費(fèi)；受托人中應(yīng)當(dāng)有家長代表；受托人應(yīng)當(dāng)審慎投資、按受訪者意愿運(yùn)用資金以及提供個案經(jīng)理以監(jiān)督心智障礙者是否能實(shí)際享受到應(yīng)有的服務(wù)[12]。

3.具體內(nèi)容

在信托當(dāng)事人方面，委托人、受益人、受托人均有身份上的限制。受益人須為心智障礙者，委托人則必須為受益人的家長或親屬，而受托人則為社署署長法團(tuán)。在信托行為方面，家長須于生前與社會福利署簽訂信托契約，訂明于離世后由社署署長法團(tuán)根據(jù)信托契約的條款管理由委托人轉(zhuǎn)移至有特殊需要子女信托戶口內(nèi)的款項(xiàng)，并將款項(xiàng)使用于照顧受益人。與此同時，委托人須“附上意向書及照顧計(jì)劃，訂明日后受益人每年的照顧項(xiàng)目及開支；日后擔(dān)任其子女照顧者的人或機(jī)構(gòu)”[11]3及其如何執(zhí)行照顧計(jì)劃等事宜。在信托財(cái)產(chǎn)方面，香港政府規(guī)定信托戶口只接受港幣現(xiàn)金注資。

在信托財(cái)務(wù)管理方面，為了減少服務(wù)成本，使特殊需要信托得以較低收費(fèi)水平面向大眾，香港政府借鑒了美國集合信托的做法，即從各個委托人手中匯集信托財(cái)產(chǎn)，并且把所有“信托財(cái)產(chǎn)相互隔離并統(tǒng)一起來進(jìn)行投資和管理，每個受益人會有一個單獨(dú)的子賬戶。”[1]142

在服務(wù)模式方面，特殊需要信托的服務(wù)主要分為兩個階段及四個步驟。兩個階段分別為委托人在世時及委托人去世后。而四個步驟分別為設(shè)立信托戶口、啟動戶口、管理戶口及終止戶口。在設(shè)立信托戶口時，委托人除了簽訂信托契約與意向書等文件外，還需要訂立遺囑，指示于離世后將遺產(chǎn)轉(zhuǎn)移至信托戶口中；委托人還需投入足以支持心智障礙者一年的生活費(fèi)用到信托戶口中。而在委托人離世后，受托人會啟動信托戶口，按約定管理信托財(cái)產(chǎn)和給付資金予照顧者，還會定期檢查照顧計(jì)劃的執(zhí)行情況。

在監(jiān)督照顧者方面，受托人依法享有較大的監(jiān)督職責(zé)。從內(nèi)容來看，受托人主要享有以下兩種監(jiān)督職能：一為定期檢視照顧計(jì)劃的執(zhí)行情況；二為賦予受托人解除照顧者并另外委任照顧者的權(quán)限[13]7-8。

在受托人的自由裁量權(quán)方面，受托人自由裁量權(quán)行使的前提為：與受益人長遠(yuǎn)利益相關(guān)的因素已經(jīng)與委托人的意愿相沖突，包括受益人健康狀況的轉(zhuǎn)變、其生活需要的轉(zhuǎn)變，以及通貨膨脹等因素，而委托人已經(jīng)離世。此時，若受托人在管理信托時認(rèn)為偏離委托人意愿的做法是符合受益人的最佳利益，則無須受到意向書或照顧計(jì)劃的約束[13]7。從內(nèi)容來看，特殊需要信托是以符合受益人最佳利益為原則，賦予了受托人任意變更信托文件內(nèi)容的權(quán)利。

4.可能存在的問題

（1）就資金方面，香港政府要求的首次注資的金額高達(dá)204 000港元。對于經(jīng)濟(jì)困難的心智障礙者家庭而言，無疑是很大的負(fù)擔(dān)。香港監(jiān)護(hù)制度及財(cái)產(chǎn)管理關(guān)注組因此反對設(shè)立最低門檻[14]，并且部分香港立法會議員要求政府資助這些心智障礙者家庭。至于戶口管理費(fèi)方面，每個戶口每年需要繳納21 000港元，費(fèi)用不菲。故香港立法會通過議案，敦促“政府資助特殊需要信托的管理費(fèi)用及行政費(fèi)用，資助九成信托年費(fèi)?！盵15]8

（2）就信托戶口經(jīng)理方面，部分香港立法會議員指出許多家長希望可以運(yùn)用信托戶口資金以應(yīng)付其子女的特殊需要，而不是應(yīng)付他們的基本需要，因而應(yīng)為受益人委任個案經(jīng)理而非信托戶口經(jīng)理[15]6，并呼吁政府應(yīng)當(dāng)以個案為模式而非財(cái)務(wù)管理模式向受益人提供服務(wù)。

（二）啟示

香港作為實(shí)行資本主義制度的發(fā)達(dá)地區(qū)，即使其信托制度異常繁榮，但非富裕人群仍然需要由政府成立的受托人所提供的信托產(chǎn)品。首先，由于私人信托機(jī)構(gòu)提供的服務(wù)價格高昂，導(dǎo)致普通民眾不敢也無力購買私人信托服務(wù)。其次，信托作為一種復(fù)雜的財(cái)產(chǎn)管理工具，一般而言其設(shè)立應(yīng)當(dāng)雇請專業(yè)律師。然而，雇請律師費(fèi)用不菲，心智障礙者家庭難以負(fù)擔(dān)。再次，心智障礙者的家長擔(dān)心，私人信托機(jī)構(gòu)可能因成本高昂、制度運(yùn)行復(fù)雜等問題而不愿派專員定期巡視心智障礙者的情況并協(xié)助其決策。換句話說，心智障礙者的家長擔(dān)心，私人信托機(jī)構(gòu)可能不會對自己的心智殘障子女的生活問題盡心盡力。最后，一旦私人信托機(jī)構(gòu)因經(jīng)營不善而破產(chǎn)，若無政府介入，心智障礙者將面臨失去定期金錢給付與協(xié)助決策的嚴(yán)重后果，這是使用該服務(wù)者所無法接受的。因此非富裕人群更信賴有政府公信力作背書的特殊需要信托制度。從香港大學(xué)法律學(xué)院所做的調(diào)查結(jié)果來看，特殊需要信托制度若想具備較高的實(shí)效性，必須具備三項(xiàng)要素：有政府公信力作擔(dān)保、設(shè)立與管理費(fèi)用低以及個案經(jīng)理制度。由于我國心智障礙者家庭也大多為經(jīng)濟(jì)困難群體，因此香港特殊需要信托制度有非常大的借鑒意義。

四、創(chuàng)設(shè)保護(hù)性信托制度的具體建議

保護(hù)性信托旨在為每一個心智障礙者提供財(cái)產(chǎn)保值增值服務(wù)，有助于彌補(bǔ)成年監(jiān)護(hù)制度之不足，以更好地發(fā)揮成年監(jiān)護(hù)制度的作用。由于其設(shè)立目的在于保護(hù)心智障礙者的利益，使心智障礙者能夠享受更好的社會福利，具有公益性，既不同于私益信托，也不同于公益信托。因此，保護(hù)性信托具有特殊性，應(yīng)將其定位為特殊信托，對保護(hù)性信托制度的特有內(nèi)容，可通過專章的方式在《信托法》中予以規(guī)定。具體內(nèi)容如下：

（一）保護(hù)性信托當(dāng)事人的范圍

由于保護(hù)性信托的設(shè)立目的在于保護(hù)心智障礙者的利益，故心智障礙者為保護(hù)性信托的受益人。下文將著重討論保護(hù)性信托的委托人和受托人問題。

1.委托人

委托人的范圍關(guān)系著心智障礙者能夠接受多少幫助，故而要慎重考慮。我國《信托法》第19條規(guī)定，委托人應(yīng)當(dāng)為具有完全行為能力的自然人、法人和其他依法成立的組織。換句話說，我國《信托法》僅在行為能力方面對民事主體成為信托委托人的條件設(shè)限，而并未在其他方面作任何限制。然而，香港特殊需要信托卻僅把委托人限定為心智障礙者的家長，實(shí)屬范圍過窄。如果大陸地區(qū)保護(hù)性信托制度也模仿香港的做法，很可能出現(xiàn)心智障礙者自己或其他非親屬主體想要為心智障礙者設(shè)立保護(hù)性信托而法律卻不允許的情況，反而發(fā)揮不出保護(hù)性信托的作用，這是因?yàn)椋阂皇切闹钦系K者有先天、后天之分。成年后才喪失行為能力的人如果具有一定的存款，當(dāng)然允許其在能力尚存時為自己設(shè)立保護(hù)性信托；二是大部分心智障礙者家庭的經(jīng)濟(jì)力量薄弱。如果有社會力量愿意為這些家庭設(shè)立保護(hù)性信托，則可以充分緩解這些家庭的困境。因此，委托人不設(shè)身份限制，對心智障礙者而言才是最優(yōu)選擇。委托人與受益人為同一人的話，可以與意定監(jiān)護(hù)相得益彰。委托人也可以是非親屬主體，這樣可以鼓勵社會積極參與監(jiān)護(hù)事業(yè)，有利于成年監(jiān)護(hù)社會化的實(shí)現(xiàn)。因此，《信托法》第19條可以直接適用于保護(hù)性信托制度。

2.受托人

相較于委托人，受托人的身份則更需要慎重考慮，因?yàn)槭芡腥说纳矸輹苯雨P(guān)系到心智障礙者有多大意愿參與這項(xiàng)制度。我國《信托法》第24條已經(jīng)明確表示，適合擔(dān)任受托人的主體原則上應(yīng)當(dāng)為具有完全行為能力的自然人和法人，但是法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。換句話說，《信托法》第24條給民事主體成為受托人設(shè)置的障礙有三：一為必須具有完全行為能力；二為否認(rèn)非法人組織具有擔(dān)任受托人的資格；三為《信托法》外的法律法規(guī)為受托人資格所設(shè)置的限制。這樣的限制條件并不能夠滿足保護(hù)性信托之需求。

適合擔(dān)任受托人的主體，首先，應(yīng)當(dāng)為政府出資成立的公共信托機(jī)構(gòu)。其次，只有在政策保障和嚴(yán)格監(jiān)督下，才能允許私人信托機(jī)構(gòu)承接這部分業(yè)務(wù)。最后，應(yīng)當(dāng)禁止自然人擔(dān)任受托人。這是因?yàn)椋旱谝唬鳛閲伊α康拇?，無論是在資金或者是信用等方面，均不是私人信托機(jī)構(gòu)所能比擬的，而這正是經(jīng)濟(jì)困難的心智障礙者家庭所看重的。香港有關(guān)調(diào)查研究也證明了心智障礙者家庭更加信賴由政府提供的特殊需要信托①香港大學(xué)法律學(xué)院與香港監(jiān)護(hù)制度及財(cái)產(chǎn)管理關(guān)注組針對特殊需要信托所做的調(diào)查顯示：82%的受訪者信賴由政府擔(dān)任受托人；即使政府不會擔(dān)任受托人，仍有接近一半（46.3%）的受訪者表示只選政府；即使不選政府，受訪者也是優(yōu)先選擇由政府擔(dān)任監(jiān)察人的非政府組織擔(dān)任受托人。。因此，行政力量的支持是必要且首要的。第二，由公共信托機(jī)構(gòu)擔(dān)任主要受托人，既可以避免私人信托機(jī)構(gòu)趨利性的弱點(diǎn)，保障困難家庭得到幫助，又能夠以國家福利滿足當(dāng)事人的需求，體現(xiàn)國家對于公民的義務(wù)與責(zé)任，并最終促使保護(hù)性信托制度成為心智障礙者的保障機(jī)制。第三，雖然政府能夠調(diào)動國家力量，但不能僅依賴政府，更應(yīng)當(dāng)有條件地鼓勵私人信托機(jī)構(gòu)承接保護(hù)性信托業(yè)務(wù)。原因很簡單：“成年監(jiān)護(hù)社會化”要求社會力量參與監(jiān)護(hù)事務(wù)，而保護(hù)性信托恰好為社會力量介入本屬于家庭事務(wù)的監(jiān)護(hù)提供了方便渠道；企業(yè)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的社會責(zé)任；私人信托機(jī)構(gòu)在財(cái)產(chǎn)管理上的專業(yè)性能夠?yàn)樾闹钦系K者提供更完善的服務(wù)。但是，由于保護(hù)性信托并不能為私人信托機(jī)構(gòu)提供營利，因此政府應(yīng)當(dāng)為承接該業(yè)務(wù)的私人信托機(jī)構(gòu)提供財(cái)政支持、稅收減免等優(yōu)惠政策，以鼓勵私人信托機(jī)構(gòu)承接保護(hù)性信托業(yè)務(wù)。同時，政府還應(yīng)當(dāng)制定嚴(yán)格的監(jiān)管措施。因?yàn)橐坏┧饺诵磐袡C(jī)構(gòu)經(jīng)營出現(xiàn)問題，心智障礙者家庭無法承受這種損失。第四，之所以禁止自然人擔(dān)任受托人，原因在于：一是自然人沒有足夠的實(shí)力為心智障礙者提供服務(wù)，一旦發(fā)生風(fēng)險(xiǎn)將導(dǎo)致心智障礙者面臨生活危機(jī)。二是因?yàn)橐坏┰试S自然人承接保護(hù)性信托業(yè)務(wù)，可能會出現(xiàn)受托人數(shù)量多、質(zhì)量參差不齊、監(jiān)管難的情況，反而不利于保護(hù)性信托的發(fā)展。因此，《信托法》第24條無法滿足保護(hù)性信托制度的需求。故可以在專章中規(guī)定：保護(hù)性信托受托人應(yīng)當(dāng)是由政府出資成立的公共受托人。私人信托機(jī)構(gòu)擔(dān)任保護(hù)性信托受托人的，應(yīng)當(dāng)設(shè)置公共監(jiān)察人以及具備信托經(jīng)營保障機(jī)制。自然人不得擔(dān)任保護(hù)性信托受托人。

（二）保護(hù)性信托之設(shè)立

香港創(chuàng)設(shè)特殊需要信托制度的一個重要原因便是為家境一般的個人提供負(fù)擔(dān)得起的信托產(chǎn)品。這是因?yàn)楣驼埪蓭熢O(shè)立信托的費(fèi)用不菲，大多數(shù)心智障礙者家庭無法負(fù)擔(dān)。我國大陸地區(qū)也面臨著相同的問題。為此，香港特殊需要信托的受托人會提供信托契約、意向書等文件的范本，并與委托人商議相關(guān)內(nèi)容。該處理模式旨在簡化設(shè)立程序、降低設(shè)立成本。我國大陸地區(qū)《信托法》第9條雖然明確規(guī)定了信托的書面文件應(yīng)當(dāng)載明的事項(xiàng)，但是這些事項(xiàng)并不包括與信托當(dāng)事人有關(guān)的具體權(quán)利義務(wù)。然而，如果制定法沒有為委托人提供明確、簡單的內(nèi)容指引與制式文書，則將可能削弱保護(hù)性信托的實(shí)效性。因此，本部分將在借鑒上述制度的基礎(chǔ)上，在專章中創(chuàng)設(shè)保護(hù)性信托特有的設(shè)立規(guī)范。

1.設(shè)立程序簡便、清晰和透明

為了方便委托人設(shè)立保護(hù)性信托，提高保護(hù)性信托的使用率，一切設(shè)立程序都應(yīng)當(dāng)盡可能的簡便、清晰和透明。因此，由法律事先準(zhǔn)備好信托的設(shè)立程序與要件是最佳的解決辦法。保護(hù)性信托的成立要件、當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)等應(yīng)當(dāng)先明定于法條中，比如委托人須最低準(zhǔn)備多少財(cái)產(chǎn)用以設(shè)立信托、保護(hù)性信托在何種情況下并以什么樣的標(biāo)準(zhǔn)收取管理費(fèi)用等內(nèi)容。這樣才能真正實(shí)現(xiàn)不需經(jīng)由專業(yè)人士的協(xié)助，就能設(shè)立信托之目的。

2.明確文書的法定制式

法定制式文書也必須明文規(guī)定于法律中。法定制式文書可以把通用的信托當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)載于其上，如受益人的撤銷權(quán)等。真正需要委托人填寫的，是受益人的名稱、數(shù)量、具體的照顧計(jì)劃等具體事項(xiàng)。這有助于委托人能夠自行設(shè)立信托，從而避免因需要雇請律師協(xié)助而不愿使用保護(hù)性信托的情形。同時，可以規(guī)定受托人負(fù)有協(xié)助委托人完善信托文書的義務(wù)，但具體協(xié)助內(nèi)容須以附件的形式書面附在信托文書后，以防受托人借機(jī)侵害委托人、受益人之權(quán)益。當(dāng)然，法律應(yīng)當(dāng)給予受托人事后救濟(jì)手段，可以規(guī)定受托人得行使終止權(quán)的事由，如委托人存在欺詐情形等。

3.保護(hù)性信托的要物性

保護(hù)性信托有必要遵守信托行為的要物性要求。香港特殊需要信托雖然沒有明文表示信托的設(shè)立需要委托人移轉(zhuǎn)財(cái)產(chǎn)所有權(quán)至其名下，但是“首次注資”的要求卻在實(shí)質(zhì)上已經(jīng)明確了特殊需要信托的信托行為具有要物性，因?yàn)槿绻腥藳]有將“首次注資”所要求的金額移轉(zhuǎn)至信托戶口中，則特殊需要信托無法成立。這與我國通說保持一致，因?yàn)殡m然《信托法》第2條并未采用“將其財(cái)產(chǎn)權(quán)移轉(zhuǎn)給受托人”這樣明確的說法，而是采用了“將其財(cái)產(chǎn)權(quán)委托給受托人”這樣在語義上十分模糊的說法，但我國通說認(rèn)為“設(shè)立信托應(yīng)最終完成財(cái)產(chǎn)之轉(zhuǎn)讓，完成財(cái)產(chǎn)的處分行為”[10]98。筆者以為，保護(hù)性信托應(yīng)當(dāng)遵循我國通行的有關(guān)物權(quán)和信托行為的規(guī)則與理論。一方面，保護(hù)性信托雖然在目的、內(nèi)容等方面具有明顯的保護(hù)弱者的傾向，但這主要是在價值層面上的不同，在技術(shù)規(guī)則層面仍應(yīng)當(dāng)與我國現(xiàn)有規(guī)則保持一致，不宜產(chǎn)生太大的變動；另一方面，也有利于受托人對所有受益人的財(cái)產(chǎn)情況有較為真實(shí)的把握，幫助其積極履行職責(zé)，制定符合實(shí)際情況的財(cái)產(chǎn)管理計(jì)劃。

（三）保護(hù)性信托當(dāng)事人之權(quán)利義務(wù)

本部分將著重討論保護(hù)性信托當(dāng)事人具有何種與一般信托當(dāng)事人不同之權(quán)利義務(wù)，暫不討論可以借助《信托法》現(xiàn)有規(guī)范進(jìn)行解決的權(quán)利義務(wù)規(guī)制問題。

1.受托人與監(jiān)護(hù)人的互相監(jiān)督義務(wù)

前文已經(jīng)論及設(shè)置互相監(jiān)督義務(wù)的必要性，此處就不再贅述。保護(hù)性信托應(yīng)當(dāng)配合成年監(jiān)護(hù)制度發(fā)揮此功用。香港特殊需要信托制度在受托人監(jiān)督照顧者方面，值得我國借鑒。就我國而言，應(yīng)當(dāng)在專章中規(guī)定受托人定期監(jiān)督監(jiān)護(hù)人的權(quán)利。受托人可以通過委派個案經(jīng)理等方式，定期上門訪談，與心智障礙者進(jìn)行交流溝通；要求監(jiān)護(hù)人簡要說明協(xié)助心智障礙者進(jìn)行財(cái)產(chǎn)處分的情況，并要求其保留發(fā)票等消費(fèi)證據(jù)，同時書面列明心智障礙者在一定時間段內(nèi)各方面的消費(fèi)情況。在程序法上，應(yīng)當(dāng)賦予受托人向法院起訴請求更換監(jiān)護(hù)人的權(quán)利。而這個要求可以借助《民法典》第36條實(shí)現(xiàn)，即把受托人也納入第36條第2款中“有關(guān)個人和組織”的解釋。

反過來，法律也可以賦予監(jiān)護(hù)人監(jiān)督受托人的義務(wù)：（1）在實(shí)體法上，可以直接適用《信托法》第33條第2款之規(guī)定，要求保護(hù)性信托受托人負(fù)擔(dān)定期報(bào)告義務(wù)，向監(jiān)護(hù)人說明信托財(cái)產(chǎn)的現(xiàn)狀與投資情況，報(bào)告期限可由當(dāng)事人協(xié)商確定；（2）如果存在受托人違法或者違約使用信托財(cái)產(chǎn)、沒有履行其他法定或者約定義務(wù)的情況，監(jiān)護(hù)人得享有撤銷保護(hù)性信托的權(quán)利。這是因?yàn)樾闹钦系K者缺乏辨認(rèn)與決定能力，而監(jiān)護(hù)人作為其照顧者，也是除受托人外唯一能夠隨時知悉其實(shí)際情況的主體。但是，監(jiān)護(hù)人的撤銷權(quán)須以向法院起訴的方式行使，不得擅自撤銷保護(hù)性信托。這樣可以防止因監(jiān)護(hù)人濫用撤銷權(quán)而導(dǎo)致心智障礙者無法得到保護(hù)性信托的照顧。

2.受托人的自由裁量權(quán)

無論保護(hù)性信托為自益信托抑或是他益信托，都將面臨一種無法回避的矛盾情況：（1）當(dāng)自益信托委托人即受益人喪失行為能力后，其已經(jīng)無法針對信托事務(wù)向受托人作出合理指示；（2）當(dāng)他益信托委托人死亡或者喪失行為能力后，其也無法行使與保護(hù)性信托有關(guān)的權(quán)利。因此，當(dāng)保護(hù)性信托遇到上述情況，而自益信托受益人自己或者是他益信托委托人在信托文件中為受益人制定的照顧計(jì)劃已經(jīng)不合時宜時，受托人是否能夠予以變更以及其變更權(quán)需要何種程度的限制，便需要法律予以規(guī)制。我國《信托法》第25條是對受托人忠實(shí)義務(wù)的一般規(guī)定，該條第1款稱受托人處理信托事務(wù)應(yīng)當(dāng)按照信托文件以受益人的最大利益為原則。但是，從法律文義上看，并不能得出當(dāng)信托文件不合時宜而受托人又因客觀原因無法征得委托人或受益人的意見時，受托人有權(quán)不按照信托文件的規(guī)定處理信托事務(wù)的結(jié)論。為此，香港特殊需要信托的做法值得參考與比較。然而，我國大陸地區(qū)沒有必要完全跟隨香港特殊需要信托的做法，可以在賦予受托人自由裁量權(quán)的同時對其自由裁量權(quán)進(jìn)行一定的限制：（1）可以在專章中另設(shè)受托人的變更權(quán)。因?yàn)樵诂F(xiàn)代社會，采取積極手段令信托財(cái)產(chǎn)保值增值已經(jīng)成為多數(shù)信托受托人義務(wù)的內(nèi)容，并且可以滿足受益人的生存需求；（2）鑒于保護(hù)性信托有保障心智障礙者生存需求的目的，法律不能讓心智障礙者面臨太多不可預(yù)知的風(fēng)險(xiǎn)，因此受托人在變更委托人的意愿時，應(yīng)當(dāng)事先或者同時告知監(jiān)護(hù)人，但告知義務(wù)并不是受托人變更與否的前置條件；（3）如果監(jiān)護(hù)人不同意此項(xiàng)變更，則法律應(yīng)當(dāng)賦予監(jiān)護(hù)人訴權(quán)，以便其向法院起訴。