□史艷紅 左麗敏

(1.長治廣播電視大學(xué) 教研室，山西 長治 046000；2.太原廣播電視大學(xué) 教學(xué)研究中心，山西 太原 030027)

所謂“互聯(lián)網(wǎng)+”時(shí)代是將互聯(lián)網(wǎng)作為基礎(chǔ)設(shè)施，同時(shí)將互聯(lián)網(wǎng)的技術(shù)成果和創(chuàng)新成果應(yīng)用到社會各個(gè)領(lǐng)域，從而帶動(dòng)組織的變革、提高組織的效率，提升經(jīng)濟(jì)實(shí)體的創(chuàng)新能力和生產(chǎn)力，簡言之就是以互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)為支撐的新時(shí)代。當(dāng)互聯(lián)網(wǎng)因素滲透和融入社會各個(gè)角落時(shí)，政府的立法觀念便發(fā)生了根本性的變革。

一、“互聯(lián)網(wǎng)+”時(shí)代我國立法工作取得的成就

我國從1994年全面接入國際互聯(lián)網(wǎng)以來，立法工作取得了令人矚目的成就，從1994年到現(xiàn)在的20多年間，制定了80多部互聯(lián)網(wǎng)法律、法規(guī)，在計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全、信息安全保障、信息傳播規(guī)范、網(wǎng)絡(luò)資源管理等方面均有相關(guān)立法，初步形成了一整套互聯(lián)網(wǎng)法律法規(guī)體系。

(一)互聯(lián)網(wǎng)法律制度體系基本形成

我國互聯(lián)網(wǎng)法律制度體系的形成大致分為三個(gè)時(shí)期，互聯(lián)網(wǎng)法治的摸索階段、互聯(lián)網(wǎng)法治的初步發(fā)展階段、互聯(lián)網(wǎng)法治的全面發(fā)展階段。

1.互聯(lián)網(wǎng)自由發(fā)展階段和互聯(lián)網(wǎng)立法的摸索階段

這一階段的時(shí)間大概從1994年到2000年，是互聯(lián)網(wǎng)的自由發(fā)展階段。1994年我國全面接入世界互聯(lián)網(wǎng)，標(biāo)志著我國正式開啟了互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，這個(gè)時(shí)期信息以單向傳播為主，網(wǎng)絡(luò)主要提供靜態(tài)信息服務(wù)。互聯(lián)網(wǎng)的主管部門是產(chǎn)業(yè)部門，產(chǎn)業(yè)部門作為主管部門必然會更注重互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展，而對于互聯(lián)網(wǎng)的管理則退居其次，因此互聯(lián)網(wǎng)在這一時(shí)期迅速發(fā)展，網(wǎng)民急劇增多。再加上這個(gè)時(shí)期政府關(guān)注的重點(diǎn)是網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)建設(shè)和運(yùn)行，很少關(guān)注網(wǎng)絡(luò)虛擬世界，這就使得互聯(lián)網(wǎng)處在一個(gè)相對自由的空間，這也是網(wǎng)民的數(shù)量急劇增長的原因。

這個(gè)時(shí)期，也是互聯(lián)網(wǎng)立法的摸索階段，也可稱之為弱勢治理階段。在這一階段國家沒有出臺互聯(lián)網(wǎng)的基本法律，只是由一些部門出臺了一些行政法規(guī)和規(guī)章，主要針對計(jì)算機(jī)病毒的治理和計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全、電信條例、域名管理等。在1994年之前，互聯(lián)網(wǎng)在我國主要應(yīng)用于科研領(lǐng)域，法律的重要性沒有凸顯出來，因此這個(gè)時(shí)期出臺的法律很少。1994年國務(wù)院發(fā)布《計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)條例》開啟了我國互聯(lián)網(wǎng)立法進(jìn)程，1996年發(fā)布了《計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)管理暫行規(guī)定》，這是我國首次出臺的較為全面的規(guī)范性文件，為互聯(lián)網(wǎng)的良性發(fā)展打下了良好的基礎(chǔ)。這一時(shí)期互聯(lián)網(wǎng)立法以計(jì)算機(jī)病毒防治和軟件保護(hù)為主。

2.互聯(lián)網(wǎng)立法的初步發(fā)展階段

這一階段的時(shí)間為2000年～2014年。在這一時(shí)期，互聯(lián)網(wǎng)的上網(wǎng)用戶數(shù)量暴增，互聯(lián)網(wǎng)開始向社會各個(gè)領(lǐng)域滲透和延伸，人人都可以成為信息的發(fā)布者和傳播者，尤其隨著微博、微信出現(xiàn)，全方位的互動(dòng)模式開啟，互聯(lián)網(wǎng)呈現(xiàn)去中心化的特點(diǎn)，這一特點(diǎn)使得信息的獲取方式、人們的交往模式、資源的分配模式都發(fā)生了很大變化。這些變化都需要平臺作為支撐，因此網(wǎng)絡(luò)平臺如雨后春筍般產(chǎn)生，互聯(lián)網(wǎng)博客、互聯(lián)網(wǎng)媒體，電子商務(wù)等開始出現(xiàn)并迅速發(fā)展，同時(shí)也帶來一系列網(wǎng)絡(luò)信息安全問題，網(wǎng)絡(luò)信息安全的保障被提上日程。伴隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，我國在管理體制方面也進(jìn)行了機(jī)構(gòu)改革，2008年重組工業(yè)和信息化部，將有關(guān)信息化的工作職責(zé)集中到工信部，2015年成立國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室。 在這個(gè)時(shí)期，針對互聯(lián)網(wǎng)呈現(xiàn)的新特點(diǎn)，互聯(lián)網(wǎng)立法反應(yīng)迅速，頒布了涉及信息部、文化部、商務(wù)部、國務(wù)院新聞辦公室等部門的規(guī)章，涉及之廣前所未有。這時(shí)期的立法覆蓋的領(lǐng)域有網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)、網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營場所的管理、信息保護(hù)、電子商務(wù)等方面。

在互聯(lián)網(wǎng)的推動(dòng)下，民意的表達(dá)以公共輿論的方式表現(xiàn)出來，網(wǎng)絡(luò)輿論的多樣化和社會的多元化為政府立法工作提供了必要性，也為政府立法工作提供了廣泛的群眾基礎(chǔ)。例如：網(wǎng)絡(luò)上的熱點(diǎn)事件形成強(qiáng)大的網(wǎng)絡(luò)輿論，推動(dòng)相關(guān)領(lǐng)域立法的完善。2003年孫志剛事件在網(wǎng)上引起強(qiáng)烈的輿論和政府部門的關(guān)注，強(qiáng)大的輿論聲勢推動(dòng)了《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法》的出臺，類似的還有2016年濟(jì)南的非法經(jīng)營疫苗案引起網(wǎng)絡(luò)輿論促成通過的《國務(wù)院關(guān)于修改〈疫苗流通和預(yù)防接種管理?xiàng)l例〉的決定》。這就是傳統(tǒng)的社會模式下的法律制度在“互聯(lián)網(wǎng)+”的推動(dòng)下，建立起新的法律制度，新的社會模式倒逼監(jiān)管體系的重構(gòu)和法律制度的完善。

3.網(wǎng)絡(luò)空間的全面治理和發(fā)展階段

這一階段指的是2014年以后。這一時(shí)期隨著大數(shù)據(jù)、云計(jì)算、物聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)，全面移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代到來。2016年《網(wǎng)絡(luò)安全法》發(fā)布標(biāo)志著我國的網(wǎng)絡(luò)安全又向前大大邁出一步。這一階段互聯(lián)網(wǎng)立法更加注重頂層設(shè)計(jì)，互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室早在2011年就已經(jīng)成立，在這一階段主要參與互聯(lián)網(wǎng)治理的戰(zhàn)略構(gòu)想和頂層設(shè)計(jì)工作。2014年2月，我國又成立了網(wǎng)絡(luò)安全和信息化領(lǐng)導(dǎo)小組，標(biāo)志著我國將網(wǎng)絡(luò)空間安全上升到國家戰(zhàn)略安全高度，正在向網(wǎng)絡(luò)強(qiáng)國邁進(jìn)。2018年3月，將網(wǎng)絡(luò)安全和信息化領(lǐng)導(dǎo)小組改為網(wǎng)絡(luò)安全和信息化委員會，負(fù)責(zé)網(wǎng)絡(luò)治理的頂層設(shè)計(jì)和總體布局。

(二)網(wǎng)絡(luò)安全立法不斷完善

網(wǎng)絡(luò)安全立法處在我國網(wǎng)絡(luò)立法的首位，在互聯(lián)網(wǎng)信息安全方面，我國已經(jīng)從第一代的黑客入侵上升到第三代的國家安全和公共安全，信息安全被提上國家戰(zhàn)略高度。2016年《網(wǎng)絡(luò)安全法》的頒布標(biāo)志著我國網(wǎng)絡(luò)安全立法上了一個(gè)新臺階。《網(wǎng)絡(luò)安全法》頒布后，公安部相繼發(fā)布了網(wǎng)絡(luò)安全方面的條例。網(wǎng)絡(luò)安全法規(guī)在部門法中也有體現(xiàn)，比如刑法中增加了計(jì)算機(jī)犯罪的內(nèi)容，在其修正案中增加了非法獲取個(gè)人信息犯罪的內(nèi)容，在《合同法》《商標(biāo)法》《專利法》等都有涉及網(wǎng)絡(luò)安全的條款。

(三)互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)立法不斷完善

信息服務(wù)是否能健康有序發(fā)展，直接關(guān)系到網(wǎng)絡(luò)環(huán)境和網(wǎng)上輿論生態(tài)能否有效改善的問題。2000年國務(wù)院制定了《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》，該《辦法》是互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理的基礎(chǔ)性法規(guī)，以此為基礎(chǔ)我國制定和出臺了多部互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)法律。例如在互聯(lián)網(wǎng)文化服務(wù)領(lǐng)域，2011年文化部頒布了《互聯(lián)網(wǎng)文化管理暫行規(guī)定》；在互聯(lián)網(wǎng)出版服務(wù)領(lǐng)域，2002年原國家新聞出版總署、信息產(chǎn)業(yè)部聯(lián)合發(fā)布了《互聯(lián)網(wǎng)出版管理暫行規(guī)定》，2016年國家新聞出版廣播電影電視總局和工業(yè)和信息化部又頒布了《網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)管理規(guī)定》；在互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)領(lǐng)域，2017年發(fā)布了《互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)管理規(guī)定》等。

我國互聯(lián)網(wǎng)立法除上述成就外，在完善電子商務(wù)法律體系、保護(hù)個(gè)人隱私和信息、網(wǎng)絡(luò)紙質(zhì)產(chǎn)權(quán)、未成年人上網(wǎng)安全、重點(diǎn)行業(yè)互聯(lián)網(wǎng)立法等方面都取得了矚目的成就。

二、我國互聯(lián)網(wǎng)立法需要改進(jìn)的地方

從1994年開始到現(xiàn)在的20多年間，我國的互聯(lián)網(wǎng)立法取得了卓越的成就，但由于處在初級階段，還存在立法主體的層級效力不高、權(quán)力義務(wù)結(jié)構(gòu)失衡、系統(tǒng)性協(xié)調(diào)性差等問題。這些問題都需要逐一解決和改進(jìn)。

(一)立法主體的層級效力有待提高

我國目前的互聯(lián)網(wǎng)立法包括法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章，涉及的部門法有民法、刑法、經(jīng)濟(jì)法、行政法等。但我國互聯(lián)網(wǎng)立法中大部分為部門規(guī)章和規(guī)范性文件，法律和行政法規(guī)占的比例較少，約為20%左右，其他互聯(lián)網(wǎng)法律都是行政機(jī)關(guān)制定的，在行政立法中，國務(wù)院各部委的立法數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了國務(wù)院。由此可見，我國的互聯(lián)網(wǎng)立法具有非常明顯的行政化特點(diǎn)，層級效力較低。立法層級低意味著互聯(lián)網(wǎng)立法缺乏頂層設(shè)計(jì)，頂層設(shè)計(jì)缺乏必然使得互聯(lián)網(wǎng)立法缺乏統(tǒng)籌性，從而使得立法邊界模糊，權(quán)限不清、可操作性差，甚至造成對同一法律事件出現(xiàn)不同的處罰主體和結(jié)果。立法過程中經(jīng)常出現(xiàn)被動(dòng)回應(yīng)的現(xiàn)象，哪個(gè)領(lǐng)域受到互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的沖擊，就在哪個(gè)領(lǐng)域立法，缺乏對該領(lǐng)域立法必要性、可行性等的考量。這樣長此以往就會造成不同領(lǐng)域、不同層級的立法之間缺乏協(xié)調(diào)和配合，法律出現(xiàn)碎片化和互相沖突的現(xiàn)象。因此，互聯(lián)網(wǎng)立法的層級效力有待提高。

(二)權(quán)力義務(wù)結(jié)構(gòu)有待完善

我國互聯(lián)網(wǎng)立法權(quán)力義務(wù)結(jié)構(gòu)失衡和立法宗旨有很大關(guān)系，立法宗旨引領(lǐng)法律制度的設(shè)計(jì)。我國互聯(lián)網(wǎng)立法，管制化的傾向比較明顯，多為××管理辦法，××管理規(guī)定，強(qiáng)調(diào)管理，更多賦予行政機(jī)關(guān)許可權(quán)、強(qiáng)制權(quán)、處罰權(quán)等，對行政權(quán)的限制較少，強(qiáng)調(diào)網(wǎng)絡(luò)平臺的責(zé)任和義務(wù)，忽視了對網(wǎng)絡(luò)平臺合法權(quán)利的保障?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺在缺少權(quán)利保障的前提下運(yùn)營，時(shí)時(shí)有承擔(dān)責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)，必將不利于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的發(fā)展。

(三)互聯(lián)網(wǎng)立法的系統(tǒng)性、協(xié)調(diào)性有待增強(qiáng)

在“互聯(lián)網(wǎng)+”時(shí)代，互聯(lián)網(wǎng)涉及各個(gè)領(lǐng)域和部門，行政機(jī)關(guān)立法時(shí)，往往從各自部門利益和執(zhí)法便利出發(fā)確定立法的方向、內(nèi)容，部門化痕跡明顯，再加上互聯(lián)網(wǎng)立法缺乏上位法的統(tǒng)一協(xié)調(diào)，部門與部門間的立法便出現(xiàn)交叉管理、權(quán)責(zé)不明、矛盾重復(fù)現(xiàn)象。例如在管轄權(quán)方面，公安部和國務(wù)院都頒布互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)的備案制度，造成同一行為不同主體重復(fù)備案，處罰也不相同，《互聯(lián)網(wǎng)信息管理辦法》對未取得經(jīng)營許可證擅自經(jīng)營互聯(lián)網(wǎng)信息的，處罰的方式有限期改正、沒收違法所得、罰款、責(zé)令關(guān)閉網(wǎng)站，《計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際互聯(lián)網(wǎng)管理暫行規(guī)定》則規(guī)定不得從事國際聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營業(yè)務(wù)。因此互聯(lián)網(wǎng)立法的協(xié)調(diào)性、系統(tǒng)性有待增強(qiáng)。

三、互聯(lián)網(wǎng)立法體系化的建構(gòu)路徑

互聯(lián)網(wǎng)立法既要加強(qiáng)政府對互聯(lián)網(wǎng)的依法維護(hù)和管理，使得互聯(lián)網(wǎng)在安全公平的環(huán)境下健康運(yùn)行，還要加強(qiáng)對互聯(lián)網(wǎng)的引導(dǎo)作用，推動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展。

(一)加強(qiáng)互聯(lián)網(wǎng)管理頂層設(shè)計(jì)

加強(qiáng)互聯(lián)網(wǎng)的頂層設(shè)計(jì)是為了確?；ヂ?lián)網(wǎng)立法的權(quán)威性，這就需要發(fā)揮權(quán)力機(jī)關(guān)在互聯(lián)網(wǎng)立法中的主導(dǎo)作用，避免互聯(lián)網(wǎng)立法的行政化，提高法律的位階，尤其對于民生普遍關(guān)注、影響深遠(yuǎn)、涉及面廣的互聯(lián)網(wǎng)法律，應(yīng)當(dāng)由全國人大及其常委會制定。但需要明確一點(diǎn)，行政機(jī)關(guān)作為立法主體在互聯(lián)網(wǎng)立法探索階段還是有其必要性和合理性的。互聯(lián)網(wǎng)立法作為新生事物，有很強(qiáng)的專業(yè)性和技術(shù)性，行政機(jī)關(guān)處在執(zhí)法一線，積累了豐富的處置經(jīng)驗(yàn)，因此在互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展初期由行政機(jī)關(guān)立法是非常必要的。但是行政機(jī)關(guān)立法會導(dǎo)致立法主體的層級不高、行政化嚴(yán)重、法律的權(quán)威性不足，尤其在民主意識不斷增強(qiáng)的今天，這一問題更突出。行政機(jī)關(guān)有權(quán)制定法律，同時(shí)行政機(jī)關(guān)又是法律的執(zhí)行者，因此行政機(jī)關(guān)所制定的法規(guī)、規(guī)章權(quán)威性不足，尤其在涉及人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等權(quán)利時(shí)，權(quán)威性會明顯削弱。

(二)保護(hù)與規(guī)制并重

互聯(lián)網(wǎng)在賦予執(zhí)法機(jī)關(guān)執(zhí)法權(quán)力的同時(shí)，也要保障網(wǎng)絡(luò)平臺和網(wǎng)民的合法權(quán)利，從而實(shí)現(xiàn)權(quán)利和義務(wù)、保護(hù)與管制的平衡。要想實(shí)現(xiàn)管制和保護(hù)的平衡，需要注意以下四個(gè)方面。

1.謹(jǐn)慎設(shè)立行政許可。行政許可是事前管理手段，必要的行政許可對于互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展是有積極作用的，但行政許可設(shè)立過多，有可能束縛互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。對于市場機(jī)制能自主調(diào)節(jié)的，可以不設(shè)立行政許可或謹(jǐn)慎設(shè)立行政許可。

2.謹(jǐn)慎實(shí)施行政處罰。提高行政處罰的必要性條件，讓行政處罰更具有說服力。許多網(wǎng)絡(luò)平臺具有治理的技術(shù)能力，網(wǎng)絡(luò)平臺在特定情況下可以通過技術(shù)手段對用戶實(shí)施干預(yù)。例如在網(wǎng)絡(luò)直播平臺可以對發(fā)表不當(dāng)言論、辱罵主播的用戶實(shí)施禁言或永久封號；在網(wǎng)絡(luò)購物平臺，對于那些實(shí)施欺詐的用戶可以下調(diào)星級或拉入黑名單。因此，網(wǎng)絡(luò)平臺具有強(qiáng)大的自我監(jiān)管動(dòng)力和能力，在網(wǎng)絡(luò)平臺的監(jiān)管能力不足的情況下，再實(shí)施行政處罰。

3.重視對互聯(lián)網(wǎng)用戶和平臺的救濟(jì)，這對互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展具有非常重要的意義。我國《侵權(quán)責(zé)任法》第36條規(guī)定了“避風(fēng)港”原則，“避風(fēng)港”原則的確立使得我國的互聯(lián)網(wǎng)立法邁出重要的一步，但“避風(fēng)港”原則卻被不法網(wǎng)站的經(jīng)營者濫用，假冒他人身份在網(wǎng)上進(jìn)行非法牟利，事后用“避風(fēng)港”原則進(jìn)行免責(zé)抗辯，以此來規(guī)避法律責(zé)任。因此，對網(wǎng)絡(luò)平臺或用戶的救濟(jì)，應(yīng)該完善相應(yīng)的配套法律，以便有效地起到救濟(jì)作用。在互聯(lián)網(wǎng)立法過程中，還可以利用互聯(lián)網(wǎng)反應(yīng)迅速、及時(shí)、反饋準(zhǔn)確的特點(diǎn)廣泛征求民意，尤其涉及民生廣受關(guān)注的問題，以便增加立法的透明度。公眾參與立法可以改變基本由行政機(jī)關(guān)立法的局面，可以克服立法的行政化弊端，尤其在當(dāng)前人大立法資源有限的情況下，廣泛聽取民意，可以提高立法的效力和立法的針對性。

(三)提高立法的效力和前瞻性

互聯(lián)網(wǎng)的顯著特點(diǎn)是及時(shí)，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的更新周期是兩年，極易出現(xiàn)法律制定不久便與實(shí)際脫節(jié)的現(xiàn)象，因此互聯(lián)網(wǎng)立法必須掌握網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展趨勢，跟上互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的更新速度。我國互聯(lián)網(wǎng)立法主體的行政化導(dǎo)致立法周期拖延，而發(fā)揮權(quán)力機(jī)關(guān)的主體作用可以使得這一問題得以解決，同時(shí)吸收互聯(lián)網(wǎng)專家和技術(shù)人員參與立法，進(jìn)行立法論證，增強(qiáng)立法的前瞻性，可以預(yù)見可能出現(xiàn)的問題。提高立法的效力還需要簡化立法程序，保障互聯(lián)網(wǎng)立法的時(shí)效性和及時(shí)性。

“互聯(lián)網(wǎng)+”在推動(dòng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、推動(dòng)政府職能轉(zhuǎn)變和法治建設(shè)等方面發(fā)揮了積極的作用，在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的影響下，形成了包括互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)、互聯(lián)網(wǎng)用戶、政府在內(nèi)的新的立法生態(tài)。在互聯(lián)網(wǎng)社會，已經(jīng)不能完全依靠政府一方力量來實(shí)現(xiàn)對社會的治理，政府既要充分運(yùn)用行政規(guī)制實(shí)施治理，又要結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)、市場規(guī)制、行業(yè)自律等進(jìn)行治理，從而實(shí)現(xiàn)多方共治格局。