薛洪波

(吉林師范大學(xué) 歷史文化學(xué)院，吉林 四平 136000)

作為維護(hù)家庭秩序的法律規(guī)定，“家罪”始見于《睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)》中的《法律答問》。高敏(1)高敏：《〈秦律〉所反映的訴訟、審訊和量刑制度》，《鄭州大學(xué)學(xué)報(bào)》1981年第3期。、栗勁(2)栗勁：《秦律通論》，山東人民出版社1985年版，第316頁(yè)。、松崎常子(3)[日]松崎つね子：《睡虎地秦簡(jiǎn)よりみた秦の家族と國(guó)家》，《中國(guó)古代史研究》第五，日本雄山閣出版1982年版，第269—289頁(yè)。、金燁(4)[韓]金燁：《〈秦簡(jiǎn)〉所見之“非公室告”與“家罪”》，《中國(guó)史研究》1994年第1期。、于振波(5)于振波：《從“公室告”與“家罪”看秦律的立法精神》，《湖南大學(xué)學(xué)報(bào)》2005年第5期。等學(xué)者均圍繞“家罪”的問題進(jìn)行了比較廣泛深入的探討，在某些問題上都各執(zhí)己見，所得結(jié)論也是大相徑庭。隨著《張家山漢墓竹簡(jiǎn)》《里耶秦簡(jiǎn)》《岳麓書院藏秦簡(jiǎn)》等簡(jiǎn)牘資料的相繼刊布，為研究秦律中的“家罪”提供了新的依據(jù)。本文結(jié)合相關(guān)文獻(xiàn)資料，重新考釋“家罪”，并在此基礎(chǔ)上分析“家罪”之立法淵源，探討“家罪”在構(gòu)建家庭秩序過(guò)程中所體現(xiàn)的立法原則與精神實(shí)質(zhì)，以就教于方家。

一、“家罪”考釋

《睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)法律答問》中有關(guān)“家罪”條文摘錄如下：

家人之論，父時(shí)家罪殹(也)，父死而誧(甫)告之，勿聽。

可(何)謂“家罪”？“家罪”者，父殺傷人及奴妾，父死而告之，勿治。

可(何)謂“家罪”？父子同居，殺傷父臣妾、畜產(chǎn)及盜之，父已死，或告，勿聽，是胃(謂)“家罪”。(6)睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)整理小組：《睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)》，文物出版社1978年版，第197—198頁(yè)。

總結(jié)以上法律條文可以得出“家罪”包括兩方面內(nèi)容：一是“父殺傷人及奴妾”，即父親所犯的殺傷罪；二是“父子同居，殺傷父臣妾、畜產(chǎn)及盜之”，即“子”所犯的殺傷罪和盜竊罪。對(duì)“家罪”的判罰，如果父已死，任何人控告，都不予受理，即“父死而誧(甫)告之，勿聽”。相反，如果父在世，父殺傷“子”和“子”殺傷父臣妾應(yīng)按律懲處。

以上是對(duì)“家罪”的基本認(rèn)知，然“家罪”是否涉及家屬連坐，父殺傷的“人”是指何人等問題學(xué)界所得結(jié)論依然莫衷一是，還需要我們進(jìn)一步探討。

(一)“家人之論”釋義

“家罪”條規(guī)定：“家人之論，父時(shí)家罪殹(也)，父死而誧(甫)告之，勿聽。”如犯有“家罪”，家人是作為連坐的對(duì)象，還是作為受害的主體，需要進(jìn)一步論證。問題的關(guān)鍵，在于對(duì)“家人之論”的“論”進(jìn)行合理的解釋。

“論”，《古代漢語(yǔ)詞典》解釋為“論處”“定罪”。整理小組翻譯為“對(duì)家屬的論處”。于振波認(rèn)為，“家人之論”的“論”，是“對(duì)……而言”，“家人之論”是指“對(duì)家人而論”或“對(duì)家庭成員而言”(7)于振波：《從“公室告”與“家罪”看秦律的立法精神》，《湖南大學(xué)學(xué)報(bào)》2005年第5期。，即“家罪”涉及的是所有的家庭成員。這樣的解釋不僅否認(rèn)了“家罪”“連坐”的事實(shí)，也不能明確“家罪”中“父殺傷人”中“人”的范圍。

“連坐”一詞，在文獻(xiàn)中通常用“坐”“收”及“沒”等法律用語(yǔ)來(lái)表達(dá)，對(duì)妻、子而言，更多的是用“收”，即“收孥”，“沒為官奴婢”。通過(guò)“家罪”原文可知，“家罪”內(nèi)容包括殺傷罪和盜竊罪。秦律中明確規(guī)定犯有“盜竊罪”家屬連坐，如“夫盜千錢，妻所匿三百，可(何)以論妻？妻智(知)夫盜而匿之，當(dāng)以三百論為盜；不智(知)，為收?！?8)睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)整理小組：《睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)》，第157、201、180、197頁(yè)。除盜竊罪外，涉及家屬“連坐”的還有“亡”“以古非今者”“吏見知不舉”“挾書”“降敵”“謀反”等罪行?！对缆磿翰厍睾?jiǎn)》中還有“不善”罪：“坐與私邑私家為不善，若為為不善以有辠者，盡輸其收妻子、奴婢材官、左材官作，終身作遠(yuǎn)窮山，毋得去?！?9)陳松長(zhǎng)主編：《岳麓書院藏秦簡(jiǎn)(伍)》，上海辭書出版社2017年版，第41頁(yè)。唯獨(dú)殺傷罪沒有“連坐”的法律條文。

但出土的張家山漢簡(jiǎn)《二年律令·收律》為我們研究“連坐”提供了新的線索：

罪人完城旦、鬼薪以上，及坐奸府(腐)者，皆收其妻、子、財(cái)、田宅。(10)張家山二四七號(hào)漢墓竹簡(jiǎn)整理小組：《張家山漢墓竹簡(jiǎn)》(釋文修訂本)，文物出版社2006年版，第32頁(yè)。

該簡(jiǎn)牘材料讓我們明確了“收”的條件，即無(wú)論犯有何種罪行，只要被判“完城旦、鬼薪以上”的刑罰，其妻、子皆被收為官奴婢。 通過(guò)對(duì)秦律的歸納，我們可知“殺傷罪”即“磔刑”“棄市”“黥為城旦舂”“完城旦”等，皆符合妻、子被“收”的條件。秦律雖未見《收律》，但被判“完城旦”以上的刑罰，家屬被“收”的案例卻是存在的，如“隸臣將城旦，亡之，完為城旦，收其外妻、子?！?11)睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)整理小組：《睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)》，第157、201、180、197頁(yè)。被判為隸臣的刑徒，又被判為城旦，逃亡后，“收”其在外面的妻、子。

除此之外，《睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)》中也有案例證明殺傷罪是要連坐的。“甲殺人，不覺，今甲病死已葬，人乃后告甲，甲殺人審，問甲當(dāng)論及收不當(dāng)？告不聽。”(12)睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)整理小組：《睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)》，第157、201、180、197頁(yè)。對(duì)秦律之內(nèi)容，楊振紅也判斷《法律答問》除了現(xiàn)有的六篇，“它應(yīng)該還包括對(duì)告律、收律、亡律、置吏律、效律、倉(cāng)律、田律、興律、傅律、廄律、屬邦律的解釋。”(13)楊振紅：《秦漢律篇二級(jí)分類說(shuō)——論〈二年律令〉二十七種律均屬九章》，《歷史研究》2005年第6期。總之，通過(guò)對(duì)上述案例和法律條文的解析，我們可以明確：是否涉及家屬“連坐”，不僅與所犯“罪行”有關(guān)，還與所判“刑罰”有關(guān)。

綜上所述，“家人之論”就是“對(duì)家人的論處”，“家罪”的成立是以“連坐”為前提的。

(二)父所殺傷“人”之詮釋

“家罪”第一條規(guī)定：“可(何)謂‘家罪’？‘家罪’者，父殺傷人及奴妾，父死而告之，勿治?！?14)睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)整理小組：《睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)》，第157、201、180、197頁(yè)。對(duì)“父殺傷人及奴妾”中的“人”，學(xué)術(shù)界的爭(zhēng)議大體有三種。栗勁認(rèn)為“父殺傷人及奴妾”是指“殺傷他人及他人的奴妾”。(15)栗勁：《秦律通論》，第316頁(yè)。于振波提出，父所殺傷的“人及奴妾”，“可能也僅限于家庭內(nèi)部”(16)于振波：《從“公室告”與“家罪”看秦律的立法精神》，《湖南大學(xué)學(xué)報(bào)》2005年第5期。，沒有明確“人”的范圍。張世超和松崎常子認(rèn)為“人”是指“兒子”。(17)張世超：《秦簡(jiǎn)中的“同居”與有關(guān)法律》，《東北師大學(xué)報(bào)》1989年第3期；[日]松崎つね子：《睡虎地秦簡(jiǎn)に於ける“非公室告”“家罪”》，《中國(guó)古代史研究》第六，日本研文出版1989年版，第382頁(yè)。

按照栗勁的觀點(diǎn)，如果父親殺傷的是“他人”，那么“家罪”條的擬定顯然沒有太多的意義，因?yàn)闅八恕鼻芈捎袑ｉT的規(guī)定：

斗夬(決)人耳，耐。(18)睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)整理小組：《睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)》，第185、188、195、196、261、263、181、181—182、195、160、224、198頁(yè)。

斗以箴(針)、鉥、錐傷人……各可(何)論？斗，當(dāng)貲二甲；賊，當(dāng)黥為城旦。(19)睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)整理小組：《睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)》，第185、188、195、196、261、263、181、181—182、195、160、224、198頁(yè)。

按照秦代刑事訴訟制度的規(guī)定，此類犯罪屬于“公室告”?！啊腋妗痆何]殹(也)？賊殺傷、盜它人為‘公室’?！?20)睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)整理小組：《睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)》，第185、188、195、196、261、263、181、181—182、195、160、224、198頁(yè)。殺傷或盜竊他人，是“公室告”，是涉及家庭以外的犯罪。而與“家罪”相對(duì)應(yīng)的訴訟制度是“非公室告”。《法律答問》規(guī)定：

子告父母，臣妾告主，非公室告，勿聽?？?何)謂“非公室告”？主擅殺、刑、髡其子、臣妾，是謂“非公室告”，勿聽。(21)睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)整理小組：《睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)》，第185、188、195、196、261、263、181、181—182、195、160、224、198頁(yè)。

“公室告”和“非公室告”是秦代的訴訟制度，二者明顯的區(qū)別在于“公室告”所告罪行是殺傷、盜竊他人；“非公室告”所告罪行是“主擅殺、刑、髡其子、臣妾”。由此可知，“家罪”的犯罪行為與“非公室告”的犯罪行為相一致。因此，父殺傷的“人”絕不是指代“他人”，而是指“子”，包括兒子和女兒。

同樣，如果“家罪”殺傷的是“家庭成員”或“家人”，范圍未免太廣。按照秦代家庭結(jié)構(gòu)類型(以夫妻子型和父母妻子型為主)，“家人”是指有血緣關(guān)系以及同居數(shù)的家庭成員(22)參見趙彩花：《〈史記〉〈漢書〉“家人”解》，《語(yǔ)文研究》2003年第3期。,范圍主要包括父母、妻子、兒女等。按照“非公室告”中“子告父母，臣妾告主，非公室告，勿聽”的規(guī)定，如果父母擅殺“子”和“臣妾”，“子”和“臣妾”控告，政府不予受理；如果仍繼續(xù)控告，治告者罪。這就意味著在“家罪”中，受害者是不能控告“父母”或“家主”的。如果殺傷父母、妻子屬于“家罪”，同樣意味著父母和妻子作為受害者也不能對(duì)“子”或“丈夫”進(jìn)行控告，但事實(shí)并非如此。

《睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)·封診式》有父親控告兒子的“爰書”案例：

遷子 爰書：某里士五(伍)甲告曰：“謁鋈親子同里士五(伍)丙足，(遷)蜀邊縣，令終身毋得去(遷)所，敢告?！?23)睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)整理小組：《睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)》，第185、188、195、196、261、263、181、181—182、195、160、224、198頁(yè)。

告子 爰書：某里士五(伍)甲告曰：“甲親子同里士五(伍)丙不孝，謁殺，敢告?！?24)睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)整理小組：《睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)》，第185、188、195、196、261、263、181、181—182、195、160、224、198頁(yè)。

以上案例說(shuō)明，如果“子”有不孝等罪行，父親有權(quán)控告，經(jīng)官府核實(shí)后，依律執(zhí)行。但是“爰書”案例卻讓我們產(chǎn)生一種疑惑，按照“非公室告”的規(guī)定，既然父親可以擅殺不孝的子女，子女又不能控告，為何父親還要向官政求助？這是因?yàn)?，“勿聽”“勿治”是在“父死”的條件下才成立，即“父時(shí)家罪殹(也)，父死而誧(甫)告之，勿聽?！比绻赣H在世時(shí)有人控告，就要按律判罰。秦律規(guī)定：“擅殺子，黥為城旦舂?！?25)睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)整理小組：《睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)》，第185、188、195、196、261、263、181、181—182、195、160、224、198頁(yè)。“士五(伍)甲毋(無(wú))子，其弟子以為后，與同居，而擅殺之，當(dāng)棄市。”(26)睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)整理小組：《睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)》，第185、188、195、196、261、263、181、181—182、195、160、224、198頁(yè)。可見，犯有“家罪”的“父”將被判處“城旦舂”或“棄市”等刑罰。因此父親不會(huì)也不敢擅殺子女，必須通過(guò)官府來(lái)解決，尤其官府對(duì)“不孝罪”有著嚴(yán)厲的判罰。而且秦律還規(guī)定：“免老告人以為不孝，謁殺，當(dāng)三環(huán)之不？不當(dāng)環(huán)，亟執(zhí)勿失。”(27)睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)整理小組：《睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)》，第185、188、195、196、261、263、181、181—182、195、160、224、198頁(yè)。當(dāng)子女不孝，老人向官府控告后，要立即拘捕，勿令逃走。漢律也繼承了這樣的立法精神：“父母告子不孝，皆棄市。”(28)張家山二四七號(hào)漢墓竹簡(jiǎn)整理小組：《張家山漢墓竹簡(jiǎn)》(釋文修訂本)，第13頁(yè)。因此，“家罪”中“父”擅殺之人不包括父母。

作為夫妻，《法律答問》中有“盜及者(諸)它罪，同居所當(dāng)坐?！?29)睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)整理小組：《睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)》，第185、188、195、196、261、263、181、181—182、195、160、224、198頁(yè)?！巴印敝?，在刑事責(zé)任上彼此互相連坐。但如果丈夫犯罪，妻子先告發(fā)，就不會(huì)被沒收為官奴婢，即“夫有罪，妻先告，不收。”(30)睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)整理小組：《睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)》，第185、188、195、196、261、263、181、181—182、195、160、224、198頁(yè)。說(shuō)明妻子有權(quán)控告丈夫，丈夫不能隨意殺傷妻子?？梢姡案浮睔摹叭恕辈话ㄆ拮釉趦?nèi)。

“家罪”第二條律文也進(jìn)一步說(shuō)明了“家罪”不涉及其他家庭成員，僅指父子間的犯罪?！翱?何)謂家罪？父子同居,殺傷父臣妾、畜產(chǎn)及盜之，父已死，或告，勿聽，是胃(謂)家罪?！闭硇〗M釋為“父子居住在一起，子殺傷及盜竊父親的奴婢、牲畜，父死后，有人控告，不予受理，這叫‘家罪’?！?31)睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)整理小組：《睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)》，第185、188、195、196、261、263、181、181—182、195、160、224、198頁(yè)。該條除了明確“家罪”內(nèi)容包括子殺傷父臣妾和盜竊父財(cái)產(chǎn)外，還透露了一條重要的信息，即“同居”是“家罪”成立的重要條件?！巴印弊鳛榉尚g(shù)語(yǔ)，是指登記在同一“戶籍”之下共同居住的人。(32)薛洪波：《從“同居”論戰(zhàn)國(guó)秦代家庭結(jié)構(gòu)》，《吉林師范大學(xué)學(xué)報(bào)》2017年第4期。在刑事責(zé)任上，“同居”與不“同居”的判罰有很大的區(qū)別。如犯有盜竊罪，“人奴妾盜其主之父母，為盜主，且不為？同居者為盜主，不同居不為盜主?！?33)睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)整理小組：《睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)》，第159頁(yè)?！芭I主”相當(dāng)于“子盜父”，如果“同居”，就屬于“家罪”的范疇，官府不予受理。由此可見，“父”殺傷父母和妻子的犯罪行為不屬于“家罪”，“父殺傷人及奴妾”中的“人”是指“子女”?！凹易铩笔侵竿釉谝黄鸬母概c子、主與奴之間的殺傷罪和盜竊罪。

綜上所述，“家罪”以“連坐”為前提，以“同居”為條件，是家庭內(nèi)部父與子女、主與奴間的殺傷罪和盜竊罪，不涉及到其他家庭成員。官府對(duì)“家罪”不予受理有兩種情況：一種是在“父”死后才有人控告；一種是“子”或“奴妾”控告。雖然表面上看“家罪”和“非公室告”維護(hù)了父權(quán)，但“爰書”案例也說(shuō)明父權(quán)必須在國(guó)法的控制下才能體現(xiàn)其權(quán)威。這種互相補(bǔ)充的法律規(guī)定，說(shuō)明秦律處于不斷完善的過(guò)程中。劉海年也指出：“爰書是戰(zhàn)國(guó)到秦漢封建國(guó)家機(jī)器和司法制度日臻完備的產(chǎn)物和表現(xiàn)?！?34)劉海年：《秦漢訴訟中的“爰書”》，《法學(xué)研究》1980年第1期。秦律逐漸完善的過(guò)程，意味國(guó)家權(quán)力日益集中，體現(xiàn)了秦代君權(quán)專制的法律本質(zhì)。

二、“家罪”立法思想之淵源

“家罪”是商鞅變法后針對(duì)個(gè)體小家庭制定的法律內(nèi)容，是法家思想的直接產(chǎn)物。但由于“家罪”體現(xiàn)的父權(quán)以及“非公室告”中卑幼不能控告尊長(zhǎng)的法律規(guī)定，又涉及到了儒家的倫理秩序，其淵源可以追溯至儒家思想中的“容隱”制度,還是法家的以“法”治國(guó)思想，學(xué)者們一直各執(zhí)一端。(35)有關(guān)“家罪”的立法思想之淵源，學(xué)術(shù)界大體存在兩種不同的觀點(diǎn)：一種是金燁提出的源于先秦儒家隱瞞家族犯罪的“容隱”之精神；第二種是于振波提出的“源自法家之君權(quán)高于父權(quán)、官方利益高于家族利益的政治理念”。

“容隱”制度源于春秋時(shí)期孔子提出的“父為子隱，子為父隱”?！墩撜Z(yǔ)·子路》載：

葉公語(yǔ)孔子曰：“吾黨有直躬者，其父攘羊，而子證之?！笨鬃釉唬骸拔狳h之直者異于是，父為子隱，子為父隱，直在其中矣?！?/p>

孔子認(rèn)為，父親偷羊，兒子應(yīng)該為其隱匿，不能檢舉告發(fā)?？鬃犹岢龅摹案缸酉嚯[”，是在西周禮制被破壞，“尊尊”“親親”受到嚴(yán)重挑戰(zhàn)的背景下提出的，他希望恢復(fù)西周時(shí)期的禮樂制度，重建具有等級(jí)尊卑的倫理秩序。然而依倫理構(gòu)建的社會(huì)秩序到列國(guó)紛爭(zhēng)的戰(zhàn)國(guó)時(shí)期，遭到了法家的嚴(yán)厲批判。商鞅將“禮”“樂”比喻成虱害：“禮樂虱官生，必削；國(guó)無(wú)禮樂虱官，必強(qiáng)?！?36)高亨注譯：《商君書注譯》，中華書局1974年版，第44、37、190頁(yè)。指出，“雖有《詩(shī)》《書》，鄉(xiāng)一束，家一員，〔猶〕無(wú)益于治也，非所以反之之術(shù)也。”(37)高亨注譯：《商君書注譯》，中華書局1974年版，第44、37、190頁(yè)。反對(duì)國(guó)家將“禮”“樂”作為與法并行或超越于法之上的功器。在國(guó)家和個(gè)人之間的關(guān)系上，韓非子提出“為公而不為私”，“明主之道，必明于公私之分，明法制，去私恩。私義行則亂，公義行則治，故公私有分?！?38)陳奇猷：《韓非子新校注》，上海古籍出版社2000年版，第366、1104頁(yè)。認(rèn)為法律的作用就在于禁止為私的行為和思想，用來(lái)保護(hù)公的利益。他鄙視“魯人從君戰(zhàn)，三戰(zhàn)三北”的情況，指出：“魯人從君戰(zhàn)，三戰(zhàn)三北。仲尼問其故。對(duì)曰：‘吾有老父，身死莫之養(yǎng)也?！倌嵋詾樾ⅲe而上之。以是觀之，夫父之孝子，君之背臣也。”(39)陳奇猷：《韓非子新校注》，上海古籍出版社2000年版，第366、1104頁(yè)。因此法家提倡“明法審令”，主張用“法制”代替沒落貴族的“禮治”。商鞅曾說(shuō)：“法令者民之命也，為治之本也?！?40)高亨注譯：《商君書注譯》，中華書局1974年版，第44、37、190頁(yè)。強(qiáng)調(diào)用法律強(qiáng)制規(guī)范社會(huì)秩序和家庭秩序，為“禮崩樂壞”的社會(huì)確立一個(gè)客觀統(tǒng)一的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，即“不別親疏，不殊貴賤，一斷于法”。(41)《史記》卷130《太史公自序》，中華書局1959年版，第3291頁(yè)。

然秉持儒家思想的學(xué)者認(rèn)為，“家罪”所維護(hù)的是父權(quán)，強(qiáng)調(diào)父子間的倫理親情，當(dāng)源于儒家的“容隱”。這就造成了凡談到倫理道德秩序，源必追溯到儒家的一種誤解。然而倫理親情既可以作為維護(hù)社會(huì)秩序的終極目標(biāo)而存在，一如儒家所維護(hù)的“親親”“尊尊”；同時(shí)又可以作為法律控制下的一種手段，一如“家罪”中所維護(hù)的父權(quán)。

法家以“法”為綱的規(guī)范，打破了西周以來(lái)“世卿世祿”的政治倫理結(jié)構(gòu)，使“親親”“尊尊”失去了存在的社會(huì)基礎(chǔ)。戶籍制度確立之后，國(guó)君之下皆是被統(tǒng)治的“編戶齊民”，用君臣、父子等社會(huì)關(guān)系構(gòu)建了一套新的規(guī)范體系，“使得國(guó)家與社會(huì)的秩序在某種意義上凌駕于個(gè)體的道德與生活之上，乃至產(chǎn)生了某種程度的異化，從而造就了一種國(guó)家至上主義的結(jié)果，由此也確立了國(guó)家理性的權(quán)威，最終導(dǎo)向國(guó)家權(quán)威主義的建構(gòu)?！?42)路強(qiáng)：《從“人情”到“國(guó)家”——晉法家政治倫理內(nèi)在邏輯脈絡(luò)》，《云夢(mèng)學(xué)刊》2016年第4期。由此可見，法家所講的倫理，是公權(quán)(法)之后的倫理，“家罪”所體現(xiàn)的父權(quán)，是隱藏在公權(quán)(法)之后的倫理親情。說(shuō)到底，法家遵循的自始至終都是“以‘法’為基礎(chǔ)的單一的社會(huì)規(guī)范”，并把這種規(guī)范“推行到社會(huì)生活的方方面面,其意義在于將國(guó)家的意志貫徹到整個(gè)社會(huì)生活之中”。(43)于樹貴：《法學(xué)倫理思想的獨(dú)特內(nèi)涵》，《哲學(xué)研究》2009年第11期 。這種新的價(jià)值體系依然凌駕于倫理道德之上，所以法家力求建立的社會(huì)秩序，是君權(quán)之下“編戶齊民”的新型社會(huì)結(jié)構(gòu)。儒家用倫理道德來(lái)維持社會(huì)秩序，法家是用法律來(lái)規(guī)范社會(huì)秩序，楊振紅對(duì)禮法間的關(guān)系做了透徹的分析：“禮與法從來(lái)不是對(duì)立的關(guān)系，對(duì)立的只是儒法兩家的社會(huì)主張。戰(zhàn)國(guó)秦以來(lái)法律所表現(xiàn)的等級(jí)性和家族主義就是李悝、商鞅等創(chuàng)制的不同于西周舊禮的新‘禮’?！?44)楊振紅：《從出土秦漢律看中國(guó)古代的 “禮”“法”觀念及其法律體現(xiàn)——中國(guó)古代法律之儒家化說(shuō)商兌》，《中國(guó)史研究》2010年第4期。

總而言之，“家罪”和“非公室告”在建構(gòu)家庭秩序過(guò)程中維護(hù)的父權(quán)是法律體系下建構(gòu)的倫理秩序。漢承秦律，雖不見有關(guān)“家罪”和“非公室告”的法律術(shù)語(yǔ)，但維護(hù)父權(quán)的刑罰制度以及禁止卑幼控告尊長(zhǎng)的訴訟制度卻一脈相承。 《二年律令·賊律》規(guī)定：

子賊殺傷父母，奴婢賊殺傷主、主父母妻子，皆梟其首市。

子牧殺父母……及父母告子不孝，皆棄市。(45)張家山二四七號(hào)漢墓竹簡(jiǎn)整理小組：《張家山漢墓竹簡(jiǎn)》(釋文修訂本)，第13、26、27頁(yè)。

《二年律令·告律》規(guī)定：

殺傷大父母、父母，及奴婢殺傷主、主父母妻子，自告者皆不得減。(46)張家山二四七號(hào)漢墓竹簡(jiǎn)整理小組：《張家山漢墓竹簡(jiǎn)》(釋文修訂本)，第13、26、27頁(yè)。

子告父母,婦告威公,奴婢告主、主父母妻子,勿聽而棄告者市。(47)張家山二四七號(hào)漢墓竹簡(jiǎn)整理小組：《張家山漢墓竹簡(jiǎn)》(釋文修訂本)，第13、26、27頁(yè)。

可見，漢律在維護(hù)父母權(quán)威的立法原則上，既繼承了秦律，又強(qiáng)化了父子間的倫理成分。漢宣帝時(shí)制定的“親屬相首匿”制度，無(wú)疑是“家罪”和“非公室告”的延續(xù)。

總之，“家罪”是商鞅變法后，在個(gè)體小家庭成為主要家庭形態(tài)的基礎(chǔ)上，結(jié)合戶籍管理制度制定的維持“戶”內(nèi)父子間、主奴間秩序的法律規(guī)范，并通過(guò)“連坐”和“同居”把“編戶齊民”納入到國(guó)家管理體系之中，其立法淵源不是儒家的“容隱”制度，而是以“法”為基礎(chǔ)和手段，倡導(dǎo)“為公而不為私”，執(zhí)行以“法”治國(guó)的法家思想。

三、“家罪”所體現(xiàn)的立法原則

“家罪”作為維護(hù)家庭秩序的法律規(guī)范，在建構(gòu)社會(huì)秩序過(guò)程中，也兼顧調(diào)整社會(huì)上的各種矛盾，從其立法原則上可見秦律立意之深遠(yuǎn)。

第一，雖然表面上確立了父權(quán)在家庭內(nèi)部的權(quán)威，但遵循的是“國(guó)法至上”的原則。

秦律通過(guò)“家罪”和“非公室告”，用法律的形式樹立了父親或“家長(zhǎng)”權(quán)威，凸顯了父權(quán)在家庭中的地位，終極目的就是維護(hù)家庭內(nèi)部長(zhǎng)幼尊卑的等級(jí)秩序。與“非公室告”相對(duì)的“公室告”，是為了保障父子之外其他成員的人身、財(cái)產(chǎn)等不受侵犯。關(guān)于此，高敏道破了國(guó)家的意圖：“通過(guò)這種類別劃分，取締‘子告父母’和‘臣妾告主’這類訴訟，藉以維護(hù)宗法等級(jí)制度和奴役與被奴役的隸屬關(guān)系，保持家長(zhǎng)對(duì)子女和主人對(duì)奴隸的政治特權(quán)地位，以鞏固‘尊卑貴賤各以差次’的社會(huì)統(tǒng)治秩序?！?48)高敏：《〈秦律〉所反映的訴訟、審訊和量刑制度》，《鄭州大學(xué)學(xué)報(bào)》1981年第3期。

然而國(guó)家要想維持整個(gè)社會(huì)的統(tǒng)治秩序，不可能對(duì)父權(quán)無(wú)限制地放縱下去，于是允許子女和奴妾以外的人對(duì)“父親”罪行進(jìn)行控告，由此父親不可能任意殺傷子女。當(dāng)子女或奴妾犯有不孝罪或侵犯主人等罪行的時(shí)候，父親會(huì)求助于官府，由官府出面對(duì)其進(jìn)行懲罰。除上文中父“遷子”“告子”爰書外，主人控告奴婢案例的“爰書”也有記載：

告臣 爰書：某里士五(伍)甲縛詣男子丙，告曰：“丙，甲臣，橋(驕)悍，不田作，不聽甲令。謁買(賣)公，斬以為城旦，受賈(價(jià))錢?！庇嵄o曰：“甲臣，誠(chéng)悍，不聽甲。甲未賞(嘗)身免丙。丙毋(無(wú))病殹(也)，毋(無(wú))它坐罪?！?49)睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)整理小組：《睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)》，第259、260、180、197、147、85、88頁(yè)。

黥妾 爰書：某里公士甲縛詣大女子丙，告曰：“某里五大夫乙家吏。丙，乙妾?dú)?也)。乙使甲曰：丙悍，謁黥劓丙?！?50)睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)整理小組：《睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)》，第259、260、180、197、147、85、88頁(yè)。

以上兩則“爰書”分別是主人控告家奴、奴婢強(qiáng)悍，將其賣給官府和讓官府對(duì)奴婢施行“黥劓”的案例，說(shuō)明父權(quán)的使用最終解釋權(quán)由國(guó)家決定，父權(quán)必須在國(guó)法的操控下進(jìn)行。如果父親隨意殺傷子女或奴妾，妻子、父母或家庭以外的人進(jìn)行控告，必須承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。因此，對(duì)父權(quán)的維護(hù)，就是憑借父權(quán)把國(guó)法滲入到小家庭，進(jìn)而對(duì)每個(gè)家庭進(jìn)行嚴(yán)密的控制和監(jiān)管，也就是說(shuō)父權(quán)之上，永遠(yuǎn)有著操控一切的國(guó)法存在，最終實(shí)行的是“國(guó)法至上”的原則。

第二，為保證農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的順利進(jìn)行，“家罪”遵循著對(duì)死者及家屬不追究刑事責(zé)任的原則。

“家人之論，父時(shí)家罪殹(也)，父死而誧(甫)告之，勿聽?！北砻婵磥?lái)是不再追究犯人的責(zé)任，其實(shí)是免除了家屬連坐的刑罰。簡(jiǎn)牘材料中還有類似的案例：

甲殺人，不覺，今甲病死已葬，人乃后告甲，甲殺人審，問甲當(dāng)論及收不當(dāng)？告不聽。(51)睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)整理小組：《睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)》，第259、260、180、197、147、85、88頁(yè)。

葆子以上，未獄而死若已葬，而誧(甫)告之，亦不當(dāng)聽治，勿收，皆如家罪。(52)睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)整理小組：《睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)》，第259、260、180、197、147、85、88頁(yè)。

這兩則案例，都表明犯人死后，對(duì)死者及家屬采取不追究的法律原則。這種立意的實(shí)質(zhì)就是避免勞動(dòng)力喪失，保障農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的順利進(jìn)行。犯人死后，如果家屬連坐，在一個(gè)核心家庭或主干家庭里，父母妻子兒女勢(shì)必被沒收為官奴婢，就會(huì)導(dǎo)致這個(gè)家庭或戶將不復(fù)存在。

秦律為了保證生產(chǎn)的順利進(jìn)行，防止勞動(dòng)力缺乏，在《戍律》中規(guī)定“同居毋并行”(53)睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)整理小組：《睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)》，第259、260、180、197、147、85、88頁(yè)。，同居者不能同時(shí)征服邊戍。而且“一室二人以上居貲贖責(zé)(債)而莫見其室者，出其一人，令相為兼居之?！?54)睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)整理小組：《睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)》，第259、260、180、197、147、85、88頁(yè)。那些一家有兩人以上以勞役抵償貲贖債務(wù)而無(wú)人照看家室的，可以輪流服役?！端究章伞芬灿幸?guī)定：“居貲贖責(zé)(債)者，種時(shí)、治苗時(shí)各二旬?！?55)睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)整理小組：《睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)》，第259、260、180、197、147、85、88頁(yè)。以勞役抵債貲贖債務(wù)的人回家農(nóng)作，播種和管理禾苗的時(shí)節(jié)各二十天。不僅秦國(guó)如此，其他國(guó)家也有此類記載。《國(guó)語(yǔ)》載，勾踐欲伐吳王，臨行前，讓士兵家里留有一子，避免陣亡后家里勞動(dòng)力缺失，曰：“我有大事，子有昆弟四五人皆在此，事若不捷，則是盡也。擇子之所欲歸者一人。”(56)徐元誥撰，王樹民、沈長(zhǎng)云點(diǎn)校：《國(guó)語(yǔ)集解》，中華書局2002年版，第559頁(yè)。

第三，為保障國(guó)家賦稅的征收與徭役的攤派，確保在籍“戶數(shù)”的原則。

“家罪”以“連坐”為前提，以“同居”為條件。從“連坐”和“同居”兩個(gè)概念可知，“家罪”與“戶”緊密相連。在傳統(tǒng)的農(nóng)業(yè)社會(huì)，一切賦稅的征收、兵役徭役的攤派都是以戶為單位的。商鞅推行“分異令”，把大家族分異為小家庭，為了對(duì)全國(guó)人口進(jìn)行控制，建立了一套嚴(yán)密的戶籍管理制度?！渡叹龝ぞ硟?nèi)》載，“四境之內(nèi)，丈夫女子皆有名于上，〔生〕者著，死者削?！?57)高亨注譯：《商君書注譯》，第146、50頁(yè)?！渡叹龝と?qiáng)》對(duì)全國(guó)人口進(jìn)行統(tǒng)計(jì)，“強(qiáng)國(guó)知十三數(shù)：境內(nèi)倉(cāng)口之?dāng)?shù)、壯男壯女之?dāng)?shù)、老弱之?dāng)?shù)、官士之?dāng)?shù)、以言說(shuō)取食者之?dāng)?shù)、馬牛芻槀之?dāng)?shù)?！?58)高亨注譯：《商君書注譯》，第146、50頁(yè)?！独镆睾?jiǎn)》出土的戶籍簡(jiǎn)，繼承了商鞅對(duì)家庭人口的分類形式，把人口按照壯男、壯女、小男、小女以及老男、老女進(jìn)行了包括身份在內(nèi)的分欄登記(59)張榮強(qiáng)：《湖南里耶所出 “秦代遷陵縣南陽(yáng)里戶版”研究》，《北京師范大學(xué)學(xué)報(bào)》2008年第4期。，都是對(duì)“戶”內(nèi)人口控制措施。

秦法“一人有罪，并坐其家室”，會(huì)導(dǎo)致“絕戶”的出現(xiàn)?！敖^戶,指戶內(nèi)人口均已死亡或不再有合法繼承人,意味著該戶在國(guó)家戶籍上的消失?！?60)王彥輝：《秦漢時(shí)期的“戶絕”與人口控制》，《學(xué)習(xí)與探索》2008年第6期。因此，秦律在擬定“家罪”概念之時(shí)，也對(duì)防止法律范圍內(nèi)的“絕戶”進(jìn)行了規(guī)定，即在“同居”的情況下，父子間犯罪，“父已死,或告，勿聽”。并且在“非公室告”的訴訟制度中，這樣的“家罪”禁止控告，如果不是“同居”就會(huì)按正常的殺傷罪和盜竊罪來(lái)處罰。秦律雖沒有《置后律》出土，但從漢初律令，我們可見其戶主繼承順序：“死毋子男代戶，令父若母，毋父母令寡，毋寡令女，毋女令孫，毋孫令耳孫，毋耳孫令大父母，毋大父母令同產(chǎn)子代戶。同產(chǎn)子代戶，必同居數(shù)。棄妻子不得與后妻子爭(zhēng)后。”(61)張家山二四七號(hào)漢墓竹簡(jiǎn)整理小組：《張家山漢墓竹簡(jiǎn)》(釋文修訂本)，第60頁(yè)。按照以直系血親為主的繼承原則，子男和父母作為第一和第二順序繼承人，如果父子間犯罪，妻子兒女要“連坐”或“收孥”，必然造成合法繼承人的缺失而出現(xiàn)“絕戶”。從“同產(chǎn)子代戶，必同居數(shù)”和“女性”可以“為戶”(62)參見薛洪波：《戰(zhàn)國(guó)秦漢時(shí)期女性財(cái)產(chǎn)權(quán)問題再考察》，《中國(guó)經(jīng)濟(jì)史研究》2018年第1期。的規(guī)定可知，戶主繼承必須以“同居”為前提，為保證在籍戶數(shù)，用“家罪”來(lái)緩沖家庭矛盾借以保護(hù)合法繼承人，預(yù)防“絕戶”的出現(xiàn)，是秦律立意之根本。

與此同時(shí)，國(guó)家為了保護(hù)“戶主”的繼承人，規(guī)定擅殺“后子”，當(dāng)“棄市”。因此，在戶籍制度下，為了有效地延續(xù)“戶”的存在，國(guó)家“構(gòu)建起以‘戶’為統(tǒng)治終端的鄉(xiāng)里秩序，作為帝制國(guó)家實(shí)現(xiàn)人口控制的成功經(jīng)驗(yàn)一直為后世所奉行?！?63)參見王彥輝、薛洪波：《從戶的相關(guān)立法談秦漢政府對(duì)人口的控制》，《東北師大學(xué)報(bào)》2013年第1期。

綜上所述，“家罪”作為維持家庭秩序的法律規(guī)范，屬于家庭內(nèi)部犯罪的一部分。“家罪”以“連坐”為前提，以“同居”為條件，犯罪類型僅限于“父子”“主奴”間的殺傷罪和盜竊罪，不涉及到其他家庭成員?！凹易铩钡闹贫ǎ且浴胺ā睘榛A(chǔ)和手段，執(zhí)行以“法”治國(guó)的立法思想。在建構(gòu)家庭秩序和社會(huì)秩序的過(guò)程中，秦律通過(guò)“家罪”“非公室告”“爰書”等條文，先是樹立父權(quán)的威嚴(yán)，然后再用國(guó)法限制父權(quán)，從而在有限資源的配置下，以層級(jí)遞進(jìn)的方式把法律滲透到每“戶”之中，進(jìn)而對(duì)社會(huì)進(jìn)行全方位的控制?！凹易铩痹谝?guī)范家庭秩序的同時(shí)，也適當(dāng)?shù)卣{(diào)整社會(huì)上出現(xiàn)的各種社會(huì)問題，如所體現(xiàn)的對(duì)死者及家屬不追究刑事責(zé)任和確保在籍“戶數(shù)”等原則，對(duì)后世影響深遠(yuǎn)，尤其在維護(hù)家庭倫理秩序的過(guò)程中，成為漢代制定“親親相首匿”制度的濫觴。