彭鳳蓮

法律與道德的關系問題，是中外歷史上人們論及的經久不衰的重要話題，是19世紀法學家所討論的三個主要論題之一①其他兩大論題是法律的性質和有關法律史的解釋。，耶林把法律與道德的關系喻為法理學的好望角，意即這一論題是法理學家們并不容易征服的險地。到了20世紀，法律與道德關系的爭論持續(xù)火爆，自然法學派與分析實證法學派在此問題上長期對立，德國著名學者哈貝馬斯也加入熱烈的討論中。哈貝馬斯論述法律與道德的關系有特定時代背景，即他反復提到的“復雜社會”——通過市場來整合各種不同信念系統(tǒng)和利益狀況彼此競爭的多元主義社會。在這樣的復雜社會，不管是資本主義形式法范式還是福利國家的實質法范式都遭遇了危機——就內在而言，法律規(guī)則具有合法律性而不具有合法性，只具有事實上的強制力而缺乏規(guī)范上的有效性；就外在而言，法治國的法律只具有事實的強制性而缺乏規(guī)范的有效性或可接受性。這就是西方法治國的危機。哈貝馬斯帶著破解西方法治國危機的強烈問題意識，苦苦思索合法律性的合法性何以可能，期待第三種法律范式——程序主義法律范式，能超越形式法范式和福利法范式，從而真正實現(xiàn)社會正義與個人正義的統(tǒng)一。①高鴻鈞：《通過民主和法治獲得解放——讀〈在事實與規(guī)范之間〉》，載《政法論壇》2007年第5期。而法律與道德之間的關系恰恰是哈貝馬斯在《在事實與規(guī)范之間》中論證法律事實性與有效性之間張力的一條主線，貫穿始終。他以西方社會為場域，以德國和美國作為理論批評和反思的具體對象，以社會學為方法，以批判的眼光重新審視法律與道德的關系。這對思考我國依法治國與以德治國的關系不無啟發(fā)意義。

一、法律與道德的共同參照點與區(qū)別

哈貝馬斯首先考察了道德與法律的兩個共同參照點。一是道德與法律是同時分化出來的。他從社會學角度認為，道德與法律同時從傳統(tǒng)法和具有法規(guī)效力的倫理之間仍然交錯不分的全社會精神氣質當中分化出來。法律、道德和倫理生活所構成的這種網絡的“神靈”基礎動搖后，在文化知識層面上，法的問題同道德問題、倫理問題區(qū)分開來；在建制的層面上，實證法與被貶為純粹慣例的習俗和習慣區(qū)分開來。②Jürgen Habermas：Between Facts and Norms： Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy，translated by William Rehg，Cambridge：The MIT Press，1996，p.107.二是道德與法律涉及的是同樣一些問題：人與人之間的關系如何進行合法的調節(jié)，多個行動如何借助于經過辯護的規(guī)范而得到彼此協(xié)調，行動沖突如何可能在主體間承認的規(guī)范性原則和規(guī)則的背景下以共識的方式加以解決?，F(xiàn)代社會的道德和法律都受到了理性的洗禮，法律成了理性的法律，道德成了理性的道德，道德和法律都需要進行重新論證，而論證都應服從商談原則——有效的只是所有可能的相關者作為合理商談的參與者有可能同意的那些行為規(guī)范。③高鴻鈞：《商談法哲學與民主法治國——在〈事實與規(guī)范之間〉閱讀》，北京：清華大學出版社2007年版，第80—81頁。

“后傳統(tǒng)的道德僅僅表達一種文化知識，而法同時在建制層面上獲得約束力”④Jürgen Habermas：Between Facts and Norms： Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy，p.107.，所以二者間的區(qū)別也是明顯的。第一，程序的充分性及視角不同。哈貝馬斯非常重視程序主義法律觀與程序主義道德觀。法律程序因與建制化的、因而是獨立的標準相聯(lián)系，故而接近于充分的程序合理性的要求。一個決定是不是符合規(guī)則產生的，根據(jù)這些獨立的標準可以從一個非參與者的眼光出發(fā)來判定。道德的、不受法律規(guī)則支配的商談，其程序合理性是不充分的。因為缺少外在的或事先規(guī)定的標準，所以某事是否從道德觀點出發(fā)加以判斷，這只有從參與者的眼光出發(fā)才能決定。①參見哈貝馬斯：《在事實與規(guī)范之間——關于法律和民主法治國的商談理論》，童世駿譯，北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店2014年版，第580頁。第二，功能不同。一種自主的道德所擁有的，僅僅是可錯主義的規(guī)范論證程序。由于以對情境敏感的方式把高度抽象的規(guī)則運用于復雜的情境，是與一種附加的結構不定性相聯(lián)系的，這使得高度的認知不確定性更加劇了。因此，在沖突、重大問題和社會事件等一般來說要求作出明確的、及時的、有約束力的調節(jié)的所有行動領域，法律規(guī)范都必須把純粹道德調節(jié)產生的不確定性消化掉。法律的約束力是通過與國家進行制裁的可能性相聯(lián)系而獲得的。對法律的職業(yè)性執(zhí)行，卸除了私的法權人在以道德方式解決行動沖突時要求個人本身所作出的努力。②同上書，第581—582頁。因此，有些問題需要法律調節(jié)，而不能交給后傳統(tǒng)類型的道德規(guī)則。第三，與政治的關系不同。法律依賴于政治，道德則不需要。實證法所具有的俗成的性質，在于它是通過政治立法者的決定而生效的，所以原則上是可以任意改變的。這種對政治的依賴也解釋了法律的工具性。道德規(guī)范始終是自我目的，對行動沖突進行公平的解決；法律規(guī)范則是政治目標的手段，除了解決行動沖突，還要實現(xiàn)政治綱領。

哈貝馬斯在考察了法律與道德的共同參照點和不同區(qū)分的基礎上，批判了法律與道德關系的模仿說、分離說與回歸說，并構建了自己關于法律與道德關系的學說。其主要觀點有：法律與道德關系的并列說、互補說、交叉說。

二、法律與道德范疇上的并列關系

法律道德關系并列說的觀點是哈貝馬斯批判康德等人法律從屬于道德的摹本說得出的結論。

（一）康德等人的從屬說

理性法的一個形而上學遺產，便是把實證法置于自然法或道德法之下。康德在《道德形而上學基礎》中，從道德律的基本概念出發(fā)，通過三個方面的限定——法律承受者的自由選擇、一個人對另一個人的外在關系和一個人在受到干涉時被賦予的對另一個人實施的強制力量——而獲得法律規(guī)則。法律原則在這三個方面對道德原則進行限定。經此限定，道德的立法反映在法律的立法之中，道德性反映在合法律性之中，善的義務反映在法律義務之中。①Jürgen Habermas：Between Facts and Norms： Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy，p.106.康德的法權原則主張構造一種以主觀權利形式出現(xiàn)的法律代碼，其所要求的不僅是對于一般的主觀自由的權利，而是對平等的主觀自由的權利。每個人的自由應當根據(jù)一個普遍法則而與一切人的同等自由相共存。此普遍法則的形式對自由的分配起合法化作用，因為其所表現(xiàn)的是特定法律經受了理性（對法律進行審核的理性）的普遍化測試。這導致了法律對于道德的從屬。對康德來說，實證法還保持著一種根本的道德性質，他從實踐理性中先天地引出自然法則或道德法則，法律則為其摹本。從20世紀70年代初期開始，社會科學對理性法傳統(tǒng)之規(guī)范主義的破壞，引起了出乎意料的反應。即法哲學發(fā)生了轉向，以相當直接的方式使理性法傳統(tǒng)恢復了榮譽。以哲學家、法學家乃至經濟學家都已經習慣于毫無拘束地采用17、18世紀的理論。羅爾斯《正義論》（1971年）是為代表。他在《正義論》中提出“組織良好的”社會的觀念、“反思平衡”的概念、“重疊共識”的概念。羅爾斯的正義論是后形而上學的正義論，是從形式上定義的“好”的概念為基礎的正義論。羅爾斯的正義論在理論建構層次上已經涉及抽象的正義原則如何在法律上建制化的問題，但是實證法與政治正義的關系在羅爾斯那里仍然有待說明。羅爾斯關注的焦點是法律的合法性問題，而沒有對法律的形式本身以及法的建制向度作專門討論。在反思的層次上，羅爾斯思考在當代多元主義社會之公共交往的文化背景下，正義原則怎樣才是可行的。以羅爾斯為代表的新自然法學派診斷出了西方法治國的病癥，但舊藥方對新癥候自然無療效。

（二）哈貝馬斯的并列說

康德以一種特定方式把法的不可隨意支配性環(huán)節(jié)置入法律的道德基礎之中，從而實證法被置于理性法之下了。②哈貝馬斯：《在事實與規(guī)范之間——關于法律和民主法治國的商談理論》，第605頁。哈貝馬斯批評這種法律從屬于道德的觀點與關于實現(xiàn)在法律媒介本身之中的自主性觀念是不一致的。③Jürgen Habermas：Between Facts and Norms： Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy，p.120.康德從實踐理性中先天地引出來的自然法則或道德法則，居于太高的位置，使法律有融化進道德的危險——法律幾乎被還原為道德的一種有缺陷模態(tài)。在基督教自然法的屋頂坍塌以后，廢墟上殘留下兩根廊柱：一是經過自然主義解魅的政治，一是成為政治性決定的法律?？档略噲D重建這座倒塌的建筑：宗教—形而上學自然法所留下的空位應該由自主論證的理性法來占據(jù)；法律的實證化被看作仍然處于理性之律令之下的理性法原則的實現(xiàn)。①哈貝馬斯：《在事實與規(guī)范之間——關于法律和民主法治國的商談理論》，第606頁。在德國，康德的理性法理論的道德內容在法律理論中分別沿著私法學說和法治國觀念這兩個平行方向而得到延續(xù)，在19世紀卻因實證主義而逐漸枯竭了。無論在私法學說中，還是在法治國理論中，康德把政治和法律置于理性法的道德律令之下的構造都被否定了?！耙环矫妫瑢嵶C法的道德基礎不可能以高高在上的理性法的形式來說明；另一方面，這種道德基礎也不可能在沒有等價物來替代的情況下消除掉，不然法律就會失去本質上內在于其中的那個不可隨意支配性環(huán)節(jié)?！雹谕蠒?，第609頁。實證法中的道德?lián)碛幸环N自調性程序的超越力量，用這種力量它對自己的合理性進行審核。

“隨著多元主義世界觀的出現(xiàn)，在現(xiàn)代社會里，宗教以及其中的倫理便不再是一種所有人都認可的道德的公共有效性基礎。”③哈貝馬斯：《包容他者》，曹衛(wèi)東譯，上海：上海人民出版社2002年版，第11頁。康德設想的基礎是一種柏拉圖主義的直覺——認為法律秩序是“目的王國”的本體秩序在現(xiàn)象世界的一種模仿，同時也是一種具體化。④Jürgen Habermas：Between Facts and Norms： Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy，p.106.哈貝馬斯承認實證法仍然保留著同道德的聯(lián)系，但道德并不在法律之上，法律并不從屬于道德。他從如下假設出發(fā)：在后形而上學的論證層次上，法律規(guī)則與道德規(guī)則同時從傳統(tǒng)的倫理生活分化出來，實證法和后俗成的道德同源地產生于分崩離析的實質性倫理生活的庫存。⑤Ibid.，p.84.道德與法律是作為兩個雖然不同但相互補充的類型的行動規(guī)范而并列出現(xiàn)的。⑥Ibid.，p.105.他反對屈服于一種根深蒂固的偏見，即以為道德只涉及個人為之負責的社會關系，而法和政治正義則延伸到為以建制為媒介的互動領域；也反對根據(jù)行動領域姓“私”姓“公”來對道德和法律進行分而治之，因為政治立法者的意志形成也延伸到需要調節(jié)的那些問題的道德方面。⑦Ibid.，p.110.哈貝馬斯認為，一種法律秩序只有當不與道德原則相矛盾的時候，才是合法的。借助于法律有效性當中的合法性成分，實證法仍然保留著同道德的關聯(lián)。但這種同道德的關聯(lián)并不意味著在規(guī)范等級的意義上道德被置于法之上。法的等級觀念，屬于前現(xiàn)代法的世界。⑧Ibid.，p.106.如果政治和法律被放到執(zhí)行實踐理性法則之工具的從屬地位之上，政治就失去了它的立法能力，法律則失去了它的實證性。⑨哈貝馬斯：《在事實與規(guī)范之間——關于法律和民主法治國的商談理論》，第606頁。不能把出現(xiàn)在憲法規(guī)范之實證內容當中的基本權利理解為只是道德權利的摹本，不能把政治自主理解為只是道德自主的摹本。把法律視為道德的附屬品對于現(xiàn)代社會的現(xiàn)實也缺乏經驗描述力，現(xiàn)代法正是為了彌補不堪社會整合之重負的社會秩序的功能缺口才從倫理中分化出來。①陸宇峰：《從主觀權利看法律與道德的關系》，載高鴻鈞：《商談法哲學與民主法治國——在〈事實與規(guī)范之間〉閱讀》，北京：清華大學出版社2007年版，第362頁。

（三）并列說的修正

并列說是哈貝馬斯在“泰納演講”后在《在事實與規(guī)范》中才被明確地提出來的，有趣的是，他在之后完成的《包容他者》（1996年）中指出：“法律的調節(jié)過于具體，以致只能通過與道德原則的相容性而為自身獲得合法性”，隨即又話鋒一轉：可是，如果實在法不是從一種較高的道德法那里獲得自身的合法性，那它又該到哪里去尋找其合法性呢？”②哈貝馬斯：《包容他者》，第298頁。在這里，他似乎對并列說有所修正——承認道德法“較高”于實在法，道德法是實在法合法性的源泉。這表明，他一直思考法律道德的關系問題，并隨著思考的深入不斷修正以前的觀點。

三、法律與道德功能上的互補關系

道德與法律的互補關系是哈貝馬斯感興趣的一個方面，他側重從社會整合的功能角度論證，為什么一種基于原則的道德的后傳統(tǒng)形式要以實證法作為其補充?；パa說同樣是批判從屬說得出的結論。

（一）互補說的經驗論證

自主的道德和依賴于論證的實定法，處于一種互補關系之中。③Jürgen Habermas：Between Facts and Norms： Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy，p.106.哈貝馬斯認為現(xiàn)代法律秩序對自主化了的道德是一種同源的補充”的觀點是有經驗依據(jù)的，這一觀點不再與把法和道德的關系看作模仿關系的柏拉圖主義觀念相適合。因此，不能把出現(xiàn)在憲法規(guī)范之實證內容當中的基本權利理解為只是道德權利的摹本，不能把政治自主理解為只是道德自主的摹本；相反，一般的行動規(guī)范同源地一分為二成道德規(guī)則和法律規(guī)則。從規(guī)范的視角看，與此相符合的是這樣一種假設：道德自主和公民自主是同源的，是可以借助于一條簡潔的商談原則加以解釋的。④Ibid.，p.107.該原則具有規(guī)范內容，但它所處的抽象層面對于道德和法仍然是中立的，它涉及的是所有行動規(guī)范——“D：有效的只是所有可能的相關者作為合理商談的參與者有可能同意的那些行動規(guī)范?！雹貸ürgen Habermas：Between Facts and Norms： Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy，p.107.哈貝馬斯根據(jù)這條D原則提出了兩個重要概念：道德原則與民主原則。道德原則的作用是充分合理地決定道德問題的論辯規(guī)則，而民主原則告訴我們理性的政治意見形成和政治意志形成過程可以怎樣加以建制化——通過一個權利體系確保所有人平等地參與一個其交往預設業(yè)已得到保障的立法過程。道德原則是延伸到全部只有借助道德理由才能獲得辯護的行動規(guī)范的，而民主原則只適用于法律規(guī)范。自然長成的互動功能規(guī)則只能根據(jù)道德的視角才能加以評判，而法律規(guī)范則具有一種人為的性質。因此，民主原則必須不僅確定一個合法的立法程序，而且對法律媒介本身的產生進行導向。②Ibid.，p.111.接著，哈貝馬斯分析了法和道德如何互補。

（二）法律與道德如何互補

首先，通過列舉道德存在的諸多弱點證明法恰好能補其不足。法律形式的構成之所以必要，是為了彌補隨著傳統(tǒng)的倫理生活的崩潰而出現(xiàn)的缺陷。后傳統(tǒng)道德表達的僅僅是一種文化知識，法同時在文化和社會的層面上被確定下來，它能夠抵消一種主要作為知識而出現(xiàn)的理性道德的弱點。③Ibid.，p.114.理性道德存在哪些弱點？第一，道德判斷的認知不確定性。理性道德只提供有爭議問題之公平判斷的一個程序，它無法標出一個義務目錄，更無法標出一個規(guī)范的等級排序，但它期待主體形成自己的判斷。這種認知不確定性被法律產生過程的事實性所吞并。用強制性法律對道德進行的這種補充，也是可以進行道德論證的。政治立法者對哪些規(guī)范是有效的作出決定，法院對關于有效的但有必要作出詮釋之規(guī)范的運用方面的詮釋爭端作出決定，這種決定對各方來說既是詮釋性的，又是定義性的。法律系統(tǒng)取消了法權人作為法律之承受者角色的確定判斷合法和不合法的權能?！白h會的立法程序，建制化的司法判決實踐，以及法理學的精確說明規(guī)則和系統(tǒng)梳理判決的專業(yè)工作，對個人意味著免除形成其自己的道德判斷的認知負擔?！雹躀bid.，p.115.第二，行動的動機不肯定性。理性道德賦予個人的負擔不僅是解決行動沖突的問題，而且是對于其意志力量的期待。這種不肯定性被法的實施過程的事實性所吸納。理性道德必須依賴于在撇開動機和態(tài)度情況下對符合規(guī)范行動的強制規(guī)定。強制性的法律以制裁的威脅來覆蓋規(guī)范性期待，以至于承受者可以僅僅局限于結果導向的明智考慮。⑤Ibid.，p.116.第三，道德的不可責成性。只有法才是內在地反思的；它包含一些次階規(guī)則，用來服務于產生那些導控行動的初階規(guī)則。它可以對能力加以確定、為組織提供基礎，“一句話，可以建立一個責任系統(tǒng)，這個系統(tǒng)不僅涉及自然的法權人，而且涉及虛構的法律主體，比方說公司和公共機構”①Jürgen Habermas：Between Facts and Norms： Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy，p.117.；而道德無法建立起一貫的責任系統(tǒng)。

其次，道德分工的問題標志著后俗成道德的限度，即后俗成道德不能解決社會整合的所有問題。這種限度對用法律來彌補道德提供了功能上的論證。但是道德本身并不提供對這些建制進行重構的操作性手段。為此目的，實證法作為一個能夠代替其他建制的行動系統(tǒng)而處于備用狀態(tài)。這是法的作用的一個方面——有助于重構那些由于失去合法性而崩潰的種種自然形成的建制。法的作用的另一個方面，是在社會現(xiàn)代化的過程中，還出現(xiàn)了一種新的組織需要，這種需要只有用建設性的方式才能加以應付。傳統(tǒng)的互動領域如家庭、學校等的建制基礎被用法律方式加以改造，而具有正式組織形式如市場、商業(yè)、行政等的行政系統(tǒng)，則通過法的建構而被創(chuàng)造出來。“通過貨幣而導控的經濟或以能力為標準而組織起來的國家行政，最初是借助于它們的法律建制化之媒介而出現(xiàn)的?！雹贗bid.

最后，道德對法律的補充。日益復雜化社會的越來越大的調節(jié)需要和組織需要是由法律規(guī)范的特殊功能來滿足的，但法律規(guī)范的特殊功能并非僅僅用補充道德的需要所能解釋的。法與道德之間存在實際的相互關系。哈貝馬斯說，要認識它們之間的相互關系，只有反過來也從法律系統(tǒng)的角度來考察道德?！耙环N僅僅通過社會化過程和個人良心才獲得現(xiàn)實性的理性道德，仍然是局限于一個狹隘的行動范圍的。但是，道德可以通過一個與之由內在聯(lián)系的法律系統(tǒng)，而輻射到所有行動領域，甚至包括那些以系統(tǒng)的方式自主化的、由媒介導控的互動領域，這些領域解除了行動者除普遍服從法律之外的一切道德期待的負擔。”③Ibid.，p.118.

可見，哈貝馬斯重點論述的是道德在社會整合中的種種弱項，所以需要法律補充調節(jié)，對新出現(xiàn)的組織需要只能是法律來應對，至于道德如何補充法律則語焉不詳或論證不充分?！栋菟摺分性俅螌ｉT論述實在法與自主道德的互補關系，遵循的還是同樣的理路，只講法律對道德的彌補，不講道德對法律的彌補——“法律和道德之間更多地是一種互補關系，而不是從屬關系”④哈貝馬斯：《包容他者》，第297頁。?！拔覀冏詈眠€是把法律理解為道德的功能補充。因為，法律確實有效，又是合法制定的，并且可以反復訴訟，它能使那些具有道德判斷和行為能力的人擺脫純粹基于個人良心的道德要求，主要有認知要求、動機要求以及組織要求等。法律能彌補高標準道德要求的不足，因為從經驗效果來看，這種高標準的道德要求最終在認識上是模糊的，在動機上是不可靠的?！傻恼{節(jié)過于具體，以致只能通過與道德原則的相容性而為自身獲得合法性?！雹俟愸R斯：《包容他者》，第298頁。富勒說，在法律實證主義的文獻中，仔細探討法律與道德之間的關系當然是一種標準的做法，但道德對法律之影響的探討一般來說更加不足。②參見富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，北京：商務印書館2005年版，第237頁。哈貝馬斯也具有同樣的不足。

四、法律與道德內容上的交錯關系

俗成的外化的法律和內化的道德的互補關系是哈貝馬斯感興趣的一個方面，其感興趣的另一方面是“道德和法律之間同時存在的相互交錯”。道德與法律之間之所以交錯，是因為法治國秩序要求運用實證法手段，以便分擔舉證責任，把可以受到道德論辯影響的論證過程建制化。哈貝馬斯主要借助批判馬克斯·韋伯的法律合理性概念，從法律的道德程序與法律的道德內容等方面來論證法律與道德的交錯關系。

（一）韋伯的法律合理性在道德上不是中立的

韋伯把現(xiàn)代西方社會的政治秩序理解為“法律型統(tǒng)治”的各種表現(xiàn)，其合法性建立在對于行使統(tǒng)治之合法律性的信念基礎之上，是內在于法律形式本身之中的合理性。韋伯從規(guī)則合理性、選擇合理性、科學合理性三個方面論證法的形式屬性是可以在一種狹義的、道德上還是中立的意義上描述為“合理的”。③參見哈貝馬斯：《在事實與規(guī)范之間——關于法律和民主法治國的商談理論》，第560—561頁。韋伯用這個命題支持了一種實證主義的法律概念——法律就是政治立法者根據(jù)一個法律上建制化的程序制定為法律的東西，它擁有一種獨有的、不依賴于道德的合理性。因此，法律形式的賦予合法性的力量就不是從法律與道德的親緣關系中得來的。此即法律與道德分離說。但韋伯診斷出了法律道德化現(xiàn)象，并將之描述為資產階級形式法的“實質化”?！半S著近代階級問題的興起，一方面來自部分法利害關系者（尤其是勞工階級）這邊，另一方面來自法的意識形態(tài)者這邊，對于法律提出實質的要求，……并要求一種奠基于激昂的倫理要求（‘正義’‘人類尊嚴’）上的社會法。不過這意味著，對法的形式主義提出根本的質疑?！雹荞R克斯·韋伯：《法律社會學》，康樂、簡惠美譯，桂林：廣西師范大學出版社2011年版，第326頁。在社會法和勞動法中，在卡塔爾法和公司法中，非形式化的趨勢十分明顯。由此產生出這樣一個批判性命題：法律和道德之間的內在聯(lián)系意味著內在于法律媒介本身之內的合理性的破壞。哈貝馬斯則認為，韋伯的實證法在道德上并不是中立的。他的批評從三個方面展開。

第一，法律確定性與不確定性的價值沖突必須從不同利益中可普遍化這個道德角度來選擇。被理解為對生命、自由和財產之干預的可預見性的法律確定性，是一種會與其他價值發(fā)生沖突的“價值”——例如，機會平等地參與政治決策或對于社會財富的平等分配。福利國家的只有借助不確定的法律概念才能實現(xiàn)的政策，需要在不同原則之間進行道德平衡。“這樣的沖突必須從不同利益中哪個有可能加以普遍化這個道德角度來決定?！雹俟愸R斯：《在事實與規(guī)范之間——關于法律和民主法治國的商談理論》，第562頁。第二，法的形式根據(jù)充滿道德內容的原則才能夠被辯護為是理性的。哈貝馬斯承認，規(guī)則取向的法規(guī)綱領與目的取向的綱領相比具有優(yōu)勢——它們由于其語義上的普遍性而與法規(guī)面前人人平等的原則相呼應。由于其抽象性，這種類型的法律甚至也適用于“平等者平等對待、不平等者不平等對待”的原則。這樣，與韋伯的功能主義論據(jù)相反，抽象和普遍的法規(guī)的形式只有根據(jù)這些充滿道德內容的原則才能夠被辯護為是理性的。第三，法的科學合理性在道德上不是中立的。哈貝馬斯批評韋伯對法律系統(tǒng)用科學方法進行建構，其本身也無法解釋合法律性所具有的合法化作用。恰恰是法律專家的系統(tǒng)化成就，使我們意識到法律之有效性的后傳統(tǒng)模態(tài)。在實證法中，規(guī)范已經在原則上失去了那種習俗般的有效性。因此，單個的法條必須被作為一個特定的法律秩序的組成部分而得到論證，法律秩序總體上是根據(jù)原則而有意義地構成的。在規(guī)范性討論層面的合理性，更接近于康德的實踐理性而不是純粹的科學合理性——“這種合理性，不管怎么樣，并不是道德上中立的”②同上書，第564頁。。概言之，韋伯把道德洞見理解成了主觀的價值取向，認為價值是無法進一步合法化的實質內容，是同法律的形式性質不一致的，這表明韋伯沒有看清資產階級形式法的道德核心。韋伯沒有把覆蓋彼此沖突的價值內容的整個幅度的價值評估，與不隨規(guī)范內容的變化而變化的規(guī)范之約束性或有效性的形式方面區(qū)分開來。

（二）法律的道德程序

哈貝馬斯又批評韋伯沒有對法的結構方面和實質方面作出足夠區(qū)分。韋伯把現(xiàn)代理性法與實證化了的“形式法”對立起來，認為不可能“存在一種純粹形式的自然法”。韋伯不對法律作結構與實質之區(qū)分，是試圖把“自然”和“理性”混同于形式法急于擺脫的價值內容，他把后傳統(tǒng)論證層次的程序屬性錯誤地等同于實質性的價值取向。哈貝馬斯認為，社會契約的模型可被理解為建議一種特定程序，這種程序的合理性將確保任何合乎程序地產生的決定的正確性。道德不僅與法律相互補充，而且在法律扎下根子的道德具有純粹的程序性質。具有純粹的程序性質的道德已經擺脫了全部特定的規(guī)范內容，而升華為可能的道德規(guī)范內容之運用的一種程序。這樣，“程序法和程序主義道德可以進行相互審核”。“但另一方面，道德論辯也被作為一個公開程序而建制化，它服從自己的邏輯、控制它自己的合理性。法律框架并不干預到這種論辯的內部，以至于使這種論辯在實證法之邊界上止步不前。法律本身準許并激發(fā)一種論證機制，這種機制以一種實證法所無法確定的形式超越這種法律?！雹俟愸R斯：《在事實與規(guī)范之間——關于法律和民主法治國的商談理論》，第583頁。

從論辯邏輯的角度看，通過法律程序而建制化了的論證過程，仍然是向道德商談開放的。據(jù)此，哈貝馬斯提出如下的假設：“以合法律性為中介的合法性之所以可能，是因為產生法律規(guī)范的程序也是在道德實踐之程序合理性的意義上是合理的，是在這意義上合理地實施的。合法律性地合法性之所以可能，是因為法律程序與服從其自身程序合理性的道德論辯之間的一種相互交叉。”②同上書，第567頁。“只有以程序主義方式提出的道德理論和正義理論，才許諾一種對原則進行論證和評價的公平程序。”③同上書，第577頁。規(guī)范論證和有約束力之規(guī)則的運用中的公平性觀念，是通過從道德角度判斷實踐問題的一些程序，在現(xiàn)行法律、立法程序和司法程序之間確立起建構性聯(lián)系。這個公平性觀念構成了實踐理性的核心。具有賦予合法性力量的是一些程序，這些程序把進行論證的要求以及論辯地滿足這些要求的途徑加以建制化。這種純粹的、先于任何建制化的程序所具有的合理性，是根據(jù)道德的觀點是否在其中得到恰當闡述而加以評價的。羅爾斯的契約協(xié)議模式、科爾伯格的角色承當模式、阿帕爾和哈貝馬斯的道德論辯程序模式，都屬于這種程序主義正義理論。這三種模式的出發(fā)點都是康德傳統(tǒng)，但它們用來闡明公平意志形成過程之程序的模式各不相同。前兩種模式存在一個共同的缺點：“沒有充分重視道德判斷要求承認的認知上的有效性。根據(jù)契約模式，道德洞見被等同于具有合理選擇性質的決定；根據(jù)角色承當模式，道德洞見被等同于身臨其境的理解行動”。只有道德論辯程序模式，是“把道德論辯本身理解為合理的意見形成過程的恰當程序”④同上書，第578—579頁。?！俺绦蛑髁x的法律和對于原則的道德論證，是相互蘊含的。合法律性只有在如下程度上才能產生合法性：法律秩序對隨著法律實證化而產生的論證需要作出反思的反應，作為這種反應的結果，一種能受到道德商談影響的法律的決策程序獲得了建制形式?！雹俟愸R斯：《在事實與規(guī)范之間——關于法律和民主法治國的商談理論》，第580頁。

（三）法律的道德內容

一種以有義務進行論證的實證法的形式來行使的統(tǒng)治，其合法性始終來源于法律的形式屬性中隱含的道德內容。哈貝馬斯在“泰納演講”中說，道德不再像理性法理論所設想的那樣作為一套超實證規(guī)范高懸在法律之上，它進入了實證法之中，但并沒有與之重合。②同上書，第583頁。他贊同德沃金將現(xiàn)代法律分為規(guī)則和原則兩個層次，許多法律原則，“同時既具有法律性質，也具有道德性質。自然法的道德原則在現(xiàn)代立憲國家中已經成為實證法”③同上書，第567頁。。

20世紀90年代初期他再次強調，法律與道德內容上可以重疊。他在一篇附記中論述了法律的道德內容，并把法律規(guī)范分為三類，不同類型法律規(guī)范的道德內容有較大差別。第一類，在壓制性、補償性的命令和禁令中，各種規(guī)范的道德內容的相對分量體現(xiàn)為公民對于相應的違規(guī)現(xiàn)象的反應——公民方面的非正式的非議或譴責和法庭所施加的制裁——的強度。對違規(guī)和犯法進行分類懲罰，可以被理解為對道德內容的法理學權衡。諸如殺人、傷害、偷竊等基本犯罪現(xiàn)象，被認為是道德上應譴責的。第二類，在與獎賞或轉讓有關的法律——諸如同再分配性質的賦稅和資源指派的政策有關的法律，以及同集體物品之再分配和提供的政策有關的法律，則是以一種道德上中立的方式指向那些被認為主要取向于成本—收益計算或干脆是“需要”的人們的。未能做到立法者意圖中的行為控制在道德上并不是“可譴責的”。但是，獎賞或轉讓類法律規(guī)范不一定缺少、通常確實不缺少道德內容，因為它們是道德上得到論證的法律綱領的組成部分。④同上書，第254頁。第三類，諸如賦予像社團、大學、專業(yè)協(xié)會等準公共性團體以具體權能的中間性程序規(guī)范，是介于充滿道德內容的規(guī)則和很大程度上非道德化的規(guī)則之間的。行使這些權能要遵守的程序和形式要求，有時候也擴展到與道德有關的行為，比如，提供信息和關懷的責任，排除不恰當斗爭手段的責任，等等。⑤同上。在哈貝馬斯看來，“作為正確法律的標準，道德的作用首先在于立法者的政治意志形成過程，在于公共領域的政治交往”①參見哈貝馬斯：《在事實與規(guī)范之間——關于法律和民主法治國的商談理論》，第254頁。。法律中的道德，說明道德內容被轉譯成法律規(guī)則，并且被提供另外一種有效性模式?！皟热萆系闹丿B，并不取消在后俗成論證層次上、在現(xiàn)代世界觀多元主義條件下不可逆轉地分化開來的法律與道德之間的界限?！雹贘ürgen Habermas：Between Facts and Norms： Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy，p.207.道德內容移入法律之中并不意味著任何對法律的直接的道德化?！耙酝粭l商談原則作為基礎的法律基本規(guī)范和道德基本規(guī)范，在內容上是相互交叉的?！雹跧bid.他主張：“植入實證法之中的道德?lián)碛幸环N自調性程序的超越力量，用這種力量它對自己的合理性進行審核?！雹芄愸R斯：《在事實與規(guī)范之間——關于法律和民主法治國的商談理論》，第609頁。

為破解法治國危機，哈貝馬斯長期思索復雜社會法律與道德之間的關系，在對康德、盧曼、韋伯、德沃金、哈特、羅爾斯等人觀點或吸收或批判的基礎上，提出了法律與道德范疇上的并列說、功能上的互補說、內容上的交錯說等觀點。他所提出的程序主義道德觀、法律的道德程序等觀點不易理解但又令人印象深刻。盡管其商談理論與交往理論有近似烏托邦的性質，但他關于法律與道德關系的思考及其主要觀點頗具啟發(fā)意義。法律與道德之并列說、互補說、交錯說對我們理解法治中國建設中提倡的法治與德治相輔相成、相得益彰不無助益。哈貝馬斯是為破解西方法治國危機而思考法律與道德的關系，我們今天是為建設法治中國思考法律與道德的關系，足見法律與道德關系問題在不同國家、不同發(fā)展階段中對國家治理而言都是不能回避的重要問題，需嚴肅認真對待。