李順勇 武志芹

太原市杏花嶺區(qū)人民檢察院，山西 太原 030013

一、不可抗力的內(nèi)涵和構(gòu)成要件

不可抗力的內(nèi)涵學界主要有三種觀點，即主觀說、客觀說和折中說。主觀說主張以當事人的預見能力和抗御能力為判斷標準，即當事人在主觀上已盡到最大努力，仍然不能有效阻止相應事件或損害后果的發(fā)生，那么該事件就是不可抗力；客觀說是以事件的性質(zhì)及外部特征為出發(fā)點，認為不可抗力的實質(zhì)要素應是外部的，該要素須重大且顯著。即凡屬于一般人無法抗御的重大外來力量均應認定為不可抗力；而折中說則兼采主、客觀標準，既承認不可抗力是一種客觀的外部因素，也強調(diào)以最大的注意不能預見、以最大的努力不能避免和克服。［1］目前，折中說是我國民法學界的通說并在立法上予以確認。我國《民法通則》《合同法》均規(guī)定了不可抗力是指“不能預見，不能避免并不能克服的客觀情況”。關(guān)于不可抗力的范圍，通常包括自然災害和社會事件，如以地震、火災、泥石流為代表的自然災害和以戰(zhàn)爭、罷工、政府禁運為代表的社會事件。

關(guān)于不可抗力的構(gòu)成要件，在司法實踐中，判斷“不能預見”要件需要考慮時間節(jié)點和注意標準兩個因素。時間節(jié)點指的是客觀情況需發(fā)生在相應的行為之后，方為不可預見。注意標準指的是以一般善良第三人的角度來看，該客觀情況的發(fā)生明顯超出了正常預期，但負有特定義務和責任的人，應以相關(guān)專業(yè)能力作為判斷標準；“不能避免和不能克服”要件指的是客觀情況給當事人履行義務造成了無法逾越的困難，且這種困難不能通過采取合理措施解決。在免責效果上，不可抗力原則上只能免除與其原因力相適應的責任。之所以將不可抗力作為最為重要的一類外來原因抗辯事由，［2］源于它常被看作否定因果關(guān)系的抗辯，損害結(jié)果的發(fā)生源于外因，行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系，因而可以免除相應責任。［3］

二、案情簡介與評析

案情摘要：原被告雙方因借款合同發(fā)生糾紛，某區(qū)人民法院做出判決后，按照被告簽署的地址確認書上載明的地址向其郵寄送達民事判決書，而當時被告已被公安機關(guān)刑事拘留，后被判處有期徒刑六個月，人民法院郵寄判決書時被告正在被監(jiān)禁期間，未收到該判決書。故被告認為人民法院未按法定程序送達，向檢察機關(guān)申請審判程序中審判人員違法行為監(jiān)督，要求人民法院按照相關(guān)法律規(guī)定向其直接送達民事判決書。本案爭議焦點在于當事人被刑拘能否作為送達程序中的不可抗力對抗當事人先前簽署地址確認書的行為。

筆者認為，本案中，被告被刑事拘留是其涉嫌犯罪的自身原因造成的，其在主觀上能夠預見到自己實施犯罪行為有被公安機關(guān)刑事拘留的可能性，而導致民事訴訟無法正常進行，卻仍要實施該行為，是被告主觀上追求的結(jié)果，而該結(jié)果也是可以通過制止自身行為能夠避免和克服的。故被告因犯罪被刑事拘留不是一種不可預見、不能避免且不可克服的客觀情況，因此不屬于不可抗力的范圍，不能作為送達失敗的免責事由。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于以法院專遞方式郵寄送達民事訴訟文書的若干規(guī)定》（以下簡稱《法院專遞規(guī)定》）第十一條規(guī)定［4］，該案并不存在當事人拒不提供或提供的送達地址不準確、地址變更未及時告知、受送達人本人或指定的代收人拒絕簽收等導致訴訟文書未能被實際接收情況，不屬于規(guī)定的幾種推定送達情形。對當事人在人身自由被限制的客觀情況下推定送達，則損害了其訴訟利益，導致案件在程序上存在瑕疵，甚至可能影響到案件的實體公正，從而引起再審。筆者認為，送達地址確認制度是為了防止一方當事人故意拖延訴訟時間，使得送達不能，以此來獲得訴訟利益［5］。當事人只要能夠提供證據(jù)證明，其之前所確認的送達地址真實且準確，也不存在故意逃避送達的行為，那么非本人過錯導致的送達不能，應當給予當事人一定的救濟途徑，這也是司法公正的應有之義。

三、因刑事拘留導致送達不能的解決措施

由此可見，雖然刑事拘留本身不屬于不可抗力的客觀情況，但在司法實踐中確實會成為導致送達失敗的“不可抗力”，本文案例中法院送達的是民事判決書，可以通過重新送達進行糾正，若送達的是開庭傳票，那么該案在實體上就存在未通知到當事人而缺席判決的錯誤，只能啟動審判監(jiān)督程序進行再審予以糾正。案件程序上的瑕疵甚至實體上的推翻，都會引發(fā)當事人訟爭和司法資源的浪費。下文就如何解決提出一些思路以供參考。

（一）事先預防：加強送達不能時的調(diào)查核實，完善送達地址確認制度

自2005年人民法院正式實施地址確認制度以來，由當事人主動提供并確認送達地址以增強法律約束力，在一定程度上解決了送達難的問題，實現(xiàn)了高效便捷地送達，節(jié)約了訴訟資源。該制度最關(guān)鍵的一環(huán)是規(guī)定了推定送達制度，讓提供地址的當事人也承擔了一定的訴訟責任和風險。在實際送達時，若出現(xiàn)案例中的情況就適用推定送達，則損害了當事人的訴訟權(quán)益，導致案件公正存疑。在此情形下，人民法院對當事人被監(jiān)禁的情況存在信息不對稱，無法通過所在監(jiān)所轉(zhuǎn)交，當事人也由于人身自由受限接收文書存在現(xiàn)實困難，但不利后果不應當全部由當事人來承擔。

筆者認為，送達應以當事人自行申報和確認的地址為原則，人民法院依職權(quán)調(diào)查的地址為例外。在郵寄送達時，如果出現(xiàn)受送達人并未拒收而是顯示無法聯(lián)系未簽收的情況時，人民法院應當進行初步調(diào)查核實，可按申報地址進行直接送達，若找不到受送達人，送達人可當場記錄并說明情況，確定無法簽收的原因，從而采取其他送達方式。此外，《法院專遞規(guī)定》第6條也明確了要求郵遞人員五日內(nèi)送達三次，但是五日內(nèi)是工作日還是自然日并未明確，建議明確為工作日，以盡到合理送達義務。若出現(xiàn)受送達人被刑事拘留、電話無法接通的情況，送達人員應按照送達地址實地投遞，盡可能讓受送達人同住成年家屬簽收，最大限度地保障當事人訴訟權(quán)利的實現(xiàn)。最后，筆者想說一點，郵寄送達是我國《民事訴訟法》規(guī)定的若干種送達方式之一，而并非唯一的、第一順位的送達方式，其是在直接送達有困難的情形下才適用的。但在司法實踐中，郵寄送達已經(jīng)突破了這個限制，成為法院送達訴訟文書的主要方式被廣泛運用。郵寄送達帶來高效便捷的同時，它也屬于一種對受送達人不利的送達形式，應當作為一種送達的補充方式去使用，在送達程序中仍然應以直接送達為當然理念。

（二）通過民事檢察監(jiān)督手段進行事后救濟

檢察機關(guān)作為法律監(jiān)督機關(guān)，可通過抗訴、檢察建議等方式，對民事訴訟活動進行法律監(jiān)督。因當事人被刑拘而導致文書未送達的監(jiān)督案件，申請人應當提供相關(guān)證據(jù)材料予以證明。人民檢察院審查案件，應當聽取當事人意見，必要時可以聽證或者調(diào)查核實有關(guān)情況。根據(jù)案件的不同情況詳述如下：

1.送達不能的文書為開庭傳票。若案件已經(jīng)開庭但未作出判決，應當重新開庭審理；若受送達人未參與審理活動就缺席判決，則剝奪其訴權(quán)，此時案件在實體上存在問題，當事人應優(yōu)先考慮上訴、申請再審予以糾正。上述救濟途徑失敗后，當事人可申請檢察機關(guān)對該案進行生效裁判監(jiān)督，通過抗訴或發(fā)出再審檢察建議予以糾正。由此可見，救濟途徑存在審判機關(guān)糾正優(yōu)先于檢察機關(guān)糾正的傾向。這是因為雖然最高人民檢察院已經(jīng)廢止了之前當事人對人民法院作出的已經(jīng)發(fā)生法律效力的一審民事判決、裁定提出的監(jiān)督申請，應當提出上訴的規(guī)定，但是按照《人民檢察院民事訴訟監(jiān)督規(guī)則（試行）》第三十一條的規(guī)定，當事人向檢察機關(guān)申請監(jiān)督仍然應先向人民法院申請再審，否則不予受理。檢察機關(guān)依職權(quán)受理的監(jiān)督案件則不受此限制，無論該案是否經(jīng)過再審，發(fā)現(xiàn)此類案件線索均可依職權(quán)辦理。

2.送達不能的文書為民事判決書。若當事人參與了法庭審理過程卻在判決階段因被監(jiān)禁未收到判決書，此時案件僅在送達程序上存在瑕疵，并不妨礙案件的實體公正。當事人可通過向檢察機關(guān)申請在審判程序中對審判人員違法行為進行監(jiān)督，由檢察機關(guān)向同級人民法院發(fā)出檢察建議予以糾正。但若存在以下情況，則不予受理：一是法律規(guī)定可以提出異議、申請復議或者提起訴訟的，當事人沒有提出或申請，但有正當理由的除外；二是當事人提出異議或者申請復議后，人民法院已經(jīng)受理并正在審查當中的，但超過法定期間未作出處理的除外。該規(guī)定是為了防止當事人不積極行使權(quán)利或權(quán)利被濫用，從而造成司法資源的浪費。