馬新

2019年4月9日“兩高兩部”發(fā)布《關(guān)于辦理“套路貸”刑事案件的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱《意見(jiàn)》）以來(lái)，對(duì)于統(tǒng)一司法適用起到重要指導(dǎo)作用。隨著掃黑除惡專項(xiàng)斗爭(zhēng)的不斷深入，“套路貸”作為近年來(lái)出現(xiàn)的新型違法犯罪行為，案件辦理中罪名認(rèn)定不一、罪數(shù)認(rèn)定不一、犯罪數(shù)額認(rèn)定不一等問(wèn)題逐漸顯現(xiàn)出來(lái)，對(duì)執(zhí)法辦案提出了新的挑戰(zhàn)。已經(jīng)出臺(tái)相關(guān)指導(dǎo)意見(jiàn)的不同地區(qū)，對(duì)有些問(wèn)題也未完全達(dá)成共識(shí)，行為性質(zhì)界定、準(zhǔn)確適用罪名等均存在一定難度。筆者結(jié)合辦案實(shí)踐，對(duì)“套路貸”犯罪性質(zhì)界定、詐騙行為的區(qū)分、犯罪數(shù)額的認(rèn)定、罪名和罪數(shù)認(rèn)定等重點(diǎn)難點(diǎn)問(wèn)題，提出自己的意見(jiàn)和建議。

一、關(guān)于“套路貸”犯罪性質(zhì)的認(rèn)定問(wèn)題

（一）“套路貸”并非創(chuàng)制的新罪名概念，要根據(jù)具體案件事實(shí)和刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件依法確定罪名

《意見(jiàn)》第1條規(guī)定了“套路貸”的概念?！疤茁焚J”是“對(duì)以非法占有為目的，假借民間借貸之名，誘使或迫使被害人簽訂‘借貸’或變相‘借貸’‘抵押’‘擔(dān)保’等相關(guān)協(xié)議，通過(guò)虛增借貸金額、惡意制造違約、肆意認(rèn)定違約、毀匿還款證據(jù)等方式形成虛假債權(quán)債務(wù)，并借助訴訟、仲裁、公證或者采用暴力、威脅以及其他手段非法占有被害人財(cái)物的相關(guān)違法犯罪活動(dòng)的概括性稱謂?！?/p>

“套路貸”具有網(wǎng)絡(luò)語(yǔ)言的特色，朗朗上口，鮮活生動(dòng)，但是“套路貸”并非一個(gè)刑法概念，也不是一個(gè)犯罪構(gòu)成或者某個(gè)犯罪的構(gòu)成要件，更不是一個(gè)獨(dú)立的罪名。①參見(jiàn)張明楷：《不能以“套路貸”概念取代犯罪構(gòu)成》，載《人民法院報(bào)》2019年10月10日，第5版?！兑庖?jiàn)》指出“套路貸”包含刑事犯罪和違法行為多層次形態(tài)，有可能會(huì)構(gòu)成詐騙、敲詐勒索、非法拘禁、虛假訴訟、尋釁滋事、強(qiáng)迫交易、搶劫、綁架等多種犯罪，必須堅(jiān)持主客觀相一致原則，根據(jù)具體案件事實(shí)，依照刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件依法確定罪名。

（二）“套路貸”的本質(zhì)特征是非法占有目的，核心要素是虛設(shè)債權(quán)債務(wù)關(guān)系

“套路貸”主要包括三個(gè)方面：行為目的非法性、債權(quán)債務(wù)虛假性、討債手段多樣性?！疤茁焚J”與平等主體之間基于意思自治而形成的民事借貸關(guān)系存在本質(zhì)區(qū)別?！兑庖?jiàn)》第2條規(guī)定，被告人不具有非法占有目的，也未使用“套路”與借款人形成虛假債權(quán)債務(wù)，不應(yīng)視為“套路貸”。可見(jiàn)，非法占有目的是“套路貸”的本質(zhì)特征，為“套路貸”的刑法規(guī)制劃定了界限。虛假設(shè)立債權(quán)債務(wù)關(guān)系，是非法占有目的推動(dòng)下的必備客觀行為表現(xiàn)，也是推定非法占有目的的核心要素。

《意見(jiàn)》第3條進(jìn)一步列舉了制造民間借貸假象、制造資金走賬流水等虛假給付事實(shí)、故意制造違約或者肆意認(rèn)定違約、惡意壘高借款金額、軟硬兼施“索債”這五類常見(jiàn)犯罪手法和步驟。五類犯罪手法在文字表述上，雖然與第1條所規(guī)定的“套路貸”概念略有不同，但是實(shí)質(zhì)內(nèi)容相同，且能形成對(duì)應(yīng)。第一類犯罪手法是指在民間借貸中植入虛假成分，假借民間借貸之名，誘使或迫使被害人簽訂合同協(xié)議，第二、第三、第四類犯罪手法是進(jìn)一步豐富、經(jīng)營(yíng)“套路”，鞏固、深化債權(quán)債務(wù)虛假性的行為，第五類犯罪手法是為了非法占有被害人財(cái)物。總體上分類，第一、二、三、四類屬于“設(shè)套”“下套”，可以歸結(jié)為形成虛假債權(quán)債務(wù)關(guān)系的行為，第五類屬于“收套”“解套”，可以歸結(jié)為實(shí)現(xiàn)虛高債務(wù)的行為。

（三）雖然僅有少量犯罪手法也能構(gòu)成“套路貸”，但并非“不論套路多寡”就構(gòu)成“套路貸”

最高法院在解讀《意見(jiàn)》中指出，實(shí)踐中“套路貸”犯罪手法的具體選擇上多種多樣，可能多種犯罪手法并用，也可能僅采用少量犯罪手法就達(dá)成了犯罪目的。因此，不能認(rèn)為全部具備所列舉的五類犯罪手法和步驟才是“套路貸”犯罪。①參見(jiàn)朱和慶、周川、李夢(mèng)龍：《關(guān)于辦理“套路貸”刑事案件的意見(jiàn)理解與適用》，載《人民司法·應(yīng)用》2019年第13期。但是此處所提“少量”的下限是什么，是否指五類犯罪手法中任何一類？“套路貸”能不能“只看套路有無(wú)，不問(wèn)套路多少”？

“套路貸”的核心要素是債權(quán)債務(wù)的虛假性。由于選擇的犯罪手段不同，或者犯罪過(guò)程停止的階段不同，前文所述第一、二、三、四類犯罪手法齊備的完整“套路貸”不會(huì)全部出現(xiàn)，要根據(jù)案件事實(shí)和證據(jù)綜合評(píng)判，不能只關(guān)注某個(gè)因素、某個(gè)情節(jié)。②參見(jiàn)朱和慶、周川、李夢(mèng)龍：《關(guān)于辦理“套路貸”刑事案件的意見(jiàn)理解與適用》，載《人民司法·應(yīng)用》2019年第13期。筆者認(rèn)為，由于非法討債不是“套路貸”的必備要素，要達(dá)成“套路貸”犯罪目的，必須結(jié)合具體案件，堅(jiān)持“質(zhì)”“量”結(jié)合，對(duì)“設(shè)套”“下套”的手段行為進(jìn)行綜合評(píng)判。毋容置疑的是，僅有一種手段行為例如收取了“砍頭息”，推定非法占有目的肯定是不充足的。

二、如何認(rèn)定“套路貸”中“虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相”的詐騙行為

（一）“虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相”形成債權(quán)債務(wù)虛假性的維度

《意見(jiàn)》第1條從客觀行為入手，指出了形成虛假債權(quán)債務(wù)的主要行為方式，即虛增借貸金額、惡意制造違約、肆意認(rèn)定違約、毀匿還款證據(jù)。以上“虛假”“惡意”“肆意”“毀匿”，為實(shí)務(wù)中考量“虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相”提供了維度：

1.簽訂協(xié)議植入虛假因素，誘騙被害人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)自動(dòng)入套。正常合法的民間借貸沒(méi)有“下套”欺騙，當(dāng)事人作出真實(shí)意思表示，合同雙方出于意思自治、平等互利、履行合同的真實(shí)目的。而“套路貸”在簽訂合同時(shí)植入虛假因素，關(guān)鍵就是虛增本金，被害人實(shí)際只得到一部分本金，這是被害人對(duì)一系列套路陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的“起點(diǎn)”，也是被告人后續(xù)經(jīng)營(yíng)一系列套路的“起點(diǎn)”。

2.惡意制造借款虛假走賬，欺騙被害人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)授人以柄。放款前先讓被害人寫(xiě)下虛高金額的借據(jù)并走虛高金額的銀行流水，刻意留下“資金流水與借款合同一致”的對(duì)被害人嚴(yán)重不利的客觀證據(jù)，之后再以“利息”“保證金”“中介費(fèi)”“信息費(fèi)”“服務(wù)費(fèi)”等各種名目，將轉(zhuǎn)入受害人賬戶的金額全部或者部分收回，受害人實(shí)際獲得剩余的部分錢款。①參見(jiàn)宋巖：《公安部新聞發(fā)布會(huì)通報(bào)全國(guó)公安機(jī)關(guān)打擊“套路貸”新型黑惡勢(shì)力情況》，載中華人民共和國(guó)中央人民政府網(wǎng)2019年3月1日，http：//www.gov.cn/xinwen/2019-03/01/content_5369766.htm?！熬€上”放款留有客觀證據(jù)，授人以柄，“線下”回款暗箱操作，被害人有口難辨。

3.在認(rèn)定違約上強(qiáng)勢(shì)霸道，蒙蔽被害人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)自知理虧。為達(dá)到占有虛增借款的目的，被告人主動(dòng)追求并制造“違約”事實(shí)發(fā)生，通過(guò)謊稱不能走賬、激活合同違約陷阱、毀匿還款證據(jù)、故意制造自身失聯(lián)失蹤等種種方式和借口，單方面肆意強(qiáng)勢(shì)認(rèn)定違約，將被害人置于處處違約、自知理虧、左支右拙、消極避債的境地，為下一步以違約為名討債奠定基礎(chǔ)。

4.在壘高債務(wù)上喪心病狂，蒙蔽被害人陷入錯(cuò)誤形成惡性循環(huán)。在被害人無(wú)法償還合同記載的放款本金時(shí)，認(rèn)定被害人違約，并要求其再度借款平賬，再度壘高借款金額。被害人病急亂求醫(yī)，每經(jīng)歷一個(gè)回合的平賬，再度“下套”債務(wù)壘高一層，不斷受到精神強(qiáng)制，形成惡性循環(huán)。

（二）設(shè)定虛假債權(quán)債務(wù)關(guān)系的三種行為模式

有觀點(diǎn)認(rèn)為，“套路貸”可以分為三種行為模式，一是沒(méi)有暴力參與的蒙騙性質(zhì)行為模式，二是有一定程度暴力因素介入的威脅性質(zhì)行為模式，三是暴力程度已經(jīng)達(dá)到足以壓制被害人反抗的暴力性質(zhì)行為模式。蒙騙性質(zhì)行為模式的一些犯罪手法往往被其他行為模式所使用，是其他兩類行為模式的基礎(chǔ)。②參見(jiàn)奚瑋、王澤山：《審判視域下“套路貸”案件的甄別及罪數(shù)認(rèn)定》，載《法律適用》2019年第24期。

基于上述四個(gè)維度的分析，“套路貸”債權(quán)債務(wù)虛假性的手段行為，顯然符合虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相之詐騙罪的客觀要件，可以推定其“非法占有”的主觀故意。即使由于客觀原因犯罪行為停止下來(lái)，由于已經(jīng)著手實(shí)施犯罪，仍屬詐騙犯罪未遂；對(duì)于通過(guò)平和手段尚不能實(shí)現(xiàn)或者全部實(shí)現(xiàn)虛高債務(wù)，需要介入暴力、威脅、軟暴力等因素討債的，仍然離不開(kāi)形成虛假債權(quán)債務(wù)關(guān)系這一前提事實(shí)的支持。

（三）被害人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的認(rèn)定

套路具有欺騙性、隱蔽性，被害人難以察覺(jué)和識(shí)破。有的被害人認(rèn)為借款都要還本付息，對(duì)還款日期、本金利息一清二楚，不覺(jué)得自己被騙，對(duì)被告人能否認(rèn)定詐騙？

實(shí)踐中被害人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，并不在于對(duì)借款還款渾然不知、利息高低和違約條款的書(shū)面協(xié)議沒(méi)有看懂，實(shí)際上對(duì)顯失公平的合同內(nèi)容、明顯苛刻的違約條款都有明知，但是對(duì)合同背后隱匿的“套路”“貓膩”沒(méi)有察覺(jué)認(rèn)識(shí)。分兩種情形，一是完全蒙在鼓里，對(duì)“套路貸”的詐騙伎倆和非法占有目的毫不知情；二是對(duì)合同背后有“套路”“貓膩”有所懷疑，但是出于自身貸款的迫切需要，經(jīng)過(guò)權(quán)衡仍然輕信對(duì)方的陳述或者鋌而走險(xiǎn)，從而逐步陷入套路“中套”。

對(duì)于第一種情形，被害人明知借款條件苛刻仍然舉債，可能只認(rèn)識(shí)到虛高的利息，但對(duì)之后恣意認(rèn)定違約、暴力催收等未必明知。①參見(jiàn)楊柳：《“套路貸”案件法律適用探討》，載《檢察調(diào)研與指導(dǎo)》2019年第3輯。也就是說(shuō)，借款人對(duì)協(xié)議條款是明知的，但對(duì)這個(gè)條款是“套路”沒(méi)有識(shí)破，因此從某種意義上講，借款人也是“陷入了錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)”。②參見(jiàn)余春紅：《浙江公檢法〈關(guān)于辦理‘套路貸’相關(guān)刑事案件若干問(wèn)題的紀(jì)要〉答記者問(wèn)》，載平安浙江網(wǎng)2019年8月12日，http：//www.pazjw.gov.cn/zhuanti/saoheichue/gefangdongtai/201908/t20190812_10792975.shtml。第二種情形已經(jīng)對(duì)“套路”產(chǎn)生懷疑，對(duì)不還款會(huì)陷入不利境地有所顧慮。按照刑法傳統(tǒng)的觀點(diǎn)，受騙者對(duì)于行為人的欺騙行為存在懷疑時(shí)，原則上并不妨礙陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的認(rèn)定，只要被害人認(rèn)為對(duì)方陳述內(nèi)容有可能為真，對(duì)于錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)已經(jīng)足夠。③參見(jiàn)陳興良：《刑法各論精釋（上）》，人民法院出版社2015年版，第429頁(yè)。因此，上述兩種情形，均不改變刑法上陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的定性。

當(dāng)然，對(duì)于被害人知悉出借人“醉翁之意不在酒”，意不在于虛高借款本金和畸高利息或者違約金，而在于突破合同內(nèi)容顯失公平的底線、不斷壘高虛高債務(wù)、最終攫取自身合法財(cái)產(chǎn)，已經(jīng)識(shí)破“套路”但是仍然自愿“上套”的，此時(shí)被告人不符合詐騙犯罪的構(gòu)成要件，不能以詐騙罪論處。

三、犯罪數(shù)額認(rèn)定問(wèn)題

（一）堅(jiān)持主客觀相一致的評(píng)價(jià)原則

認(rèn)定“套路貸”犯罪數(shù)額，應(yīng)堅(jiān)持主客觀一致評(píng)價(jià)的原則?！兑庖?jiàn)》第6條明確指出，“虛高債務(wù)”和以“利息”“保證金”“中介費(fèi)”“服務(wù)費(fèi)”“違約金”等名目被犯罪嫌疑人、被告人非法占有的財(cái)物，均應(yīng)計(jì)入犯罪數(shù)額?？梢?jiàn)，認(rèn)定“套路貸”犯罪數(shù)額時(shí)，對(duì)被告人無(wú)保護(hù)合法利益之說(shuō)。

在司法實(shí)踐中，“套路貸”原則上已經(jīng)提前取得“砍頭息”“手續(xù)費(fèi)”“利息”等費(fèi)用，或是進(jìn)入討債階段追討的“虛高債務(wù)”，以及意圖占為己有的“利息”“保證金”“中介費(fèi)”“服務(wù)費(fèi)”“違約金”等各種名目的數(shù)額，均屬于非法占有范疇，認(rèn)定為“套路貸”犯罪數(shù)額。對(duì)于惡意壘高的借款金額與多種手段非法占有的金額不一致的，或者多次惡意壘高不同借款金額的，應(yīng)以最后借助訴訟、仲裁、公證或者采用暴力、威脅以及其他手段向被害人或者被害人的特定關(guān)系人索取的債務(wù)金額為“套路貸”犯罪數(shù)額。④參見(jiàn)駱錦勇：《準(zhǔn)確認(rèn)定“套路貸”的犯罪數(shù)額》，載《人民法院報(bào)》2019年6月15日，第2版。

（二）“砍頭息”能否計(jì)入犯罪數(shù)額

“砍頭息”是指被告人放貸時(shí)先從本金里扣除一部分利息，造成借款人名義上借款與實(shí)際借款數(shù)不一致。換言之，砍頭息不同于利息，不需要借款人按期給付的、提前支取的利息，即是砍頭息。

民間借貸也會(huì)出現(xiàn)“砍頭息”，但在這種情況下，預(yù)扣的利息、收取的費(fèi)用是基于借貸雙方的約定，借款人對(duì)于扣除利息、收取費(fèi)用的金額也心知肚明，出借人后續(xù)亦不會(huì)實(shí)施故意制造違約、惡意壘高借款等行為，①參見(jiàn)朱和慶、周川、李夢(mèng)龍：《〈關(guān)于辦理“套路貸”刑事案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)〉的理解與適用》，載《人民司法·應(yīng)用》2019年第13期。與“套路貸”設(shè)定虛假債權(quán)債務(wù)關(guān)系有本質(zhì)不同。

有意見(jiàn)認(rèn)為，通過(guò)收取“家訪費(fèi)”“保證金”“中介費(fèi)”“行規(guī)費(fèi)”“利息”“砍頭息”等一種或者多種費(fèi)用，虛增貸款金額、制造虛假給付痕跡、惡意制造認(rèn)定違約、多平臺(tái)借款平賬、毀匿還款證據(jù)等一種或者多種方式設(shè)置“套路”形成虛假債權(quán)債務(wù)關(guān)系的，屬于“套路貸”。②參見(jiàn)浙江省高級(jí)人民法院、浙江省人民檢察院、浙江省公安廳《關(guān)于辦理“套路貸”相關(guān)刑事案件若干問(wèn)題的紀(jì)要》第1條，2019年7月24日發(fā)布。

筆者認(rèn)為，“套路貸”中的“砍頭息”是造成虛高債務(wù)的原因之一，是不需要進(jìn)入討債階段再追討的“虛高債務(wù)”。前文所述，“套路貸”本質(zhì)特征是以非法占有為目的，對(duì)被告人無(wú)保護(hù)合法利益之說(shuō)?！翱愁^息”不論叫成什么名字、賦予什么名目，與“手續(xù)費(fèi)”“服務(wù)費(fèi)”“顧問(wèn)費(fèi)”等屬同一性質(zhì)，均是被告人占為己有的數(shù)額，應(yīng)認(rèn)定為“套路貸”犯罪的數(shù)額。

（三）追討“虛高債務(wù)”是否劃定一個(gè)時(shí)間節(jié)點(diǎn)

根據(jù)《意見(jiàn)》第6條的規(guī)定，“虛高債務(wù)”屬于被告人非法占有的財(cái)物，應(yīng)計(jì)入犯罪數(shù)額。由于存在被害人如“約”自動(dòng)還款的情形，該部分資金能否計(jì)入犯罪數(shù)額。有觀點(diǎn)認(rèn)為，非法討債不是“套路貸”的必備要素，第一階段形成虛假債權(quán)債務(wù)是“套路貸”的核心，實(shí)踐中也有不少被害人未經(jīng)催討就“還”清了虛假債務(wù)，但這并不影響“套路貸”行為成立詐騙犯罪。③參見(jiàn)余春紅：《浙江公檢法〈關(guān)于辦理‘套路貸’相關(guān)刑事案件若干問(wèn)題的紀(jì)要〉答記者問(wèn)》，載平安浙江網(wǎng)2019年8月12日，http：//www.pazjw.gov.cn/zhuanti/saoheichue/gefangdongtai/201908/t20190812_10792975.shtml。

筆者同意上述種觀點(diǎn)?！疤茁焚J”第一階段形成虛假債權(quán)債務(wù)關(guān)系而使被害人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，實(shí)踐中存在被害人渾然不知如“約”歸還部分或者全部資金的情形，不論是以本金、利息、本息合計(jì)或者其他什么名義返還，也不論是否進(jìn)入第二階段追討環(huán)節(jié)，均屬于被告人意圖占為己有的“虛高債務(wù)”部分，均應(yīng)計(jì)入犯罪的數(shù)額。其一，《意見(jiàn)》第6條第1款明確規(guī)定，在認(rèn)定“套路貸”犯罪數(shù)額時(shí)，從整體上予以否定性評(píng)價(jià)，不能再割裂出一塊予以保護(hù)。其二，“套路貸”的本質(zhì)特征是非法占有目的，追討“虛高債務(wù)”是“收套”“解套”的具體表現(xiàn)，是沒(méi)有合法根據(jù)的非法占有之舉，人為設(shè)置追討時(shí)間節(jié)點(diǎn)沒(méi)有依據(jù)。其三，“虛高債務(wù)”之“虛”，始于簽訂虛高金額的借款合同之刻，終于通過(guò)各種手段惡意壘高債務(wù)追討之時(shí)，動(dòng)輒達(dá)到本金的數(shù)倍，實(shí)際追討往往需要多個(gè)回合，由少積多，如果設(shè)置一個(gè)追討時(shí)間節(jié)點(diǎn)，部分事實(shí)沒(méi)有做否定性評(píng)價(jià)，造成否定性評(píng)價(jià)不全面、不徹底，難以自圓其說(shuō)。

（四）《意見(jiàn)》規(guī)定本金“不計(jì)入犯罪數(shù)額”，能否從犯罪數(shù)額中直接扣減

《意見(jiàn)》第6條第2款規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告人實(shí)際給付被害人的本金數(shù)額，不計(jì)入犯罪數(shù)額。

“不計(jì)入犯罪數(shù)額”至今仍有歧義，本金數(shù)額能否從犯罪數(shù)額中直接扣減，是爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。有觀點(diǎn)認(rèn)為，給被害人帶來(lái)財(cái)產(chǎn)利益的犯罪成本應(yīng)從犯罪數(shù)額中扣除，超出本金等被害人直接獲得的財(cái)產(chǎn)利益以外的財(cái)物才是非法占有涉及的犯罪數(shù)額。①參見(jiàn)童康：《如何準(zhǔn)確認(rèn)定“套路貸”的犯罪數(shù)額》，載《人民法院報(bào)》2019年10月17日，第6版。2020年4月22日，全國(guó)掃黑辦組織召開(kāi)第二次掃黑除惡法律政策視頻培訓(xùn)班，最高法院負(fù)責(zé)起草《意見(jiàn)》的法官也提出將本金直接從犯罪數(shù)額中扣減的意見(jiàn)。

依照本金扣減的觀點(diǎn)，舉一例計(jì)算犯罪數(shù)額：被告人第一個(gè)回合向被害人出借3萬(wàn)元，通過(guò)銀行轉(zhuǎn)賬后又暗中索回“砍頭息”7000元，實(shí)際支出本金2.3萬(wàn)元，被害人償還1.2萬(wàn)元后無(wú)力償還；第二個(gè)回合，被告人又誘騙被害人簽訂1.5萬(wàn)元的虛假借款合同，又索要該債務(wù)，被害人最終償還4.5萬(wàn)元。第三個(gè)回合，被告人又出借3.9萬(wàn)元，經(jīng)多次索要，被害人還款12.36萬(wàn)元。本案“砍頭息”7000元加上被告人三個(gè)回合實(shí)際所得18.06萬(wàn)元，減去一、三回合實(shí)際支付本金6.2萬(wàn)元，最終計(jì)算出“套路貸”犯罪數(shù)額為12.56萬(wàn)元。

但是，仍有觀點(diǎn)認(rèn)為，被告人實(shí)際給付的本金，應(yīng)視為實(shí)施“套路貸”的犯罪工具予以沒(méi)收或追繳，但不計(jì)入犯罪數(shù)額。需要注意的是，本金數(shù)額不計(jì)入犯罪數(shù)額，并不是說(shuō)本金數(shù)額要從犯罪數(shù)額中予以扣除。②參見(jiàn)余春紅：《浙江公檢法〈關(guān)于辦理‘套路貸’相關(guān)刑事案件若干問(wèn)題的紀(jì)要〉答記者問(wèn)》，載平安浙江網(wǎng)2019年8月12日，http：//www.pazjw.gov.cn/zhuanti/saoheichue/gefangdongtai/201908/t20190812_10792975.shtml。

筆者認(rèn)為，本金作為犯罪工具，屬于犯罪客觀行為的組成部分，刑法不保護(hù)被告人要求被害人返還本金的權(quán)利，本金數(shù)額不從犯罪數(shù)額中予以扣減，也有一定道理。既然在本金是否扣減上存在分歧，在將扣減作為通說(shuō)的同時(shí)，也可以通過(guò)審判個(gè)案，探索不予扣減的合理性。例如，被告人“放款多、回本少”并不影響“套路貸”性質(zhì)認(rèn)定，此種情形本金扣減會(huì)出現(xiàn)負(fù)數(shù)，不予扣減是否合理和可行，完全可以交給司法實(shí)踐去探索和求證。

（五）通過(guò)訴訟手段詐騙數(shù)額的認(rèn)定

有觀點(diǎn)認(rèn)為，如果被告人采用掩蓋已歸還部分借款的事實(shí)，以借貸合同上借款金額提起訴訟的，被害人已歸還的部分借款金額應(yīng)視為詐騙犯罪既遂的數(shù)額。借貸合同上借款金額不計(jì)入犯罪數(shù)額，但超過(guò)借貸合同金額的“利息”應(yīng)當(dāng)計(jì)入犯罪數(shù)額。如果被告人已經(jīng)非法占有相應(yīng)“利息”，則利息計(jì)入詐騙犯罪既遂數(shù)額；如果尚未非法占有相應(yīng)“利息”，則“利息”計(jì)入詐騙未遂數(shù)額。①參見(jiàn)浙江省高級(jí)人民法院、浙江省人民檢察院、浙江省公安廳《關(guān)于辦理“套路貸”相關(guān)刑事案件若干問(wèn)題的紀(jì)要》第13條，2019年7月24日發(fā)布。

筆者認(rèn)為，不論是虛假訴訟追償全部虛高債務(wù)，還是追償剩余債務(wù)，皆出于非法占為己有目的，均按照訴訟請(qǐng)求數(shù)額計(jì)算詐騙的數(shù)額，包括訴求的利息、滯納金、律師費(fèi)在內(nèi)。已經(jīng)取得部分資金仍以全部虛高債務(wù)起訴，等于已經(jīng)取得的資金又追討“第二份”，與惡意壘高債務(wù)無(wú)異，不影響“第一份”犯罪既遂和“第二份”重新計(jì)入犯罪數(shù)額。被告人通過(guò)虛假訴訟未能實(shí)際得逞，可以做犯罪未遂處理。

四、關(guān)于“套路貸”罪名適用和罪數(shù)問(wèn)題

（一）《意見(jiàn)》第4條在實(shí)踐中遇到的難題

根據(jù)《意見(jiàn)》第4條的規(guī)定，“套路貸”一般以詐騙罪定罪處罰；對(duì)于在實(shí)施“套路貸”過(guò)程中多種手段并用，構(gòu)成詐騙、敲詐勒索、非法拘禁、虛假訴訟、尋釁滋事、強(qiáng)迫交易、搶劫、綁架等犯罪的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體案件事實(shí)，區(qū)分不同情況，依照刑法及有關(guān)司法解釋的規(guī)定數(shù)罪并罰或者擇一重處?！兑庖?jiàn)》對(duì)定一罪還是定數(shù)罪，僅作了提示性規(guī)定。最高法院在解讀中僅僅重申了上述意見(jiàn)，也沒(méi)有對(duì)罪數(shù)作進(jìn)一步細(xì)化解讀，而是交由審判實(shí)踐來(lái)“破題”。

綜合《意見(jiàn)》、最高法院的解讀以及相關(guān)司法機(jī)關(guān)出臺(tái)的規(guī)范性文件的內(nèi)容，強(qiáng)調(diào)罪數(shù)要擇一重處比較籠統(tǒng)概括，可操作性不強(qiáng)。是手段和目的牽連，還是原因與結(jié)果牽連？如果一開(kāi)始平和手段沒(méi)有實(shí)現(xiàn)虛高債務(wù)，敲詐勒索、搶奪、搶劫、非法拘禁等行為討債，能不能統(tǒng)統(tǒng)認(rèn)定手段行為？

有觀點(diǎn)主張不應(yīng)按牽連犯處理，認(rèn)為并不是所有主觀上有牽連意圖、客觀上有因果關(guān)系的行為，都具備類型化的牽連關(guān)系，需要進(jìn)行通?；桶殡S性判斷，“套路貸”被告人實(shí)施的詐騙行為與后續(xù)的催債行為不具有類型化的牽連關(guān)系，是兩個(gè)獨(dú)立的犯罪。②參見(jiàn)張成東：《“套路貸”中詐騙行為認(rèn)定與刑法規(guī)制》，載《中國(guó)警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2020年第1期。還有觀點(diǎn)提出，為追討債務(wù)拘禁他人場(chǎng)合，非法占有他人財(cái)物并不必然在大多數(shù)情形下選擇拘禁他人，難以形成手段和目的密切聯(lián)系，對(duì)侵犯人身權(quán)利和侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)利的行為均應(yīng)作否定性評(píng)價(jià)，原則上應(yīng)數(shù)罪并罰。③參見(jiàn)楊柳：《“套路貸”案件法律適用探討》，載《檢察調(diào)研與指導(dǎo)》2019年第3輯。由于能否按照牽連犯處理各執(zhí)一詞，以至于罪名孰重孰輕不再重要，數(shù)罪并罰已經(jīng)被司法實(shí)踐逐漸接受。

（二）關(guān)于詐騙罪

第一，總體上采取平和手段討債的情形?！兑庖?jiàn)》第4條規(guī)定“未采用明顯的暴力或者威脅手段，行為特征整體上表現(xiàn)為以非法占有為目的，通過(guò)虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相騙取被害人財(cái)物的，一般以詐騙罪定罪處罰?！薄拔床捎妹黠@的暴力或者威脅手段”始自著手形成虛假債權(quán)債務(wù)關(guān)系，終于犯罪行為停止之時(shí)，包括訴訟、仲裁、公證等手段。

第二，平和手段和一定程度的暴力、軟暴力手段伴隨交織的情形。對(duì)此，要注意分析把握實(shí)現(xiàn)虛高債權(quán)的主要行為。如整體屬詐騙行為，即使存在少量采用暴力或“軟暴力”討債的情節(jié)，因暴力行為依附于詐騙行為，也是為詐騙既遂服務(wù)。如盡管有“套路”，但獲取財(cái)物主要依賴暴力、軟暴力脅迫，被害人沒(méi)有基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而交付財(cái)物，則可認(rèn)定為敲詐勒索等犯罪。①參見(jiàn)史兆琨：《辨明“套路貸”路數(shù)，統(tǒng)一辦案尺度》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2019年12月8日，第1版。

第三，平和手段未得逞轉(zhuǎn)入暴力、軟暴力等手段的情形。分兩種情況，一是和平手段已經(jīng)追討到部分債務(wù)，由于被害人不再處于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)繼而不配合還債，為逼迫被害人繼續(xù)還其他債務(wù)而采取暴力、軟暴力等手段討債。由于犯罪對(duì)象不同，前者認(rèn)定詐騙既遂，與后續(xù)催債行為觸犯的罪名數(shù)罪并罰。二是和平手段沒(méi)有追討到債務(wù)，由于未得逞遞進(jìn)到暴力、軟暴力討債，如果僅參與第一階段平和手段討債而未參與第二階段后續(xù)暴力催收的，以詐騙罪未遂論處。如果兩個(gè)階段都參加，基于一個(gè)概括故意實(shí)施犯罪，擇一重罪處罰為宜。②參見(jiàn)楊柳：《“套路貸”案件法律適用探討》，載《檢察調(diào)研與指導(dǎo)》2019年第3輯。

（三）關(guān)于敲詐勒索罪

第一，使用暴力、威脅手段強(qiáng)立債權(quán)。在“套路貸”案件中，有的被告人通過(guò)暴力、威脅行為逼迫被害人簽訂虛假借款協(xié)議。這種情形下，被害人雖然簽訂了虛假借款協(xié)議，但財(cái)產(chǎn)并未實(shí)際損失，被告人沒(méi)有實(shí)際劫取到財(cái)物，以敲詐勒索罪論處更為適當(dāng)。③參見(jiàn)周川、黃琰：《審理“套路貸”犯罪案件的法律適用》，載《人民司法·案例》2020年第5期。

第二，被告人平和手段討債不成，進(jìn)而升級(jí)討債手段，通過(guò)揭發(fā)被害人及其家屬隱私、對(duì)其家人進(jìn)行滋擾等，導(dǎo)致被害人心理陷入恐懼，償還虛高債務(wù)，其行為符合敲詐勒索罪的犯罪構(gòu)成，根據(jù)被告人是否最終實(shí)現(xiàn)債權(quán)，區(qū)分行為人未能實(shí)現(xiàn)債權(quán)的原因，相應(yīng)地認(rèn)定為敲詐勒索罪既遂、未遂或中止。④參見(jiàn)張婷、郝家英、楊陽(yáng)：《立足具體行為準(zhǔn)確認(rèn)定“套路貸”罪名》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2019年12月1日，第3版。

第三，根據(jù)“兩高兩部”《關(guān)于辦理實(shí)施“軟暴力”的刑事案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱《“軟暴力”意見(jiàn)》）的規(guī)定，以非法占有為目的，采用“軟暴力”手段強(qiáng)行索取公私財(cái)物，同時(shí)符合刑法第274條規(guī)定的其他犯罪構(gòu)成要件的，應(yīng)當(dāng)以敲詐勒索罪定罪處罰。

需要注意的是，使用軟暴力等手段催債未實(shí)際索取到財(cái)物，如何定罪？在“套路貸”中準(zhǔn)確區(qū)分敲詐勒索罪與尋釁滋事罪，關(guān)鍵在于判斷被告人在犯罪時(shí)有無(wú)非法占有的目的，也就是通過(guò)軟暴力方式索要財(cái)物有無(wú)合法的根據(jù)。如果沒(méi)有合法的根據(jù)，則被告人具有非法占有的目的，該行為可以敲詐勒索罪進(jìn)行評(píng)價(jià)，這時(shí)存在競(jìng)合關(guān)系，應(yīng)當(dāng)根據(jù)競(jìng)合處斷的原則，擇一重罪論處。①參見(jiàn)周川、黃琰：《審理“套路貸”犯罪案件的法律適用》，載《人民司法·案例》2020年第5期。即不能因?yàn)闆](méi)有索取到財(cái)物就定尋釁滋事罪，應(yīng)以敲詐勒索犯罪未遂，與尋釁滋事罪相權(quán)衡，擇一重罪論處。

第四，特別要注意涉黑惡情形。根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理敲詐勒索刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》的規(guī)定，以黑惡勢(shì)力名義敲詐勒索的，數(shù)額入罪標(biāo)準(zhǔn)按照“5折”確定，量刑提檔數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)按照“8折”確定。

（四）關(guān)于尋釁滋事

第一，在“套路貸”催討債務(wù)中，對(duì)整個(gè)債務(wù)關(guān)系并不清楚，僅參與其中一兩次向被害人及其家屬的辱罵、恐嚇以及堵門等行為，在不構(gòu)成敲詐勒索、詐騙的情況下，以尋釁滋事罪定罪。主觀上不明知是“套路貸”，以為就是幫人討高利貸，也可以尋釁滋事罪定罪。②參見(jiàn)孫麗娟、孟慶華：《“套路貸”相關(guān)罪名及法律適用解析》，載《犯罪研究》2018年第1期。

第二，實(shí)踐中討債常見(jiàn)拉橫幅、潑油漆、喊口號(hào)、涂刷標(biāo)語(yǔ)、電話轟炸、通訊錄群發(fā)暴力短信、撬房門、無(wú)休止尾隨等軟暴力方式，任意毀損借款人財(cái)物，致使借款人心理恐懼、擾亂受害人正常生活、損害受害人社會(huì)影響，迫使還款。根據(jù)“兩高兩部”《“軟暴力”意見(jiàn)》的規(guī)定，采用“軟暴力”手段，使他人產(chǎn)生心理恐懼或者形成心理強(qiáng)制，屬于刑法第293第1款第2項(xiàng)規(guī)定的“恐嚇”，同時(shí)符合其他犯罪構(gòu)成要件的，以尋釁滋事罪定罪處罰。

第三，本以非法占有為目的實(shí)施敲詐勒索，但是不符合“數(shù)額較大或者多次敲詐勒索”入罪標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于滋擾、糾纏、哄鬧、聚眾造勢(shì)等手段擾亂正常的工作、生活秩序，同時(shí)符合刑法第293條規(guī)定的其他犯罪構(gòu)成要件的，可以尋釁滋事定罪處罰。

關(guān)于尋釁滋事入罪條件“多次”的問(wèn)題，《“軟暴力”意見(jiàn)》作出新規(guī)定，已受行政處罰的行為可以作為上述兩個(gè)犯罪的入罪條件，3次以上尋釁滋事行為既包括同一類別的行為，也包括不同類別的行為；既包括未受行政處罰的行為，也包括已受行政處罰的行為。行為人先前所受的行政處罰可在刑期、罰金中作相應(yīng)折抵或者抵扣，并不違反禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則。

需要注意的是，“兩高兩部”2019年4月9日發(fā)布《關(guān)于辦理惡勢(shì)力刑事案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第9條指出，對(duì)于單一性質(zhì)的違法行為，單次情節(jié)、數(shù)額尚不構(gòu)成犯罪，可以按照刑法或者有關(guān)司法解釋、規(guī)范性文件的規(guī)定累加后作為1次犯罪活動(dòng)處理。尋釁滋事罪（包括敲詐勒索罪）的司法解釋中，均將“多次”解釋為“2年內(nèi)3次以上”。因此，多次尋釁滋事違法行為累加計(jì)為犯罪次數(shù)，并非9次違法行為計(jì)為3次犯罪、8次違法行為計(jì)為2次犯罪加2次違法行為這樣簡(jiǎn)單，只能將“2年內(nèi)3次”時(shí)間段內(nèi)的違法行為累加計(jì)為1次犯罪活動(dòng)，其他違法行為單獨(dú)計(jì)算違法活動(dòng)的次數(shù)。

（五）關(guān)于數(shù)罪并罰

《意見(jiàn)》發(fā)布之后，有意見(jiàn)提出，實(shí)施“套路貸”過(guò)程中，被告人針對(duì)同一人實(shí)施敲詐勒索、強(qiáng)迫交易、搶奪、搶劫、尋釁滋事等侵財(cái)型手段非法占有他人財(cái)物的，一般以牽連犯擇一重罪處罰；針對(duì)不同人的，一般應(yīng)數(shù)罪并罰。被告人通過(guò)實(shí)施故意殺人、故意傷害、綁架、非法拘禁、尋釁滋事等非侵財(cái)型手段非法占有他人財(cái)物的，一般應(yīng)數(shù)罪并罰。①參見(jiàn)浙江省高級(jí)人民法院、浙江省人民檢察院、浙江省公安廳《關(guān)于辦理“套路貸”相關(guān)刑事案件若干問(wèn)題的紀(jì)要》第6條、第7條，2019年7月24日發(fā)布。

筆者總體上同意上述“一個(gè)擇一重罪、二個(gè)數(shù)罪并罰”的觀點(diǎn)，對(duì)于債權(quán)實(shí)現(xiàn)階段侵犯新類型的法益種類，應(yīng)該依法數(shù)罪并罰。兩高兩部《關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》亦規(guī)定，對(duì)于非法放貸的次生犯罪，由于所侵犯的客體存在明顯差異，“為強(qiáng)行索要因非法放貸而產(chǎn)生的債務(wù)，實(shí)施故意殺人、故意傷害、非法拘禁、故意毀壞財(cái)物、尋釁滋事等行為，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰”。

筆者有所質(zhì)疑的是，上述“牽連犯擇一重罪”應(yīng)該僅指針對(duì)同一人的同一筆借款，而且均實(shí)施侵財(cái)型手段犯罪的情形。應(yīng)該注意到以下情形，由于討債中侵犯了新類型的法益種類，牽連性并不強(qiáng)，尚不能按“牽連犯擇一重罪”：一是被告人雖然針對(duì)同一人同一筆借款，但是交替使用敲詐勒索、非法拘禁等侵財(cái)型和非侵財(cái)型手段的犯罪，應(yīng)該數(shù)罪并罰；二是雖然被害人是同一人，但是針對(duì)不同一筆借款，分別交替實(shí)施了敲詐勒索、搶奪、非法拘禁等侵財(cái)型和非侵財(cái)型手段的犯罪，也應(yīng)該數(shù)罪并罰。

（六）“殊途同歸”的虛假訴訟罪

《刑法修正案（九）》新增設(shè)虛假訴訟罪，該罪構(gòu)成要件是“無(wú)中生有”以捏造的事實(shí)提起民事訴訟，即憑空編造不存在的事實(shí)。有觀點(diǎn)認(rèn)為，通過(guò)司法途徑確定虛高債務(wù)，被告人只是對(duì)具體的訴訟標(biāo)的額、履行方式等部分事實(shí)做夸大或者隱瞞的行為，不屬于刑法規(guī)定的虛假訴訟罪的范疇。②參見(jiàn)陳志君、梁?。骸墩摗疤茁焚J”的打擊與防范》，載《法律適用》2019年第20期。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，被告人在相對(duì)人沒(méi)有支付“借貸”協(xié)議約定款項(xiàng)時(shí)，利用其制造的虛假給付痕跡、公證文書(shū)等證據(jù)提起民事訴訟，要求法院判決相對(duì)方履行“借貸”協(xié)議，屬于捏造法律關(guān)系、妨害司法秩序的行為，構(gòu)成虛假訴訟罪。①參見(jiàn)張婷、郝家英、楊陽(yáng)：《立足具體行為準(zhǔn)確認(rèn)定“套路貸”罪名》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2019年12月1日，第3版。

筆者同意第一種觀點(diǎn)，對(duì)于隱瞞虛高債務(wù)已經(jīng)全部清償?shù)氖聦?shí)，無(wú)中生有又向法院提起訴訟“第二回合”討債，符合2018年10月1日“兩高”虛假訴訟司法解釋所規(guī)定的入罪情節(jié)的，構(gòu)成虛假訴訟罪。其他尚未全部實(shí)現(xiàn)虛高債權(quán)，提起民事訴訟謀求追討法律依據(jù)，通過(guò)司法判決壓制被害人的行為，不構(gòu)成“無(wú)中生有”的虛假訴訟罪，但是討債行為總體上納入詐騙犯罪論處。

根據(jù)《刑法》307條之一和2018年10月1日“兩高”虛假訴訟司法解釋第4條規(guī)定，實(shí)施虛假訴訟行為“非法占有他人財(cái)產(chǎn)或者逃避合法債務(wù)，又構(gòu)成詐騙罪，職務(wù)侵占罪，拒不執(zhí)行判決、裁定罪，貪污罪等犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪從重處罰?！本头ǘㄐ虂?lái)看，相較于虛假訴訟罪，詐騙罪是重罪，即便無(wú)中生有、捏造事實(shí)的催債行為本已構(gòu)成虛假訴訟罪，由于與詐騙罪形成競(jìng)合，往往也以重罪詐騙罪定罪量刑。因此，虛假訴訟罪名僅適用訴訟請(qǐng)求的數(shù)額不大，符合“妨害司法秩序或者嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益”入罪的少量場(chǎng)合，從結(jié)果來(lái)看，“殊途同歸”，虛假訴訟行為基本上納入詐騙處理。