周璇

關(guān)鍵詞“職業(yè)放貸人” 借款人 風(fēng)險防范

一、問題的提出：為什么要規(guī)制“職業(yè)放貸人”

（一）“職業(yè)放貸人”帶來的社會危害

放貸環(huán)節(jié)主體混亂，實(shí)踐中存在多戶頭轉(zhuǎn)賬、相互拆借的情況。催討環(huán)節(jié)易產(chǎn)生暴力行為，當(dāng)借款人無力償還時，放貸人輕者騷擾借款人的正常生活，重者采取恐嚇、毆打、非法拘禁、強(qiáng)制處置財產(chǎn)等違法手段進(jìn)行逼討。居間環(huán)節(jié)多存在違法情形，中介方提供借貸合同公證、訴訟法律服務(wù)、債務(wù)催繳、房屋抵押出售等一條龍服務(wù);部分放貸人通過線上線下搭建平臺，以高回報為誘餌吸收公眾存款，存在極大的金融風(fēng)險和社會不穩(wěn)定因素。

（二）疑似“職業(yè)放貸人”帶來的審理難題

1.借款人不到庭

公告送達(dá)比例居高不下。缺席審判使得法律事實(shí)所要求的證明責(zé)任無法達(dá)到揭示客觀事實(shí)的精確度，以至于真實(shí)的放貸主體、借款金額、借款利率、償還情況難以查清、辨別，也使得以此作出的裁判文書既判力弱化。

2.格式化證據(jù)形式完備

一般由出借人提供“填空式”格式文本，對借款期限、交付方式、利率、違約金、管轄等約定全面，甚至包括訴訟費(fèi)、保全費(fèi)、律師費(fèi)等的承擔(dān)。

出借人多以現(xiàn)金方式交付，卻無其他證據(jù)佐證。借條中不記載利息，而通過口頭約定;借款金額多將利息預(yù)先扣除，借條中記載的借款數(shù)額高于實(shí)際借款金額;在銀行取款后，當(dāng)場收回部分現(xiàn)金;雙方定期結(jié)算，重新簽訂借款合同或出具借條、收條等書面文件，將高額利息計入本金計算復(fù)利。

3.合同效力認(rèn)定難

筆者以中國裁判文書網(wǎng)涉及“職業(yè)放貸”認(rèn)定合同無效的67件案件進(jìn)行分析，借款人均以出借人為“職業(yè)放貸人”為由抗辯借款合同無效。67件案件中，有19件案件因出借人為“職業(yè)放貸人”而被認(rèn)定合同無效。

（1）“職業(yè)放貸人”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不一?！奥殬I(yè)放貸人”在審判實(shí)踐中最明顯的表征是作為出借人的原告為同一人的案件數(shù)量增多。

在19件認(rèn)定合同無效的案件中，14件主要依照涉案數(shù)量或向多人出借資金而認(rèn)定“職業(yè)放貸”，4件系當(dāng)事人自認(rèn)其從事“職業(yè)放貸”，1件是根據(jù)在借款中扣除押金及收取借款中介費(fèi)的行為認(rèn)定屬于“職業(yè)放貸”。在14件依照涉案件數(shù)或人數(shù)認(rèn)定的“職業(yè)放貸”案件中，最少的為三年問同一法院9件，最多的為半年在同一地級市轄區(qū)內(nèi)的案件50余件;案件標(biāo)的額自3萬至lOOO萬不等，跨度極大。有的判決認(rèn)為：“即使存在職業(yè)放貸行為，只要不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，其行為受法律保護(hù)。”有的裁定對“職業(yè)放貸人”的標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置較為嚴(yán)苛，如“本案是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定借款合同無效，應(yīng)當(dāng)（……）查明王某近年來訴訟案件的具體數(shù)量、涉案訴訟金額是多少、借款人是不特定還是相對較為固定、出借資金的來源是否為自有資金、利率是否超過法定的利率紅線、是否存在暴力催收行為、其出借行為是否給當(dāng)?shù)氐慕鹑谥刃蛟斐梢欢ǖ牟焕绊?、是否侵害了?dāng)?shù)厝嗣袢罕姷暮戏ɡ娴纫蛩鼐C合認(rèn)定王某的出借行為是否構(gòu)成職業(yè)放貸行為及其借貸合同的效力”。

（2）認(rèn)定合同無效的法律依據(jù)不一。在19件認(rèn)定合同無效的案件中，11件依據(jù)是《中華人民共和國銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第十九條“未經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，任何單位和個人不得設(shè)立銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)或者從事銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)活動”及《中國人民共和國合同法》第五十二條“有下列情形之一的，合同無效：……（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”。5件僅依據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條，且明確未經(jīng)許可不得從事金融業(yè)務(wù);河南省的3件案件（原、被告均一致）依據(jù)的是《河南省高級人民法院關(guān)于嚴(yán)格依法審理民間借貸案件的通知》。

（3）合同無效的后果處理不一。在19件認(rèn)定合同無效的案件中，7件案件判決歸還本金、利息請求不予支持;12件案件借款人需支付利息，其中3件案件（原被告均一致）法院依法酌定利息為年利率6%，7件案件按同期貸款利率計算，2件案件（原被告一致）中利息按1年期存款利率計算。

二、對當(dāng)前設(shè)置“職業(yè)放貸人”名錄制度的審視

通過查詢公開報道，據(jù)不完全統(tǒng)計，目前共有3家高級法院、9家中級法院、54家基層法院出臺了“職業(yè)放貸人名錄”制度，涉及浙江、河南、江蘇、山東等省區(qū)。

（一）當(dāng)前各地法院對“職業(yè)放貸人”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

在公開報道能查明認(rèn)定“職業(yè)放貸人”標(biāo)準(zhǔn)的49家法院中，全部以原告起訴案件的數(shù)量作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，其中17家法院僅以案件數(shù)量作為標(biāo)準(zhǔn)，4家法院以案件數(shù)量及標(biāo)的額作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，剩余28家法院以案件數(shù)量、標(biāo)的額及行為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行認(rèn)定。

對案件數(shù)量的界定上，分別從原告主體（同一原告或關(guān)聯(lián)人員）、地域范圍（本院、或同一轄區(qū)內(nèi)法院）、年度（一年或連續(xù)三年）內(nèi)的案件數(shù)量作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，有5家法院將同一原告一年內(nèi)在本院起訴的案件最低數(shù)量定為5件。

（二）當(dāng)前各地法院對“職業(yè)放貸人”的規(guī)制辦法

從公開報道查詢，當(dāng)前規(guī)制“職業(yè)放貸人”方法主要有以下6種：社會公開曝光、名錄抄送協(xié)同機(jī)構(gòu)、通報稅務(wù)機(jī)關(guān)依法征稅、要求原告簽署訴訟保證書、向司法行政部門通報代理人、提高財產(chǎn)保全擔(dān)保標(biāo)準(zhǔn)。

三、當(dāng)前出臺的“職業(yè)放貸人”名錄制度可能存在的風(fēng)險

（一）現(xiàn)有認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)難以認(rèn)定放貸行為的職業(yè)性

單純的案件數(shù)量和借款金額并不能篩查出真正的“職業(yè)放貸人”，特別是案件數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置很低的情況下，肯定存在誤判，這種標(biāo)準(zhǔn)篩選出的最多只能認(rèn)定為“疑似職業(yè)放貸人”。而在“與原告有關(guān)聯(lián)關(guān)系”的認(rèn)定上，除自然人夫妻、子女關(guān)系，以及《公司法》明確認(rèn)定的關(guān)聯(lián)關(guān)系外，實(shí)際存在控制關(guān)系難以認(rèn)定。即使是存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，也需要借款人舉證，否則僅憑法院主動審查難以察覺。

（二）可能導(dǎo)致職業(yè)放貸人采取規(guī)避措施

“職業(yè)放貸人”名錄的設(shè)置會使得真正的職業(yè)放貸人以案件數(shù)量為規(guī)避標(biāo)準(zhǔn)，借他人之名繼續(xù)放貸，規(guī)避法院對“職業(yè)放貸人”名錄人員的重點(diǎn)審查。部分“職業(yè)放貸人”擔(dān)心司法審判對其造成不利后果，將轉(zhuǎn)向依賴暴力催收，可能引發(fā)社會不穩(wěn)定因素。

（三）名錄人員相關(guān)權(quán)利可能遭受侵害

建立“職業(yè)放貸人”名錄并無任何現(xiàn)行法的授權(quán)。不少法院將“職業(yè)放貸人”名錄人員的姓名、身份證號碼、常住地公開曝光，導(dǎo)致名錄人員的隱私、名譽(yù)等可能遭受侵犯。對相關(guān)代理律師、法律工作者不附帶條件的報送名錄，也涉及對其權(quán)利的侵害。另外，目前制度并未對名錄人員設(shè)置相應(yīng)的救濟(jì)途徑。

（四）媒體宣傳與實(shí)際情況可能存在偏差

個別媒體加大對“職業(yè)放貸人”的宣傳，口徑多為“嚴(yán)懲職業(yè)放貸人”“職業(yè)放貸人所簽合同無效”，片面解讀夸大了個別案例的判決結(jié)果，導(dǎo)致當(dāng)事人對具體案件審判結(jié)果的質(zhì)疑。有的報道以某段時間內(nèi)法院受理的民間借貸糾紛數(shù)量下降，認(rèn)定規(guī)制辦法取得了良好的效果，并不客觀。

四、“職業(yè)放貸人”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)探討

對“職業(yè)放貸人”的規(guī)制是對其行為的規(guī)制，其是否從事經(jīng)營銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)是判斷行為合法性的標(biāo)準(zhǔn)。銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)本質(zhì)是兩條：面向公眾吸收存款、發(fā)放貸款。

（一）四方面綜合認(rèn)定

1.營利性。雖然一般民間借貸糾紛出借人大多約定高于銀行貸款的利息，但在法律、司法解釋允許的范圍內(nèi)，合理的高額利息受法律保護(hù)，但如果是以此為盈利模式，反復(fù)、經(jīng)常從事借貸行為，其行為有為他人融資而獲益的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為存在從事金融機(jī)構(gòu)貸款業(yè)務(wù)的行為。

2.經(jīng)常性。與單一、偶發(fā)的放貸行為不同，以放貸為業(yè)務(wù)是長期、日常從事出借行為，行為具有反復(fù)性、慣常性、長期性，且以其利潤作為主要收入來源。

3.數(shù)額巨大。小額的借貸因不足以危害金融秩序，不應(yīng)予以規(guī)制，只有多次、反復(fù)放貸達(dá)到一定的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，才應(yīng)予以規(guī)制，該觀點(diǎn)也得到了部分生效判決的支持，…但該金額如何確定也屬于認(rèn)定的難點(diǎn)，有生效判決認(rèn)為一百萬以下尚屬于政策允許的范圍內(nèi)。

4.資金自有性。放貸人用自有資金放貸，產(chǎn)生相關(guān)風(fēng)險，屬于可控制的風(fēng)險，產(chǎn)生系統(tǒng)性的金融風(fēng)險的可能性較小?！吨袊嗣胥y行關(guān)于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》規(guī)定，民間借貸中，出借人的資金必須是屬于其合法收入的自有貨幣資金，禁止吸收他人資金轉(zhuǎn)手放款。

（二）對其他標(biāo)準(zhǔn)的討論

1.只以放貸作為職業(yè)。當(dāng)今社會職業(yè)的概念逐漸模糊，也有很多職業(yè)放貸人有其他固定職業(yè)，但不影響其以高額利息作為收入主要來源。所以“只以放貸為業(yè)”不應(yīng)作為單一的衡量標(biāo)準(zhǔn)。

2.放貸對象為“不特定”的對象。從實(shí)踐上來說，“特定”“不特定”只是一個相對的概念，是按身份還是數(shù)量進(jìn)行界定，也沒有統(tǒng)一的認(rèn)識，對其進(jìn)行準(zhǔn)確的法律認(rèn)定非常困難。

五、“職業(yè)放貸人名錄”制度的功能發(fā)揮

（一）提示作用

遇到“疑似名錄人員”，法官應(yīng)當(dāng)加大證據(jù)和事實(shí)的審查力度，靈活掌握證據(jù)規(guī)則，注重借款人能否合理說明借款發(fā)生的具體情況、陳述內(nèi)容是否存在矛盾、庭審言辭辯論等情況嚴(yán)格審查證據(jù)的真實(shí)性，在解釋和法律適用方面作不利于出借人的處理。能認(rèn)定構(gòu)成職業(yè)放貸時，超出個案本身，對“疑似名錄人員”所涉案件整體進(jìn)行分析判斷。

（二）協(xié)同作用

建立由政府、金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)、公安、工信、市場監(jiān)管、檢察、監(jiān)察、稅務(wù)等部門協(xié)同監(jiān)管體制。審理過程中，發(fā)現(xiàn)案件涉嫌集資詐騙、非法吸收公眾存款犯罪、“套路貸”犯罪、暴力催收涉嫌犯罪的情況，及時向偵查機(jī)關(guān)移送案件。

（三）警示作用

告知被納入名錄的人員，基于其涉及案件的數(shù)量、金額、行為等原因，法院懷疑其為職業(yè)放貸人以及將采取的相應(yīng)規(guī)制措施，警示名錄人員自覺遵守法律法規(guī)。同時，允許被納入名錄人員提出異議，法院也應(yīng)告知其退出名錄的途徑。