陶源

關(guān)鍵詞刑法違法性認(rèn)識 犯罪論體系

違法性認(rèn)識是一個長青和古老的話題，其并不是犯罪故意中的重要組成部分，行為人不能以自己不懂法、不了解法而被免責(zé)。在二戰(zhàn)之前，很多國家的刑法理論都嚴(yán)格遵循“不知法律不免責(zé)”這一原則，不過隨著刑事立法的不斷發(fā)展改變，如果還像之前那樣則會造成很多不公正的判決，人權(quán)難以得到很好的保障。

因此，很多國家在立法方面主要偏向于相對主義這一原則，這一轉(zhuǎn)變體現(xiàn)出人類對犯罪認(rèn)識的不斷深化，而且對于我國的違法性認(rèn)識研究來說有著很大的理論支持。就我國當(dāng)前的情況來看，形式立法中并沒有特別看重違法性認(rèn)識這一方面，不過學(xué)界對此卻十分關(guān)注。

一、刑法違法性認(rèn)識分析

就違法性認(rèn)識實(shí)施而言，認(rèn)清其內(nèi)涵與概念是重要前提，要不然的話將會產(chǎn)生很多的爭議，影響到實(shí)施效果。在此進(jìn)行了違法性認(rèn)識的拆解，并進(jìn)行了合理的分析，具體如下：

（一）違法性

黑格爾在《法哲學(xué)原理》中詳細(xì)的分析闡述了不法這一理論概念，他認(rèn)為不法具體就是說意志之間的不同，和法背道而馳，等同于違法。違法與違法性有著一定的差異性，前者具體是側(cè)重于事實(shí)的判斷，而后者則是對事實(shí)違法的性質(zhì)進(jìn)行判斷，簡單來說就是評價行為是不是正確。

在我國《刑法》中有關(guān)犯罪概念的表述來說，規(guī)定為“根據(jù)法律應(yīng)受刑法進(jìn)行處罰”，從這里便能很好申引出我國違法性內(nèi)涵。

從另一個角度上而言，違法性中的法還能被理解成觀念上的法。如果需要每一個人都能清楚認(rèn)識到和理解到哪些行為是刑法所不容的，那顯得不太現(xiàn)實(shí)。即便是一位刑法專家，在面對錯綜復(fù)雜的案件事實(shí)時，也會出現(xiàn)疑惑的情況。

（二）認(rèn)識

違法性其實(shí)可以說是一種評價性體系，主要就是評價行為的對錯，而對于違法性之認(rèn)識這一問題，便存在一定的爭議。

就刑法理論角度上來說，直接故意犯罪中主要有舉動犯、行為犯、危險犯以及結(jié)果犯，就違法性之認(rèn)識對象而言，前兩者不只需要認(rèn)識到自身的行為，同時還得明確最終的結(jié)果。不僅有直接故意犯罪，還有間接故意犯罪和過失犯罪也是如此，都會在危害結(jié)果出現(xiàn)之后才采取合適的處罰措施。由此可見，違法性認(rèn)識的評價對象主要就是行為人的行為和構(gòu)成要件的結(jié)果。

二、違法性認(rèn)識地位的轉(zhuǎn)變

（一）違法性認(rèn)識必要說

自從違法性認(rèn)識態(tài)度進(jìn)入我國之后，便引起來非常大的反響，促使學(xué)界多次轉(zhuǎn)變。一開始的時候，學(xué)界的重心往往放在違法性認(rèn)識在犯罪認(rèn)定中的作用上，絕對不能以不懂法和不知法的借口逃避法律的制裁。之前，我國刑法規(guī)定的犯罪很多都是自然犯，可以直接認(rèn)定每個人都知法，所以在這一時期的司法實(shí)務(wù)落實(shí)中，在出罪考量中并不會考慮違法性認(rèn)識錯誤。

然后到了21世紀(jì)，我國刑法條文變得越來越復(fù)雜，學(xué)者對其態(tài)度也逐漸發(fā)生轉(zhuǎn)變，而“違法性認(rèn)識必要說”便應(yīng)運(yùn)而生，主要就是說如果某人對于違法性認(rèn)識存在缺陷和不足，那其所產(chǎn)生的犯罪便有著一定可能被判定為不成立。忽視了違法性認(rèn)識錯誤，直接進(jìn)行定罪，會讓公民覺得國家權(quán)威主義過強(qiáng)。在19世紀(jì)末期，責(zé)任結(jié)構(gòu)類型發(fā)生了很大的轉(zhuǎn)變，逐漸變成規(guī)范責(zé)任論，后者覺得，責(zé)任是規(guī)范評價和心理事實(shí)的同一，刑法絕對不能只因為某人在行動上做了某件事，但是卻不考慮行為人對該件事的理解就直接處罰。作為罪刑法定原則的一種延伸，在一般預(yù)防、規(guī)制機(jī)能等方面，違法性認(rèn)識有著十分重要的作用。如果因為法盲人數(shù)過多為由直接否定違法性認(rèn)識，那就得進(jìn)行反思和檢討普法工作的效果，而不是盲目的處罰一個不懂法的人。

（二）違法性認(rèn)識體系地位

就違法性認(rèn)識體系地位來說，一直都存在罪責(zé)理論與故意理論之分。必須得注意的一點(diǎn)，目的論之綜合體系中明確表示，故意是非常重要的一種主觀因素，同時在罪責(zé)中占據(jù)著重要地位。違法性認(rèn)識體系的分析也需要由此入手開展。從該角度進(jìn)行分析，如果某人有意識的做出了違反法律的行為和決定，那故意內(nèi)容中便會蘊(yùn)含不法意識。如果行為人提出自己并不知道自己的行為是違法了，那法院很有可能因為難以反駁而判定其無罪，這一漏洞可以說是刑事政策所不能容忍的。

除此之外，從罪責(zé)理論角度上來說，故意是行為人對構(gòu)成要件之事實(shí)存在認(rèn)識的必要性，而違法性認(rèn)知錯誤對此并沒有太大的影響，只是能夠根據(jù)此判斷能否減輕作則。從整體情況來看，我國當(dāng)前的刑法對此還沒有進(jìn)行深入分析，但是我國臺灣地區(qū)對此卻有著一定的涉及，部分規(guī)定和罪責(zé)理論有著很大的類似。

當(dāng)前，我國大多數(shù)學(xué)者對于罪責(zé)理論秉持著支持的態(tài)度，他們覺得違法性認(rèn)識錯誤對于故意的影響并不是很大，主要還是罪責(zé)。在這一理論中，違法性認(rèn)識不僅存在故意，同時還有過失，而未發(fā)現(xiàn)認(rèn)識可能性是過失犯與故意犯都具備的責(zé)任要素。

三、違法性認(rèn)識實(shí)踐中遇到的困境

近年來，違法性認(rèn)識在學(xué)術(shù)界引起了廣泛關(guān)注和熱議，但在司法實(shí)踐中卻并非如此。目前在我國司法中在違法性認(rèn)識證明上存在一定困難，而這與司法無法對行為人內(nèi)心進(jìn)行正確探尋有密切關(guān)系。所以，法院一般會在判決書中闡明不予采納被告人無違法性認(rèn)識的意見。而且，我國當(dāng)前刑法條文中對此也沒有明確的規(guī)定，正因為此，導(dǎo)致違法性認(rèn)識在實(shí)踐的過程中無法可依、無法可循。

（一）確信犯——違法性認(rèn)識與社會危害性的選擇

確信犯是指行為人相信自己所實(shí)施的某種犯罪行為是正義的，行為人產(chǎn)生這種思想可能是基于政治上或宗教上的信仰或信念。行為人在實(shí)施犯罪行為時，雖然知道這種行為是違反秩序的，但卻不認(rèn)為自身的行為能夠?qū)ι鐣a(chǎn)生危害性，甚至?xí)J(rèn)為自己的行為是對社會有益之舉。因此，我們也可以將確信犯看做是具有違法性認(rèn)識，但卻缺乏犯罪的罪過心態(tài)的行為人。由于對于這類行為人的罪責(zé)階段無法進(jìn)行評價，那在定罪階段自然也難以實(shí)現(xiàn)準(zhǔn)確性，不過就司法實(shí)踐方面來說，處罰確信犯已然成為一種慣例。

就我國刑法學(xué)領(lǐng)域而言，社會危害性已經(jīng)形成了獨(dú)有的概念，在刑法學(xué)角度來看，雖然違法性認(rèn)識不是行為人主觀罪過的主要條件，不過因為其社會危害性這一特點(diǎn)而被劃分為法條內(nèi)容中。假如在無危害性認(rèn)識前提下，行為人實(shí)施了犯罪行為，將其判定為故意犯罪是于法無據(jù)的。就這一角度上來說，便會引發(fā)我國刑法語境下的社會危害性認(rèn)識、違法性認(rèn)識等關(guān)系這一問題，兩者之間顯著的矛盾點(diǎn)便是確信犯。確信犯明知自己的行為違反了國家法律法規(guī)，不過卻覺得自己的行為對于社會沒有太大的危害，即雖然知道自己實(shí)施的行為會觸犯行為，不過因為某種動機(jī)而去實(shí)施這種行為。隨著社會的不斷發(fā)展，人們的思想逐漸發(fā)生了變化，一些在發(fā)展中被逐漸取代的行為，人們在思想上也開始對其進(jìn)行新的思考。比如古代大義滅親的行為一直就是確信犯的范例，面對自己無惡不作的兒子，父親為了制止直接將其殺死，這位父親雖然知道自己的行為是犯法的，但是卻不認(rèn)為自己的行為具有社會危害性，甚至認(rèn)為自己是為民除害。就這一案例中的殺人行為而言，我們應(yīng)該怎樣進(jìn)行判定呢？

（二）防衛(wèi)過當(dāng)——違法減少說和責(zé)任減少說

在某天，一位女子下班回家，走在路上猛然發(fā)現(xiàn)自己身后有人跟隨。處于心理害怕，女子便加快了自己的腳步，但走到一處偏僻之處，還是被尾隨的男子追上，該男子喝醉并意圖侵犯她，女子隨后奮力抵抗，在掙脫后一直跑，男子在后追趕，該男子由于喝醉酒，腳步不穩(wěn)，掉入了池塘，男子游到池塘邊上，想爬出池塘。而女子害怕該男子上岸后會繼續(xù)侵犯自己，便從路邊撿起一塊石頭，向男子砸去，男子被砸中頭，并用腳踩住男子的手，不讓其上岸，持續(xù)一段時問后，男子體力不支，溺死在池塘。

在這一案件中，該女子的行為從刑法角度來看屬于防衛(wèi)過當(dāng)，女子在男子無反擊能力的基礎(chǔ)上，仍舊不讓男子上岸，最終導(dǎo)致其死亡。該女子是需要負(fù)刑事責(zé)任的，但由于動機(jī)是防衛(wèi)，應(yīng)減輕或免除處罰。從違法減少說角度而言，正當(dāng)防衛(wèi)的行為是阻卻違法性的，該名女子是在保護(hù)自身合法權(quán)益的基礎(chǔ)上進(jìn)行反擊的，即便行為在超過了規(guī)定限度，其違法性依舊會比一般侵害行為要輕的多。在刑法層面上，違法性減少是處罰減免的重要依據(jù)，但是從責(zé)任減少這一方面而言，行為人是在極度壓迫的心理狀態(tài)下，防衛(wèi)者采取了過激的行為來保護(hù)自己，我們不應(yīng)對這種行為太過苛責(zé)，屬于責(zé)任即譴責(zé)可能性的減少。

四、結(jié)語

綜上所述，違法性認(rèn)識和社會危害性認(rèn)識之間有著一定的關(guān)聯(lián)性，并通過違法性認(rèn)識可能性當(dāng)做是界尺進(jìn)行故意與過失的區(qū)分，不過對于違法性認(rèn)識可能性自身的判斷尺度與標(biāo)準(zhǔn)還沒有涉及到。此外，對于怎樣有效權(quán)衡私權(quán)與公益來說，德日刑法比較抽象，而美國刑法則更加的具體。對于我國而言，應(yīng)該嚴(yán)格遵循“公益削減私權(quán)”這一原則，并基于實(shí)際進(jìn)行實(shí)踐與思考。