項松林 田容至

[摘要] 當(dāng)前全球疫情下呈現(xiàn)的逆全球化現(xiàn)象、產(chǎn)業(yè)鏈調(diào)整、資本市場超跌等問題，以及處置突發(fā)公共衛(wèi)生等非傳統(tǒng)安全的實踐需要，使發(fā)達(dá)國家外資國家安全審查機制出現(xiàn)了一系列新的動向，對外資國家安全審查呈現(xiàn)出領(lǐng)域更寬、門檻更低、重點更為突出與機制安排更為靈活等新的特征。這種狀況短期內(nèi)既會帶來 “債權(quán)人”轉(zhuǎn)變?yōu)椤皩嶋H控制人”的風(fēng)險，也有提高外商直接投資的審查風(fēng)險。主要國家長期以來的嚴(yán)苛安審環(huán)境還將持續(xù)，特別是針對外國政府控制的企業(yè)和國有企業(yè)審查，或會帶來中國對外投資審查案件增加。為此，需要注重和審慎處理幾個方面的關(guān)系，如“高質(zhì)量引進(jìn)來”與維護(hù)國家安全利益，“大規(guī)模走出去”與國家搭建戰(zhàn)略互信平臺，自貿(mào)戰(zhàn)略安排與鼓勵企業(yè)聯(lián)合體“走出去”，主動申報與溝通合作，經(jīng)驗總結(jié)與避免觸碰“紅線”，注重公關(guān)與遵守對方法律法規(guī)，境外投資“合規(guī)性”“底線”建設(shè)與“合意性”“上線”建設(shè)，做到既有效應(yīng)對發(fā)達(dá)國家外資國家安全審查，又較好塑造制度性“走出去”的新優(yōu)勢。

[關(guān)鍵詞] 外資 ?國家安全 ?審查 ?評估 ?應(yīng)對

[中圖分類號] F279.1 ? ? [文獻(xiàn)標(biāo)識碼] A ? ? [文章編號] 1004-6623（2020）05-0085-08

[基金項目] 國家社會科學(xué)基金一般項目：新—新貿(mào)易理論拓展模型視角下的中國外貿(mào)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型升級研究（15BJL086）;中共中央黨校2015年度校級科研青年項目（思想庫）：亞太自貿(mào)區(qū)：動因、障礙和對策。

[作者簡介] 項松林，中共中央黨校國際戰(zhàn)略研究院副研究員，研究方向：世界經(jīng)濟(jì)、國際投資;田容至，中共中央黨校國際戰(zhàn)略研究院世界經(jīng)濟(jì)研究所，研究方向：世界經(jīng)濟(jì)。

一、引 言

自“二戰(zhàn)”結(jié)束以來，經(jīng)濟(jì)全球化推動跨境投資蓬勃發(fā)展，帶動“和平紅利”“科技紅利”“發(fā)展紅利”席卷世界。然而，2008年的國際金融危機打破了這一進(jìn)程。危機及后危機時期，長期作為跨境投資主要推動者的美國等發(fā)達(dá)國家，不斷增加外資國家安全審查力度，部分西方政客散布逆全球化言論，更是助長了某些孤立主義、單邊主義、民族主義、保護(hù)主義思潮，原本應(yīng)該正常運轉(zhuǎn)的外資國家安全審查機制有“政治擴大化”傾向，并向世界各地蔓延，不少國家似乎將其視為維護(hù)本國經(jīng)濟(jì)與非經(jīng)濟(jì)重大安全利益的最后“防線”（項松林，2019），正在包括美國、英國、德國、法國、日本、加拿大、澳大利亞、印度、南非、俄羅斯等在內(nèi)的多國實踐。

應(yīng)該說，外資國家安全審查機制的形成與發(fā)展，本身既是一個為應(yīng)對資本跨境飛速發(fā)展而不斷持續(xù)調(diào)整的過程，也是一個防止外國資本對本國產(chǎn)業(yè)“過度”滲透和擴張的必然結(jié)果，其主要特征可以概括為：在各國外資專門審查機構(gòu)主導(dǎo)下，以彌補跨境投資快速發(fā)展后的外資管理“漏洞”為目標(biāo)，以維護(hù)重點行業(yè)、重點基礎(chǔ)設(shè)施、關(guān)鍵技術(shù)為導(dǎo)向，以“封鎖”技術(shù)落后國家技術(shù)追趕為手段，以股權(quán)限制與投資資金門檻限制為載體，從而力圖實現(xiàn)擴大外資引進(jìn)與維護(hù)國家安全的雙重目的。

二、發(fā)達(dá)國家外資國家安全審查

面臨全球疫情產(chǎn)生的新問題

新冠疫情給全球經(jīng)濟(jì)環(huán)境帶來深刻變化，使現(xiàn)有外資國家安全審查出現(xiàn)了一些不適應(yīng)性。具體來說，在戰(zhàn)后經(jīng)濟(jì)全球化尚未出現(xiàn)如此大規(guī)模疫情危機的外部條件下，以及在面對主要國家全球產(chǎn)業(yè)鏈戰(zhàn)略收縮、國內(nèi)股票市場價格大跌從而使企業(yè)估值大幅下降、公共衛(wèi)生防護(hù)用品供應(yīng)鏈緊張等內(nèi)部條件下，現(xiàn)有外資國家安全審查機制出現(xiàn)了四個不適應(yīng)：一是不適應(yīng)積極應(yīng)對危機全球化的要求;二是不適應(yīng)全球產(chǎn)業(yè)鏈戰(zhàn)略收縮的要求;三是不適應(yīng)主要國家資本市場超跌的要求;四是不適應(yīng)及時處置突發(fā)公共衛(wèi)生事件等非傳統(tǒng)安全的內(nèi)在要求。

從疫情危機的全球化上看，新冠肺炎疫情不是第一次重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件，但在“二戰(zhàn)”后的經(jīng)濟(jì)全球化進(jìn)程中，像這樣席卷世界帶來的全球性公共衛(wèi)生安全危機還是第一次。正因為如此，長期以來基于創(chuàng)新與生產(chǎn)相分離的經(jīng)濟(jì)學(xué)思想，跨國公司主導(dǎo)全球價值鏈分工體系時，把創(chuàng)新基地設(shè)在本國，而將生產(chǎn)制造能力以“外包”的形式分散到世界各地，產(chǎn)業(yè)間和產(chǎn)業(yè)內(nèi)貿(mào)易將全球經(jīng)濟(jì)聯(lián)系在一起，包括公共衛(wèi)生防護(hù)品在內(nèi)的各種商品都可以通過相互間貿(mào)易“自由”獲取。也就是說，以往的外資國家安全審查只有應(yīng)對經(jīng)濟(jì)全球化的機制，并沒有應(yīng)對危機全球化的預(yù)案。但疫情是“非常態(tài)化的”，作為常態(tài)化的外資國家安全審查機制基本沒有覆蓋到公共衛(wèi)生安全領(lǐng)域，過往類似于防護(hù)服、口罩等衛(wèi)生防護(hù)品的跨境投資活動從來也不是外資審查的重點。然而，在疫情全球蔓延后，很多國家發(fā)現(xiàn)連保障公眾生命安全的基本防護(hù)品都缺乏，甚至過度依賴少數(shù)國家的生產(chǎn)制造能力。這就客觀上加速了不少國家對現(xiàn)有外資國家安全審查機制的“反思”，要求從過去僅應(yīng)對經(jīng)濟(jì)“全球化危機”帶來的安全沖擊向積極應(yīng)對疫情“危機全球化”方向轉(zhuǎn)變，將傳統(tǒng)安全與公共衛(wèi)生等非傳統(tǒng)安全結(jié)合起來。

從全球產(chǎn)業(yè)鏈上看，創(chuàng)新與生產(chǎn)相分離的全球產(chǎn)業(yè)鏈分工體系決定了經(jīng)濟(jì)全球化下，世界上任何國家或地區(qū)生產(chǎn)制造活動的放緩都會對其他國家產(chǎn)生連鎖反應(yīng)。然而疫情帶來的“停工停產(chǎn)”、中間產(chǎn)品進(jìn)出口受阻、重要零部件得不到有效補充等因素，已經(jīng)對全球產(chǎn)業(yè)鏈正常運轉(zhuǎn)帶來負(fù)面影響。目前，雖然全球產(chǎn)業(yè)鏈?zhǔn)欠駮亟M還很難準(zhǔn)確判斷，但已經(jīng)有部分改變，基于產(chǎn)業(yè)鏈的大量跨境投資延遲或停滯，本身也會加速現(xiàn)有產(chǎn)業(yè)鏈的“脫鉤”。跨國公司為了讓供應(yīng)鏈更安全、更有彈性，也會進(jìn)行部分重組，尤其是產(chǎn)業(yè)鏈“鏈主”無法負(fù)擔(dān)產(chǎn)業(yè)鏈全部協(xié)調(diào)環(huán)節(jié)或者協(xié)調(diào)成本無限擴大，產(chǎn)業(yè)鏈回歸將是經(jīng)濟(jì)人理性考慮的重要趨勢結(jié)果之一。也就是說，疫情給全球化帶來的一個直接后果是主要國家將過去“創(chuàng)新與生產(chǎn)相分離”的傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)布局，轉(zhuǎn)變?yōu)楦訌娬{(diào)“創(chuàng)新與生產(chǎn)制造過程相結(jié)合”的重要性，糾偏以往“去工業(yè)化”的“錯誤”經(jīng)濟(jì)政策，確保在未來可能出現(xiàn)的任何危機中，都有足夠“優(yōu)先”的能力獲取所需要的各種資源與設(shè)備，而不僅僅是關(guān)鍵技術(shù)、關(guān)鍵原材料與關(guān)鍵零部件。上述改變將在很大程度上影響現(xiàn)有外資國家安全審查的結(jié)果導(dǎo)向，即不僅要維護(hù)重點產(chǎn)業(yè)、重點技術(shù)、重點基礎(chǔ)設(shè)施的國家安全，還要維護(hù)其他產(chǎn)業(yè)的國家安全;不僅要防范“戰(zhàn)略性重點行業(yè)”與“關(guān)鍵環(huán)節(jié)”的知識產(chǎn)品“盜竊”問題，還要增加對產(chǎn)業(yè)鏈普通環(huán)節(jié)的管轄控制權(quán)，防止對其他國家企業(yè)的過度依賴;不僅要關(guān)注疫情之中的“大企業(yè)大集團(tuán)”并購，還要避免因公共衛(wèi)生危機帶來的中小企業(yè)拋售“風(fēng)險”，確保全產(chǎn)業(yè)供應(yīng)鏈的安全通暢。

從全球資本市場變化新形勢來看，長期以來，跨境投資尤其是并購?fù)顿Y，其交易行為需要價格做支撐，標(biāo)的資產(chǎn)價值評估是否合宜，直接決定兼并或收購?fù)顿Y能否發(fā)生。然而，在本輪全球疫情沖擊下，主要經(jīng)濟(jì)體的資本市場出現(xiàn)大幅震動，美國過去一年的股票市場一直處于歷史高位，而疫情迅猛發(fā)展幾乎沒有給市場充分回調(diào)的時間，市場恐慌直接帶來了美國金融體系的功能紊亂，進(jìn)而引發(fā)全球資本市場的劇烈震蕩。目前來看，盡管在各國聯(lián)手應(yīng)對疫情的緊急措施作用下，包括股票市場在內(nèi)的全球金融秩序有所好轉(zhuǎn)，但仍不能與疫情前的相對高速發(fā)展?fàn)顩r相比。而從行為經(jīng)濟(jì)學(xué)上看，雖然資本市場價格總是圍繞價值上下波動，但疫情下市場經(jīng)濟(jì)前景預(yù)期悲觀等各種不利因素的負(fù)面影響，讓投資者無法準(zhǔn)確判斷資產(chǎn)價值，短期內(nèi)國際資本市場下跌趨勢仍然存在。更為重要的是，全球疫情迅速蔓延的超級“黑天鵝事件”還會加劇市場“超跌”，即投資者忽視經(jīng)濟(jì)基本面而“過度”敏感利空消息、“遲鈍”利好消息，經(jīng)濟(jì)人有限理性會不斷出現(xiàn)“賣空止損”的惡性循環(huán)。于是，長期作為跨國投資重要參考基礎(chǔ)的企業(yè)市場估值，因為同一市場內(nèi)可類比其他企業(yè)與不同市場的國際企業(yè)資產(chǎn)價值超跌，存在被收購方低估自身價值而遭受損失的極大可能，客觀上也要求外資國家安全審查機制做出部分修訂，防范被“惡意機會主義”收購者“鉆空子”。

從應(yīng)急處理突發(fā)公共衛(wèi)生等非傳統(tǒng)安全危機來看，主要國家外資國家安全審查機制存在“時滯性”，不僅表現(xiàn)在國內(nèi)修訂相關(guān)法案的“立法進(jìn)程”較慢，也表現(xiàn)在完善外資法律體系所需時間相對“漫長”。從立法進(jìn)程上，主要國家外資國家安全審查法案一般需要經(jīng)過立法調(diào)查、征求意見、國會表決、最終批準(zhǔn)等多個環(huán)節(jié)，決定一項法律的立案或修改往往要長達(dá)數(shù)年時間，如美國2007年的《外國投資與國家安全法》（FINSA）正式出臺，前后至少經(jīng)歷了兩年半的時間。而從法律體系的完善上，所耗費的時間更長，如美國從1950年的《國防生產(chǎn)法》到2018年的《外國投資與國家安全法》花費了68年時間，德國1961年將外資安全審查相關(guān)法案分散到《民法》《商法》，到2017年修改《對外經(jīng)濟(jì)條例》花費了56年，英國從1973年《公平貿(mào)易法》到2018年《國家安全與投資》白皮書也用去了45年。即便是新興經(jīng)濟(jì)體的俄羅斯，自1999年頒布新的《俄羅斯蘇維埃聯(lián)邦社會主義共和國外國投資法》，到2011年《安全審查第322-FZ修訂法》也用了12年，等等。應(yīng)該說，各國外資國家安全審查法制化建設(shè)、完善相關(guān)法律法規(guī)體系，對于緩解長期以來一直被“詬病”的核心概念模糊、主觀性強、透明度不高以及缺乏相應(yīng)救濟(jì)措施等有益。只是在危機全球化下，漫長的等待過程難以及時處理突如其來的疫情蔓延，客觀上要求不能等到發(fā)生了“實質(zhì)性”損害，才立法或修訂現(xiàn)有外資國家安全審查法律體系，也不能依靠以前發(fā)現(xiàn)“實際存在”的危險才進(jìn)行審查，需要臨時性政策安排，緊急出臺政府指導(dǎo)文件實施外資安全審查。

三、全球疫情下發(fā)達(dá)國家外資國家

安全審查收緊的新特點

雖然美國尚未在疫情之中宣布外資國家安全審查的額外機制，但作為疫情“震中”的歐洲正在利用外資篩查機制保護(hù)本地區(qū)的經(jīng)濟(jì)利益和社會關(guān)切，德國、法國、意大利、西班牙等最近也都收緊了外資安全審查。隨著病毒世界蔓延，英國、澳大利亞、加拿大、印度等國也開始采取類似立場。外資國家安全審查在審查領(lǐng)域更寬、審查門檻更低、審查重點更為突出與審查機制安排更靈活四個方面呈現(xiàn)出新的特征。

（一）外資國家安全審查領(lǐng)域更寬

盡管各國外資國家安全審查的特點存在較大差異，但防止外國資本對本國重點行業(yè)、重點技術(shù)、重要基礎(chǔ)設(shè)施“過度”滲透和擴張，幾乎是各國通用做法。而在內(nèi)容上，除美國較為詳細(xì)地規(guī)定了27個主要限制行業(yè)外①，大多數(shù)西方國家過去的關(guān)注焦點主要集中在傳統(tǒng)國防安全領(lǐng)域，如英國制造業(yè)管控的重點是與國防有關(guān)的軍火制造部門和航天部門;德國與法國甚至沒有“國家安全”一詞，取而代之的是“公共秩序與安全”，關(guān)注重點是與軍工行業(yè)密切相關(guān)的武器、彈藥、軍事裝備（王宇鵬，2018）;加拿大和澳大利亞也未真正出現(xiàn)“國家安全”概念，判斷外資安全與否的標(biāo)準(zhǔn)為“是否與國家利益相悖”。但是疫情之下，主要國家為更好保護(hù)國家安全利益，傾向于嚴(yán)格控制外國資本對本國的投資，外資安全審查的范圍和領(lǐng)域比過去更為寬泛，如加拿大準(zhǔn)備將審查交易的標(biāo)準(zhǔn)從軍事領(lǐng)域擴大到更廣泛的整體工業(yè)領(lǐng)域?！岸ㄐ浴睒?biāo)準(zhǔn)也出現(xiàn)了變化。德國過去只對“實際”存在的公共秩序或安全威脅進(jìn)行審查，而現(xiàn)在變?yōu)椤翱赡軜?gòu)成損害”情況下進(jìn)行審查。意大利從之前國防、交通、通信和高科技行業(yè)，擴大到水、衛(wèi)生、媒體、電力和金融基礎(chǔ)設(shè)施以及包括糧食安全、銀行、信貸和保險在內(nèi);西班牙需要事先獲得批準(zhǔn)的行業(yè)更多，涉及到能源、運輸、水等21個部門① 。

（二）觸發(fā)安全審查的門檻條件進(jìn)一步降低

如何審查外資上，主要國家過去的做法重在兩條基本經(jīng)驗：一是股權(quán)數(shù)量限制，如德國、英國規(guī)定收購股權(quán)在25%及以上，法國規(guī)定在1/3以上，俄羅斯規(guī)定注冊資本50%或地下礦產(chǎn)資源控股25%以上;二是降低投資資金“門檻”，如英國要求最低審查金額從7000萬英鎊降低至100萬英鎊，澳大利亞將農(nóng)業(yè)土地投資標(biāo)準(zhǔn)從2.52億澳元降到1500萬澳元、農(nóng)業(yè)企業(yè)降至5500萬澳元等。然而，這種以股權(quán)限制或資金門檻為載體的國家安全審查機制，雖然抓住了避免外資過度介入和控制一國戰(zhàn)略性資產(chǎn)的重點，但難以及時應(yīng)對疫情帶來的企業(yè)估值短期內(nèi)大幅下降或暴跌的潛在風(fēng)險，而這在新冠肺炎疫情危機期間至關(guān)重要。為保護(hù)被危機削弱的公司價值，避免“機會主義”投資行為對本國安全敏感重點行業(yè)的投資或并購，不少國家的外資審查思路正從過去的常規(guī)審查措施向避免“為機會主義買家提供機會”方向轉(zhuǎn)變。這就需要進(jìn)一步降低外資審查門檻，更好體現(xiàn)國家“意志”，掌握維護(hù)國家經(jīng)濟(jì)安全“主動權(quán)”。疫情之下，不少國家已經(jīng)開始降低外資國家安全審查的股權(quán)或資金門檻，如作為歐洲最大經(jīng)濟(jì)體的德國，已經(jīng)許諾保護(hù)企業(yè)估值暴跌后汽車、航空等重點產(chǎn)業(yè)，并將強制性股權(quán)審查門檻從之前的25%降低到10%;法國表示“戰(zhàn)略公司”市值下降后，不排除將其直接國有化可能，以防止落入其他國家手中;意大利更是準(zhǔn)備將米蘭證券交易所上市的全部企業(yè)納入“戰(zhàn)略性資產(chǎn)”范疇，并接受審查;西班牙直接將外資安全審查的股權(quán)限制降低到10%，而之前沒有此項規(guī)定。其他國家也有類似做法，如澳大利亞已將危機期間政府審查外國直接投資的數(shù)字門檻降到0美元，將農(nóng)業(yè)與土地收購比例從之前單個外國投資者15%或多個外國投資者合計40%降低到10%，等等。

（三）公共衛(wèi)生領(lǐng)域成為外資國家安全審查的最前沿

如果說以往外資安全審查主要是應(yīng)對經(jīng)濟(jì)全球化威脅國家安全的可能風(fēng)險，重點在于網(wǎng)絡(luò)安全、武器制造和人工智能等，那么在疫情發(fā)生后，隨著各國尋求重建國家疫苗和醫(yī)療產(chǎn)品儲備，以及公眾對衛(wèi)生防護(hù)需求更加敏感，健康醫(yī)學(xué)研究、生物技術(shù)、制藥公司等行業(yè)在國家安全中的作用會越來越大。如疫情暴發(fā)前，美國外資投資委員會（CFIUS）對生物制藥行業(yè)審查一直保持在相對較低的水平，外國資本投資美國生物技術(shù)和基因研究公司的審查重點是防范對個人數(shù)據(jù)的不當(dāng)使用，但疫情蔓延后，醫(yī)學(xué)科學(xué)研究更可能被美國視為一項關(guān)鍵“技術(shù)”，更廣泛的活性藥物成分、基本藥物和個人防護(hù)設(shè)備供應(yīng)鏈等行業(yè)投資都會受到審查。歐盟更是直接表示疫情緊急狀態(tài)下，必須限制外資收購當(dāng)?shù)蒯t(yī)療相關(guān)企業(yè)或產(chǎn)業(yè)，確保不會對歐盟醫(yī)療保護(hù)能力產(chǎn)生有害影響，尤其是生產(chǎn)醫(yī)療或防護(hù)設(shè)備以及疫苗研發(fā)機構(gòu)。鑒于各國都在加速研發(fā)抗病毒藥物和疫苗，即便出售一家中小型醫(yī)療公司，也可能被看作是危害國家安全的行為。這一點與危機前有很大不同，典型的例子是美國試圖收購德國一家Cure Vac公司以獲得疫苗研發(fā)的獨家權(quán)利，被德國以國家安全加以否決。其他國家也有類似做法，如英國發(fā)布的外資安全審查目標(biāo)公司名單更加具體，包括急診科關(guān)鍵供應(yīng)商、救護(hù)車服務(wù)等。

（四）審查機制安排更靈活，尤其是緊急出臺指導(dǎo)文件實施“臨時性”外資安全審查安排

歐盟長期以來整體上是沒有外資國家安全審查制度安排，而是將外資審查權(quán)限賦予各成員國。突破在于2017年，歐盟委員會主席提出《歐盟統(tǒng)一外資安全審查框架建議》，最終于2019年正式通過了《歐盟外資審查條例》②，但是只能等到2020年10月11日起才能正式實施。為應(yīng)對新冠肺炎疫情可能發(fā)生的外國資本對歐盟戰(zhàn)略性資產(chǎn)收購，在其正式實施之前，歐盟于3月25日緊急出臺《外商直接投資和資本自由流動、保護(hù)歐盟戰(zhàn)略性資產(chǎn)收購指南》（以下簡稱《指南》）③，指出在特定情形下，歐盟有權(quán)介入具體的外資審查，包括專利藥品許可證發(fā)放等。盡管在法律層面上，《指南》還僅僅是一個臨時性安排，沒有新法律的權(quán)限，但所提供的信息是明確的，即在危機全球化的關(guān)鍵時期，歐盟要求各成員國盡其所能保護(hù)戰(zhàn)略資產(chǎn)和技術(shù)免遭外國收購。受此影響，德國聯(lián)邦內(nèi)閣4月8日決定修改《對外貿(mào)易和支付法》，旨在阻止遭受疫情打擊的德國企業(yè)被外資趁機收購，類似的還有西班牙、法國政府的臨時規(guī)定。印度也是如此。盡管印度很長時間都曾討論過是否要設(shè)立《國家安全例外法》，但由于國內(nèi)的巨大分歧至今仍未頒布專門的外資安審法，相關(guān)規(guī)定散布在《外商直接投資行業(yè)政策》《外匯管理法》等不同的法律法規(guī)體系之中。但是4月18日，印度突然宣布修改相關(guān)政策限制外商投資①，以應(yīng)對疫情危機。

四、對跨境投資的影響

當(dāng)前主要國家外資安全審查的新變化，對我國企業(yè)“走出去”會產(chǎn)生哪些具體影響？我們認(rèn)為，短期內(nèi)主要是要防范“債權(quán)人”轉(zhuǎn)變?yōu)椤皩嶋H控制人”的潛在風(fēng)險，以及通過FDI方式進(jìn)行跨國投資的安全審查風(fēng)險比并購?fù)顿Y大。當(dāng)然，主要國家防范我國企業(yè)“嚴(yán)苛”安審環(huán)境還將持續(xù)，尤其是高度關(guān)注我國國有企業(yè)的跨境投資行為。

（一）存在“債權(quán)人”轉(zhuǎn)變?yōu)椤皩嶋H控制人”的外資安全審查風(fēng)險

長期以來，人們關(guān)注外資國家安全審查的焦點是“能否獲得批準(zhǔn)”，即東道國為了維護(hù)本國經(jīng)濟(jì)安全，對外商直接投資或并購?fù)顿Y進(jìn)行安全審查，以便做出是否批準(zhǔn)的決定。應(yīng)該說，西方國家的實踐，也主要是檢查外資作為“實際控制人”的潛在安全風(fēng)險（冀承、郭金興，2019）。但疫情沖擊下出現(xiàn)了部分改變，表現(xiàn)為不少國家的國內(nèi)企業(yè)債務(wù)風(fēng)險增加后，一旦經(jīng)營不善申請破產(chǎn)，境內(nèi)債權(quán)人與境外債權(quán)人就會按照屬地法律進(jìn)行重組，由此帶來的突出問題是：境外債權(quán)人會無意中發(fā)現(xiàn)自己處于實際控制人地位，由此觸發(fā)外資國家安全審查條件。這一點在美國尤其值得注意，因為今年2月正式生效的FIRRMA賦予了CFIUS更大的權(quán)力，只要是非美國人實際控制的重點領(lǐng)域都有可能觸發(fā)安全審查。而美國當(dāng)前債務(wù)總額已經(jīng)很高，非金融企業(yè)債務(wù)占GDP比重高達(dá)46.52%（劉亞南，2020），疫情越持續(xù)發(fā)酵，債務(wù)違約風(fēng)險越高。倘若有中資企業(yè)是美國公司的債權(quán)人，需要提前準(zhǔn)備好預(yù)案積極應(yīng)對，畢竟美國除了CFIUS以外，還有一系列法律法規(guī)體系監(jiān)視外資活動，并且美政府也有包括“緩解措施”在內(nèi)的更多工具箱，阻止外國資本在美國的交易，以便能強制一部分制造業(yè)留在美國，嚴(yán)控關(guān)鍵技術(shù)向海外的任何轉(zhuǎn)讓。

（二）相比并購?fù)顿Y，以FDI方式進(jìn)行跨國投資的安全審查風(fēng)險增大

這一點在歐盟和印度表現(xiàn)得尤為明顯，因為這兩個地區(qū)都在疫情期間出臺了明確限制外商直接投資的政策文件。從歐盟來看，3月緊急出臺《指南》，直接呼吁已設(shè)立外資安全審查機制的14個成員國，充分利用歐盟和成員國其他法律工具，防止可能損害歐洲安全或公共秩序的非歐盟國家企業(yè)進(jìn)行FDI投資;同時還呼吁尚未設(shè)立外資安全審查機制的其余13個成員國，應(yīng)迅速制定全方位的外商投資審查機制，以處理外國投資者控制某一特定行業(yè)的潛在安全風(fēng)險。而對于非FDI的并購?fù)顿Y，《指南》雖然提議各成員國可根據(jù)歐盟“有關(guān)資本自由流動的規(guī)定”，對其進(jìn)行安全審查，但指出并購?fù)顿Y一般不會對歐洲企業(yè)的管理與控制產(chǎn)生有效影響力，更難以在安全或公共秩序方面造成重大問題，可通過設(shè)定持股比例上限加以解決（當(dāng)然，觸發(fā)比例限制也會被歐盟成員國安全審查）。于是，相比并購?fù)顿Y，歐盟對FDI投資，已經(jīng)開始傾向于“保護(hù)主義”的做法。受此影響，西班牙政府緊急批準(zhǔn)第8/2020號皇家法令，成為歐盟成員國第一個對FDI收緊的國家，德國也在4月8日原則上同意進(jìn)一步限制外商直接投資。這意味著未來世界各國在歐盟設(shè)立直接投資企業(yè)將變得更為困難。印度也是如此，4月修改的外資政策也聚焦在FDI領(lǐng)域②，規(guī)定“任何來自與印度接壤國家”的外商直接投資，都只能在政府準(zhǔn)入路徑下進(jìn)行。實際上，與印度陸地接壤的鄰國只有中國、尼泊爾、不丹、孟加拉國、巴基斯坦、緬甸六國。過去印度的一般性行業(yè)，因特殊原因只對來自孟加拉國、巴基斯坦兩國的外資實行政府審批。印度本次法律修改把中國等其余國家同孟加拉國、巴基斯坦一樣“特殊對待”，未來中資企業(yè)進(jìn)入印度進(jìn)行直接投資，肯定會比之前困難。

（三）主要國家外資安全審查針對中國傾向仍將持續(xù)

加大對中資企業(yè)審查力度，一直是部分主要西方國家的主要動機之一，如2018年美國將中國視為戰(zhàn)略競爭對手后，啟動了“中國行動倡議”，擬打擊中資企業(yè)的技術(shù)“竊取行為”;歐盟國家審議中國企業(yè)并購時，往往基于“最壞假定”，將同行業(yè)所有中國國企視為“單一經(jīng)濟(jì)體”，變相夸大行業(yè)市場份額，增加申報被否決的概率（屠新泉，2019）。盡管疫情期間尚未出現(xiàn)大幅增加中資企業(yè)審查的跡象，但這并不代表原有國家安全審查風(fēng)險有所減少或“消失”。相反，隨著疫情的持續(xù)“發(fā)酵”，在一個更加充滿挑戰(zhàn)的未來國際經(jīng)濟(jì)環(huán)境中，西方國家不太可能降低對中國企業(yè)相關(guān)投資的潛在安全風(fēng)險評估，一個典型的例子是具有中資背景的凱橋資本（Canyon Bridge）2017年成功收購英國芯片設(shè)計企業(yè)（Imagination Technologies）后，疫情期間被英國下議院外交事務(wù)特別委員緊急質(zhì)詢，擔(dān)憂中國企業(yè)可能會“剝離”英國高科技公司資產(chǎn)等。如果說“危機全球化”更加突出了公共衛(wèi)生領(lǐng)域安全審查的重要性，那么長期以來主要西方國家突出限制中資企業(yè)對其關(guān)鍵技術(shù)、關(guān)鍵原材料、關(guān)鍵零部件的投資與并購行為，不會在“疫情危機全球化”或后危機時期減少，依然會傾向于嚴(yán)格執(zhí)行重點行業(yè)、重點領(lǐng)域、重點基礎(chǔ)設(shè)施的國家安全審查，疫情甚至可能會加劇部分國家對中國投資者活動和意圖的擔(dān)憂。

（四）部分國家對國有企業(yè)跨境投資有更加嚴(yán)苛的審查趨勢

歷史上，針對國有企業(yè)的外資國家安全審查一直是重點，如2008—2016年間被美國總統(tǒng)否決的兩份交易都與此有關(guān)。盡管沒有證據(jù)表明所有權(quán)是影響國有企業(yè)潛在競爭優(yōu)勢和國際經(jīng)濟(jì)表現(xiàn)的證據(jù)，但是發(fā)達(dá)國家政策制定者依然擔(dān)心國有企業(yè)低融資成本等各種優(yōu)惠待遇，在全球市場可能產(chǎn)生反競爭的效果。更為重要的是，一些國家認(rèn)為企業(yè)和政府過于緊密的聯(lián)系，可能會模糊企業(yè)的“純”商業(yè)目的，如企業(yè)間諜并不鮮見，但國有企業(yè)從事間諜活動就有本質(zhì)不同，因為一些國家認(rèn)為國有企業(yè)投資是為了獲取東道國政府的國家安全利益，而不是為了獲取競爭性的商業(yè)利益（Mead，2018）。于是，美國在實踐中，除實施更加嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)性外，還要求收購公司額外提供企業(yè)高管是否存在本國軍隊及政府部門任職的相關(guān)信息。其他主要經(jīng)濟(jì)體也有類似規(guī)定，如歐盟擔(dān)心一些國有企業(yè)采取迂回并購策略，先從荷蘭等對外資控制要求相對較低的國家開始，逐步打入歐洲內(nèi)部。俄羅斯2011年的外資安全修訂法，也要求重點防范國有性質(zhì)企業(yè)。疫情背景下，部分國家還有更加嚴(yán)格執(zhí)行國有企業(yè)安全審查的趨勢。加拿大之前的國有企業(yè)并購門檻已經(jīng)很高，要求國有企業(yè)是非國有企業(yè)的7.6倍，一旦超過就觸發(fā)安全審查，而疫情之后改為無論價值如何的國有企業(yè)或與外國政府有密切關(guān)系的個人投資者，均進(jìn)行嚴(yán)格審查。即將在今年10月才能執(zhí)行的《歐盟外資審查條例》，其設(shè)計的外資篩選機制中，特別提到“監(jiān)視”來自中國的國有企業(yè)投資，包括基礎(chǔ)設(shè)施、關(guān)鍵技術(shù)、原材料，以及目前最為關(guān)注的醫(yī)療衛(wèi)生領(lǐng)域投資，覆蓋范圍從小型初創(chuàng)企業(yè)、中小型企業(yè)（SME）到大型企業(yè)所有類型。

五、應(yīng)對舉措

客觀來說，外資國家安全審查既有維護(hù)一國經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展安全的積極意義，又存在被部分發(fā)達(dá)國家“濫用為”保護(hù)主義工具與手段的“嫌疑”。隨著中國經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展，同世界各國交往將日益密切，“高質(zhì)量引進(jìn)來”和“大規(guī)模走出去”境內(nèi)外投資活動都會大幅增加。這決定了在“引進(jìn)來”中既需要落實好《外商投資法》及其《實施條例》增加外資吸引力，也需要建立健全相應(yīng)的外資安全審查制度，確保本國經(jīng)濟(jì)安全，同時還決定了在“走出去”中需要采取切實有效措施，應(yīng)對全球范圍本來就不完全透明的安全審查程序及其疫情危機的新變化，推動中國企業(yè)海外投資穩(wěn)步前進(jìn)。

（一）在落實好《外商投資法》及其《實施條例》基礎(chǔ)上，努力增加外資吸引力

目前，外資對中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展依然具有重大作用，因為外資貢獻(xiàn)了我國18%的稅收;帶動直接與間接就業(yè)人口2億人，占農(nóng)村與貧困地區(qū)就業(yè)人口的1/4;外資在華設(shè)立了2000家研發(fā)中心與基地總部，占高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)的比重達(dá)1/4，研發(fā)投入占全國規(guī)上企業(yè)的1/5（鐘山，2020）?？陀^來看，在全球競爭性外資稅收減免政策下，我國低成本競爭優(yōu)勢吸引外資的作用有所減弱，全球疫情下，跨國公司為維護(hù)投資安全，產(chǎn)業(yè)全球布局調(diào)整還有“主動脫鉤”趨勢。這決定了在未來一段時間內(nèi)，努力吸引外資對我國經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展仍十分重要。各級政府應(yīng)該在《外商投資法》及其《實施條例》基礎(chǔ)上，落實好準(zhǔn)入前國民待遇與負(fù)面清單管理模式，采取切實措施保護(hù)外商投資合法權(quán)益，鼓勵外資平等參與標(biāo)準(zhǔn)制定與政府采購活動，禁止強制性技術(shù)轉(zhuǎn)讓與保守外資商業(yè)機密等措施，努力增強吸引外資的制度性國際競爭新優(yōu)勢。

（二）提前準(zhǔn)備好建立健全外資國家安全審查體制機制

如何有效利用外資技術(shù)、資金、管理經(jīng)驗優(yōu)勢的同時，避免外資可能對國家經(jīng)濟(jì)整體安全造成嚴(yán)重?fù)p失，需要持續(xù)研究和實踐，特別是《外商投資法》及其《實施條例》中要求建立外商投資安全審查制度，對影響或可能影響國家安全的外商投資進(jìn)行安全審查。與歐美國家相比，中國啟動外資國家安全審查的頻率相對較低，進(jìn)入壁壘也較小，當(dāng)前更重要的工作是鼓勵高質(zhì)量外資流入，《外商投資法》及其《實施條例》中并沒有外資國家安全審查的具體規(guī)定，有關(guān)“控制”或“實際控制”的關(guān)鍵概念并未明確規(guī)定。但從長期的制度競爭優(yōu)勢上來看，提前準(zhǔn)備好建立健全外資國家安全審查體制機制，既對維護(hù)國家安全有利，也能“變相”增加外資制度吸引力，畢竟我國現(xiàn)有的外資審查機構(gòu)仍不夠清晰，存在多頭負(fù)責(zé)和管理情況，權(quán)責(zé)不清、互相推諉仍有可能發(fā)生。同時因為缺乏可訴訟制度，外商投資企業(yè)本身就難以獲得救濟(jì)渠道，也無法監(jiān)督。提高執(zhí)法透明度和公正原則的做法，只有在建立健全外資國家安全審查制度保障體系后才能得到根除。

（三）政府層面建立戰(zhàn)略互信，發(fā)揮自貿(mào)協(xié)定的積極作用

目前來看，很多國家都對來自自貿(mào)伙伴國家的外資給予“關(guān)照”，審查力度和標(biāo)準(zhǔn)大幅降低，如美國基于USMCA協(xié)定就對加拿大等國進(jìn)行豁免。倘若能夠通過加速自貿(mào)區(qū)戰(zhàn)略建設(shè)，擴大“朋友圈”，就能有效減緩國外“國家安全”概念模糊、審查主觀性、自由裁量權(quán)過大的弊端，增強中國企業(yè)進(jìn)入目標(biāo)市場的信心。目前中國已簽署了18個自貿(mào)協(xié)定，正在談判中的自貿(mào)區(qū)也有13個①;倡議和發(fā)起的自貿(mào)區(qū)包括中國—中東歐（“16+1”）合作機制以及多次中歐領(lǐng)導(dǎo)人峰會上提出的中歐自貿(mào)區(qū)倡議、中國—歐亞經(jīng)濟(jì)聯(lián)盟自貿(mào)區(qū)遠(yuǎn)景、金磚國家自貿(mào)區(qū)等。加速這些倡議或研究中的自貿(mào)談判進(jìn)程，應(yīng)該對規(guī)避中國企業(yè)“走出去”可能遭受到的安全審查有利。下一步需要落實和重點推進(jìn)的工作包括：一是如期落實中美第一階段經(jīng)貿(mào)協(xié)議，并爭取在第二階段談判中加入過去投資談判有關(guān)內(nèi)容，盡量減少美國外資國家安全審查對中方投資的不利外部環(huán)境;二是努力推動《區(qū)域全面經(jīng)濟(jì)伙伴關(guān)系協(xié)定》（RCEP）如期簽署，讓我國企業(yè)能夠較為順利地進(jìn)入日韓、澳大利亞等國家進(jìn)行投資;三是加快推進(jìn)中日韓等自貿(mào)區(qū)談判，加快構(gòu)筑立足周邊、輻射“一帶一路”、面向全球的高標(biāo)準(zhǔn)自貿(mào)區(qū)網(wǎng)絡(luò);四是條件如果許可，應(yīng)盡快啟動加入CPTPP談判，為我國企業(yè)進(jìn)入加拿大、墨西哥等北美地區(qū)市場爭取良好外部環(huán)境，贏得充足規(guī)劃時間。

（四）轉(zhuǎn)變思路，鼓勵中小民營企業(yè)“走出去”

金額巨大的跨國并購在任何國家都是一件值得擔(dān)憂的事情，也很容易讓對方產(chǎn)生“控制”本國經(jīng)濟(jì)命脈的“錯覺”。以中小企業(yè)“走出去”，并購金額不算太高，控制企業(yè)可能性會降低，能夠較為有效地避免東道國對控制權(quán)的擔(dān)憂，側(cè)面規(guī)避外資國家安全審查的嚴(yán)苛條件，并通過適當(dāng)方式在長時期的“干中學(xué)”中獲取知識和技術(shù)外溢。另外，主要國家的外資安全審查都有對政府背景和國有企業(yè)的擔(dān)憂。未來在“走出去”中，淡化投資的政府背景，并積極吸收其他外資企業(yè)、民營企業(yè)組建“對外投資聯(lián)合體”，顯然成功率要高一些，也更符合我國《外商投資法》中，倡導(dǎo)外資企業(yè)與內(nèi)資企業(yè)、國有企業(yè)與民營企業(yè)公平競爭原則的要求。

（五）微觀企業(yè)更要主動作為，減輕境外資國家安全審查風(fēng)險與負(fù)面影響

一要提前做好準(zhǔn)備，盡量減少進(jìn)入各主要國家明確限制的行業(yè)和領(lǐng)域;二要加強主動申報和溝通，尤其是疫情背景下，如果有企業(yè)存在“債權(quán)人”向“控制人”的身份轉(zhuǎn)變，更要自主申報，避免不主動的不良形象;三要規(guī)劃好交易方案，盡量避免觸碰安全審查的股權(quán)“紅線”，以循序漸進(jìn)的方式合理配置股權(quán)。四要確定審查關(guān)鍵時間節(jié)點，確保東道國有足夠時間篩選申請，并要有法定審理時限從30天延長到6個月的心理準(zhǔn)備;五要吸取過去經(jīng)驗教訓(xùn)，選擇對外投資的最佳時期，避免類似美國大選期間必然拿中國說事的敏感時期;六要注重公關(guān)，充分發(fā)揮在目標(biāo)國政府有充足影響力的“游說”集團(tuán)作用;七要將“合規(guī)性”建設(shè)與“合意性”建設(shè)結(jié)合起來，盡量在本地化中滿足對方經(jīng)濟(jì)安全的心理需要。

應(yīng)該說，“合規(guī)性”建設(shè)是中國企業(yè)“走出去”的“底線”，成功“走出去”的前提是必須嚴(yán)格遵守當(dāng)?shù)胤梢?guī)定、風(fēng)俗習(xí)慣等。但“合規(guī)性”建設(shè)不一定能讓中國企業(yè)更好地“走進(jìn)去”“融進(jìn)來”。這就需要從“以我為主”向“協(xié)商共贏”的“合意性”“上線”目標(biāo)轉(zhuǎn)變，多做一些滿足當(dāng)?shù)孛癖妵野踩睦硇枰徒?jīng)濟(jì)社會發(fā)展感興趣的項目和工作，尤其是疫情期間“不要介入”他國衛(wèi)生健康領(lǐng)域的投資活動。相反，“走出去”企業(yè)如果能在疫情持續(xù)發(fā)展下，嚴(yán)格執(zhí)行當(dāng)?shù)貜?fù)工復(fù)產(chǎn)臨時性政策安排，更好展示出與東道國“共進(jìn)退”的發(fā)展理念，加大聯(lián)合對方政府增加疫情防控物資捐助力度，并正確運用當(dāng)?shù)卣Z言藝術(shù)提高抗擊疫情的有效性，等等，無疑對于提升我國企業(yè)的整體形象有益，也對促進(jìn)更多中資企業(yè)從“走出去”到“走進(jìn)去”再到“融進(jìn)來”的身份轉(zhuǎn)變，大有幫助。

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The Influence of Foreign Capital National Security Review Policy in Developed Countries

Xiang Songlin， Tian Rongzhi

（Institute of International Strategy， Party School of the Central Committee of C.P.C， Beijing 100091）

Abstract： Under the current global outbreak of inverse phenomenon of globalization， the industrial chain adjustment， capital markets fall， as well as the disposal of the practice of public health and other non-traditional security needs， the national security review mechanism of foreign investment in the developed countries appeared a series of new trend， the national security review of foreign investment has a wider field， lower threshold， key is more outstanding and arrange new characteristics such as more flexible mechanism. In the short term， this situation will not only bring the risk of “creditor” turning into “actual controller”， but also increase the risk of foreign direct investment review. The tough security environment that has long existed in major countries will continue， especially for foreign government-controlled enterprises and state-owned enterprises， which may lead to an increase in the number of cases for Chinas outbound investment. For this， we need to pay attention to and carefully deal with the relationship between the several aspects， such as “introduced to” high quality and the maintenance national security interests， “l(fā)arge-scale going out” and build strategic mutual trust platform across the country strategy of free trade arrangements and encourage enterprises to “go out” and voluntary disclosure and communication cooperation， experience summary and avoid touching “red line”， pay attention to public relations and abide by the other laws and regulations， foreign investment “compliance” bottom line “construction” and the “desirability” “on-line” construction， do both to respond effectively to the national security review of foreign investment in the developed countries， and good shape system of “going out” new advantages.

Key words： Foreign Investment; National Security; Censorship; Assess; Deal with

（收稿日期：2020-05-06 ? ?責(zé)任編輯：羅建邦）