摘 要：未成年人刑事責(zé)任年齡應(yīng)否降低，是立法層面的一個(gè)問(wèn)題，關(guān)系到規(guī)范性評(píng)價(jià)和刑罰作用等方面，雖有較強(qiáng)的綜合性但不復(fù)雜。只要承認(rèn)任何人都應(yīng)當(dāng)對(duì)自己的錯(cuò)誤行為承擔(dān)一定的不利后果，承認(rèn)被害人比加害人更值得保護(hù)，承認(rèn)當(dāng)前已滿12周歲不滿14周歲的人的辨認(rèn)和控制自己行為的能力不低于1979年已滿14周歲的人，就會(huì)發(fā)現(xiàn)一味反對(duì)降低未成年人刑事責(zé)任年齡的觀點(diǎn)顯得偏執(zhí)。對(duì)因未達(dá)到相應(yīng)刑事責(zé)任年齡而不負(fù)刑事責(zé)任的未成年人，非刑罰處罰措施無(wú)用武之地，家庭管教基本無(wú)效、收容教養(yǎng)適用太少、工讀學(xué)校日漸式微，現(xiàn)有的處理機(jī)制聊勝于無(wú)，呼喚著立法的變革。引入“惡意補(bǔ)足年齡”規(guī)則的觀點(diǎn)頗有市場(chǎng)，卻不符合當(dāng)前的我國(guó)國(guó)情，并不可取。若規(guī)定已滿12周歲不滿14周歲的人對(duì)故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸罪行負(fù)刑事責(zé)任，是比較合理的。這有利于妥善處理此類事件，增加其違法犯罪成本，可以有力地威懾相關(guān)未成年人、減少未成年被害人，從而保障未成年人整體福利，符合兒童權(quán)益最大化原則。這是修正法的滯后性的現(xiàn)實(shí)需要，符合且有利于更好地貫徹“教育、感化、挽救”的方針和“教育為主、懲罰為輔”的原則。

關(guān)鍵詞：未成年人犯罪; 刑事責(zé)任年齡; 惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則

中圖分類號(hào)：DF611? 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2020.04.06

近年來(lái)，未成年人惡性違法犯罪行為頻發(fā)，一些涉案未成年人實(shí)施了《刑法》規(guī)定的嚴(yán)重危害社會(huì)的行為卻依法不能追究其刑事責(zé)任，引起公眾的強(qiáng)烈憤慨。關(guān)于我國(guó)未成年人刑事責(zé)任年齡應(yīng)否降低、如何降低的問(wèn)題，引起全社會(huì)的廣泛關(guān)注和法律界的激烈爭(zhēng)論。2019年3月，劉希婭等30名人大代表在全國(guó)兩會(huì)上提出修改《未成年人保護(hù)法》的議案，包括對(duì)最低刑事責(zé)任年齡的修改，建議將我國(guó)目前的刑事責(zé)任年齡降低2歲，即最低刑事責(zé)任年齡為12周歲;第十三屆全國(guó)人大常委會(huì)第十四次會(huì)議分組審議了《〈預(yù)防未成年人犯罪法〉修訂草案》，并向社會(huì)公開(kāi)征求意見(jiàn)。有鑒于此，筆者撰寫本文建言獻(xiàn)策，權(quán)作引玉之磚。

一、我國(guó)治理未成年人違法犯罪的規(guī)范與現(xiàn)狀

（一）我國(guó)治理未成年人違法犯罪的指導(dǎo)思想

我國(guó)歷來(lái)高度重視未成年人的健康成長(zhǎng)和權(quán)益保障，在立法、司法、行政執(zhí)法、教育等方面做了大量工作，成就顯著。早在1991年，《未成年人保護(hù)法》第38條已明確規(guī)定：“對(duì)違法犯罪的未成年人，實(shí)行教育、感化、挽救的方針，堅(jiān)持教育為主、懲罰為輔的原則。”2006年修訂后的該法第54條第1款沿用了這一規(guī)定，2012年修訂該法時(shí)仍保留了這一條款。1999年《預(yù)防未成年人犯罪法》第44條第1款也有相同規(guī)定，2012修訂該法時(shí)亦予以保留。2012年《刑事訴訟法》第266條第1款、2018年《刑事訴訟法》第277條第1款、2012年《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第306條、2020年《最高人民檢察院關(guān)于加強(qiáng)新時(shí)代未成年人檢察工作的意見(jiàn)》第2條均重申了這一指導(dǎo)思想，甚至《中華全國(guó)律師協(xié)會(huì)律師辦理未成年人刑事案件辯護(hù)工作指引》也不例外。2019年《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第457條進(jìn)一步規(guī)定，人民檢察院辦理未成年人刑事案件，應(yīng)當(dāng)貫徹“教育、感化、挽救”方針和“教育為主、懲罰為輔”的原則，堅(jiān)持優(yōu)先保護(hù)、特殊保護(hù)、雙向保護(hù)，以幫助教育和預(yù)防重新犯罪為目的。2017年，中共中央、國(guó)務(wù)院印發(fā)《中長(zhǎng)期青年發(fā)展規(guī)劃（2016-2025年）》，為青年發(fā)展和青少年犯罪預(yù)防明確了指導(dǎo)思想、根本遵循和總體目標(biāo)，提出了一系列具體要求和措施。

上述指導(dǎo)思想和原則性規(guī)定已經(jīng)落實(shí)到未成年人權(quán)益保護(hù)的方方面面。至于社會(huì)調(diào)查、合適成年人到場(chǎng)、親情會(huì)見(jiàn)、心理干預(yù)、強(qiáng)制辯護(hù)、附條件不起訴、分案起訴、犯罪記錄封存、一站式詢問(wèn)法、“莎姐”青少年維權(quán)崗工作室、普法進(jìn)校園、檢察官擔(dān)任小學(xué)的法制副校長(zhǎng)、組建未檢科、少年法庭等諸多制度和工作機(jī)制創(chuàng)新，均使廣大未成年人受益良多。

（二）我國(guó)治理未成年人犯罪的現(xiàn)行法律概況

我國(guó)現(xiàn)行刑法體系由1997年《刑法》加一部單行刑法、十部《刑法修正案》組成。1979年《刑法》第14條規(guī)定，“已滿十六歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。已滿十四歲不滿十六歲的人，犯殺人、重傷、搶劫、放火、慣竊罪或者其他嚴(yán)重破壞社會(huì)秩序罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。已滿十四歲不滿十八歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。”1997年全面修訂1979年《刑法》時(shí)有所調(diào)整，其第14條第2款規(guī)定，已滿十四周歲不滿十六周歲（以下簡(jiǎn)稱14～16周歲）的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪（投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪）的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。即14～16周歲的人實(shí)施《刑法》第14條第2款規(guī)定的八種罪行以外的犯罪行為，不滿14周歲的人實(shí)施刑法規(guī)定的任何危害社會(huì)的行為——盡管其社會(huì)危害性并不小于符合“三性”的犯罪，屬于犯罪學(xué)意義上的犯罪，只是因?yàn)槲催_(dá)到相應(yīng)刑事責(zé)任年齡而不負(fù)刑事責(zé)任，也意味著不能展開(kāi)追訴活動(dòng)，刑事立案、起訴、定罪量刑均不合法。

14～16周歲的人只需對(duì)這八種特定的嚴(yán)重罪行負(fù)刑事責(zé)任，是否有必要增加或者減少罪行？幾乎無(wú)人對(duì)此提出明確主張，可以推斷主流觀點(diǎn)認(rèn)為不必增減。筆者亦認(rèn)為無(wú)甚必要，故主要探討另一個(gè)問(wèn)題——不滿14周歲的人（暫不考慮年齡下限）對(duì)其實(shí)施的哪些危害社會(huì)的罪行應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任？很顯然，不滿14周歲的人應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的罪行只能小于或等于這八種罪行，而不能超過(guò)這八種罪行。如果認(rèn)為不滿14周歲的人實(shí)施任何危害社會(huì)的行為都不應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，應(yīng)當(dāng)保持現(xiàn)有規(guī)定不變，則可簡(jiǎn)稱為“現(xiàn)狀派”。筆者不贊同“現(xiàn)狀派”的觀點(diǎn)，后文將展開(kāi)論述。

（三）未成年人罪行數(shù)據(jù)及實(shí)例

可以說(shuō)，1980年1月1日（或1997年10月1日）至今的未成年人嚴(yán)重違法犯罪行為均是未成年人對(duì)刑法規(guī)范的反映，也是體現(xiàn)“教育、感化、挽救”方針和“教育為主、懲罰為輔”原則實(shí)效的重要方面。“我國(guó)已經(jīng)建立了較為完備的未成年人司法保護(hù)工作體系。2009年至2017年，全國(guó)未成年人犯罪數(shù)量呈持續(xù)下降趨勢(shì)。我國(guó)已成為世界上未成年人犯罪率最低的國(guó)家之一?！盵人民法院大數(shù)據(jù)管理和服務(wù)平臺(tái)：《從司法大數(shù)據(jù)看我國(guó)未成年人權(quán)益司法保護(hù)和未成年人犯罪特點(diǎn)及預(yù)防》，http：//www.court.gov.cn/upload/file/2018/06/01/10/12/20180601101246_54227.pdf，2020年5月18日訪問(wèn)。值得一提的是，我國(guó)是世界上故意殺人犯罪率最低的國(guó)家之一，但這并不是我國(guó)《刑法》不應(yīng)規(guī)定故意殺人罪的理由。同理，“我國(guó)已成為世界上未成年人犯罪率最低的國(guó)家之一”，并不能成為反對(duì)降低未成年人刑事責(zé)任年齡的理由。若其罪行惡劣、后果嚴(yán)重且絕對(duì)數(shù)相當(dāng)巨大，那么予以某種懲罰是必要的。]應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，這一成就的取得是來(lái)之不易的，離不開(kāi)全社會(huì)的艱辛付出，不過(guò)并非完美無(wú)缺，仍有較大的提升空間。這里的未成年人犯罪，只是指進(jìn)入審判階段的未成年人犯罪案件，當(dāng)然小于現(xiàn)實(shí)發(fā)生的未成年人犯罪數(shù);因“輕緩化”思潮影響而不立案、不起訴的未成年人犯罪，也未納入統(tǒng)計(jì);同樣的危害行為若由不滿14周歲的人實(shí)施，則根本未納入統(tǒng)計(jì)范疇。

2018年，最高人民法院發(fā)布的《校園暴力司法大數(shù)據(jù)專題報(bào)告》顯示，2015年全國(guó)法院一審審結(jié)校園暴力案1000余件，2016年、2017年分別同比下降16.51%、13.37%。其中，11.59%的案件受害人死亡。2015～2017年，57.5%的校園暴力案件為故意傷害案件?？梢酝茢?，全國(guó)每年約有100名未成年人因校園暴力而死亡，其殘酷程度不難想見(jiàn)?，F(xiàn)實(shí)中，未成年人弒師、殺害校園之外的人、殺害或故意傷害成年人致死的情況，不會(huì)納入上述統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù);未成年人之間的侵害行為造成輕傷以上后果的，恐怕有相當(dāng)多并未立案，也不會(huì)納入上述統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)。那么，在分析要不要降低未成年人刑事責(zé)任年齡的問(wèn)題時(shí)，有必要從更宏大的視野來(lái)看，自覺(jué)超越“信息繭房”及其局限性，從而找到正確的途徑。

2019年12月20日，在“從嚴(yán)懲處涉未成年人犯罪，加強(qiáng)未成年人司法保護(hù)”發(fā)布會(huì)上，最高人民檢察院第九檢察廳廳長(zhǎng)史衛(wèi)忠披露：2018年1月至2019年10月，全國(guó)檢察機(jī)關(guān)共批準(zhǔn)逮捕侵害未成年人案件8.06萬(wàn)人，起訴10.07萬(wàn)人，其中2018年全年批捕、起訴人數(shù)同比分別上升18.39%和6.82%。[國(guó)務(wù)院新聞辦公室：《最高檢等舉行從嚴(yán)懲處涉未成年人犯罪 加強(qiáng)未成年人司法保護(hù)發(fā)布會(huì)》，http：//www.scio.gov.cn/xwfbh/qyxwfbh/Document/1670581/1670581.htm，2020年5月20日訪問(wèn)。]其中，14～16周歲、16～18周歲的人分別有多少及所占比例如何，多少人在14周歲前已經(jīng)實(shí)施過(guò)《刑法》規(guī)定的犯罪行為，未成年被害人有多少，均不得而知。

由于法律規(guī)定及保護(hù)未成年人的隱私權(quán)等方面的原因，新聞媒體報(bào)道未成年人違法犯罪行為往往相當(dāng)少，且使用化名，語(yǔ)焉不詳（如年齡往往用“歲”，而不是“周歲”），不乏“爛尾新聞”。即使判決有罪，其犯罪記錄也會(huì)封存，難以運(yùn)用大數(shù)據(jù)分析。案例分析法、簡(jiǎn)單枚舉法雖然欠缺代表性和說(shuō)服力，但也有不容忽視的現(xiàn)實(shí)意義。筆者基于自己收集的近年來(lái)14～16周歲的人的惡性犯罪行為和不滿14周歲的人的觸法行為報(bào)道的不完全統(tǒng)計(jì)，制成下表：

需要說(shuō)明的是，上表中的案例因其惡性大、有傳播力，故能引起巨大反響而被收集到。雖然發(fā)生了惡性犯罪，但學(xué)校、家庭等“捂蓋子”以致不為外界所知，當(dāng)?shù)夭糠秩酥赖侣劽襟w不知道，新聞媒體采訪了但因某種原因未公開(kāi)報(bào)道，或其報(bào)道被海量信息湮沒(méi)而筆者未掌握的情況，肯定是大量存在的。由于樣本偏少，要素不全，分析其罪名、比例等也無(wú)甚說(shuō)服力。不過(guò)，由上表不難發(fā)現(xiàn)，未成年人犯罪具有如下規(guī)律性特征：其一，其犯罪幾乎都是自然犯、鮮有法定犯;相當(dāng)部分未成年人的罪行是嚴(yán)重侵犯人身權(quán)利的惡性犯罪，不滿14周歲的人實(shí)施故意殺人、故意傷害致人死亡、強(qiáng)奸、搶劫等犯罪，與已滿14周歲的人實(shí)施同種犯罪基本沒(méi)有區(qū)別。這些不是極端個(gè)案，而是具有相當(dāng)普遍性的。其二，十二周歲以上不滿十四周歲（以下簡(jiǎn)稱12～14周歲）的未成年人實(shí)施的罪行明顯多于不滿12周歲的人的罪行，很可能與其生理機(jī)能更強(qiáng)、犯罪能力增長(zhǎng)有關(guān)。至于敢于加害成年人的未成年人，其人身危險(xiǎn)性和主觀惡性更大。其三，都是有被害人的犯罪，被害人大多是更幼小、更弱小的人和同齡人，同樣是未成年人。其四，相當(dāng)部分的未成年人的犯罪，是蓄謀的、積極追求犯罪結(jié)果發(fā)生的。其往往公然宣稱“我是未成年人，不用負(fù)刑事責(zé)任”“我是未成年人，不能判死刑”“犯罪要趁早”，甚至有較強(qiáng)的反偵查能力，絕不是因?yàn)椴欢?、不懂事，甚至很難謂之“法律意識(shí)淡薄”。有預(yù)謀，蓄意為之，主觀惡性大，這些特點(diǎn)在很多未成年人犯罪中均得到了體現(xiàn)。其不是偶然犯罪人，而是犯罪人格的外化，至少是行為時(shí)的人格表現(xiàn)——這樣說(shuō)并不是否定其可塑性。很多學(xué)者已經(jīng)注意到并研究了“犯罪低齡化”問(wèn)題，成果頗多，茲不贅述。

對(duì)未達(dá)相應(yīng)刑事責(zé)任年齡的未成年人追究刑事責(zé)任，不是無(wú)法可依，而是依法不能追究?？梢哉f(shuō)，現(xiàn)行法律對(duì)于未成年人之間發(fā)生的不法侵害事件中的被害人保護(hù)，存在嚴(yán)重缺陷。當(dāng)然，法律不可能規(guī)定：未成年人傷害其他未成年人，造成嚴(yán)重后果或情節(jié)惡劣的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，傷害成年人卻不負(fù)刑事責(zé)任。如果規(guī)定未成年人應(yīng)當(dāng)對(duì)某個(gè)罪行負(fù)刑事責(zé)任，就不應(yīng)當(dāng)、也不可能限定被害人為未成年人。

二、分析刑事責(zé)任年齡的方法論

討論任何問(wèn)題，都需要以一定的共識(shí)為基礎(chǔ)。下列論斷是不言而喻的：一是任何人不能因自己的錯(cuò)誤行為而獲得利益，而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的不利后果（道德譴責(zé)、民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任等）。二是守法的人比違法的人更值得保護(hù)，被害人比加害人更值得保護(hù)。

皮藝軍教授認(rèn)為，降不降刑事責(zé)任年齡，取決于三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：生理標(biāo)準(zhǔn)、心理標(biāo)準(zhǔn)和社會(huì)標(biāo)準(zhǔn)?！耙话愣?，青春期的未成年人與成年人在生理差距上最小，心理次之，社會(huì)經(jīng)驗(yàn)上差距最大?！盵張蓋倫：《未成年人犯罪量刑，年齡只能一刀切？》，載《科技日?qǐng)?bào)》2019年10月30日，第04版。]鮮為人知的是，1954年我國(guó)《刑法原則指導(dǎo)》草案規(guī)定，12周歲以下不負(fù)刑事責(zé)任;1957年《刑法》草案規(guī)定，13周歲以下不負(fù)刑事責(zé)任。改革開(kāi)放四十年以來(lái)，我國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)持續(xù)快速健康發(fā)展，經(jīng)濟(jì)總量、人民生活水平得到了巨大提升，青少年的營(yíng)養(yǎng)狀況明顯改善、平均身高明顯提高，甚至早熟現(xiàn)象已是眾所周知。可以說(shuō)，近十幾年出生的人在12～14周歲時(shí)辨認(rèn)和控制自己行為的能力、信息獲取量和心智成熟程度，已經(jīng)達(dá)到甚至超過(guò)了1979年時(shí)已滿14周歲的人的水平。即使反對(duì)降低刑事責(zé)任年齡的人，也幾乎沒(méi)有人認(rèn)為當(dāng)前12～14周歲的人辨認(rèn)和控制自己行為的能力未達(dá)到1979年時(shí)已滿14周歲的人的水平。如果認(rèn)為不需要降低，則實(shí)質(zhì)上等于認(rèn)為1979年《刑法》規(guī)定14周歲是偏高的。如果既不認(rèn)為1979年《刑法》規(guī)定14周歲是偏高，又認(rèn)為現(xiàn)在不應(yīng)降低，則是自相矛盾。

此外，1986年《治安管理處罰條例》（2005年失效）第9條、2005年《治安管理處罰法》第12條均規(guī)定，受治安管理處罰的年齡下限是14周歲。1996年《行政處罰法》第12條規(guī)定，受行政處罰的年齡下限是14周歲。1986年《民法通則》第12條規(guī)定，限制民事行為能力人的年齡下限是10周歲;2017年《民法總則》第19條、第20條以及2020年《民法典》第19條規(guī)定，限制民事行為能力人的年齡下限是8周歲。也即，8～10周歲的未成年人此前被認(rèn)為是無(wú)民事行為能力人，2017年10月1日后被認(rèn)為是限制民事行為能力人?？傮w而言，未成年人對(duì)某個(gè)行為的法律意義的認(rèn)識(shí)水平在提高，法律責(zé)任年齡呈下降趨勢(shì)。固然不可將三種法律責(zé)任年齡混為一談，而刑法規(guī)定——特別是自然犯可以說(shuō)是道德底線，認(rèn)識(shí)犯罪行為的錯(cuò)誤屬性并不比認(rèn)識(shí)買一件文具的法律性質(zhì)更難。如果其連故意殺人、故意傷害、強(qiáng)奸等自然犯的后果也沒(méi)有正確認(rèn)識(shí)，恐怕沒(méi)有人會(huì)相信;那么，其明知故犯，則說(shuō)明其是道德感差、易沖動(dòng)、易怒或有暴力傾向的法冷漠者——這可能更符合實(shí)際。

美國(guó)精神病醫(yī)師埃里克森（E. H. Erikson）把人的自我意識(shí)的形成和發(fā)展過(guò)程劃分為八個(gè)階段，即心理社會(huì)發(fā)展（psycho-social development）的八大階段，其中青春期（12～18歲）的自我意識(shí)主要是自我同一性和角色混亂的沖突。未成年人犯罪心理主要包括矛盾心理、逆反心理、好奇心理、從眾心理、模仿心理、報(bào)復(fù)心理、義氣心理，這在我國(guó)未成年人實(shí)施的犯罪行為中也有具體體現(xiàn)，除了逆反心理和好奇心理外，與成年人犯罪心理并無(wú)太大不同。就犯罪原因而言，未成年人易沖動(dòng)、自制力較差、考慮問(wèn)題不周全——很多成年人也存在同樣的問(wèn)題，這不是減輕罪責(zé)的理由。除了一些盛怒之下實(shí)施的激情犯罪（主要是故意傷害罪）以外，其故意犯罪和成年人犯罪并無(wú)本質(zhì)區(qū)別，唯一區(qū)別是行為時(shí)的年齡。可能有人認(rèn)為，未成年人實(shí)施犯罪是因?yàn)樾睦聿怀墒?，不?yīng)負(fù)刑事責(zé)任。其實(shí)，心理是否成熟，不是分析其刑事責(zé)任能力應(yīng)考慮的因素，至少不應(yīng)占較大權(quán)重。事實(shí)上，很多成年人的心理也不成熟，仍不影響其為完全刑事責(zé)任能力人?！案鶕?jù)黑格爾的說(shuō)法，報(bào)應(yīng)刑論實(shí)際上是尊重了犯罪。因?yàn)榈葍r(jià)的報(bào)應(yīng)刑是對(duì)犯罪人理性的榮譽(yù)待遇，報(bào)應(yīng)是恢復(fù)理性的平衡過(guò)程?！盵張明楷：《外國(guó)刑法綱要》，清華大學(xué)出版社2007年版，第365頁(yè)。]那么，只要具有辨認(rèn)和控制自己的行為的能力，就存在值得尊重的“犯罪人理性”，通過(guò)刑罰來(lái)幫助其恢復(fù)理性有必要性。從這個(gè)角度來(lái)講，12周歲以上的未成年人和心理不成熟的成年人無(wú)甚區(qū)別。

（一）關(guān)于犯罪的規(guī)范性評(píng)價(jià)與非規(guī)范性評(píng)價(jià)

1.不能將對(duì)犯罪人的規(guī)范性評(píng)價(jià)和非規(guī)范性評(píng)價(jià)混為一談

所謂規(guī)范性評(píng)價(jià)，是國(guó)家有權(quán)機(jī)關(guān)適用法律規(guī)范對(duì)于犯罪行為的定罪量刑評(píng)價(jià)，是特定主體依據(jù)道德習(xí)慣以外的規(guī)則，對(duì)客體的屬性進(jìn)行價(jià)值判斷的過(guò)程。所謂非規(guī)范性評(píng)價(jià)，是指社會(huì)公眾、媒體等對(duì)于犯罪人及其行為的非正式評(píng)價(jià)，是由某一事件引發(fā)的，以有權(quán)機(jī)關(guān)的規(guī)范性評(píng)價(jià)或者道德習(xí)慣為依據(jù)進(jìn)行的價(jià)值判斷，體現(xiàn)為民意、輿論等形式。[于志剛：《犯罪的規(guī)范性評(píng)價(jià)和非規(guī)范性評(píng)價(jià)》，載《政法論壇》2011年第2期，第29-32頁(yè)。]某人犯了某罪，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)哪些不利后果，如定罪判刑、禁止令、前科報(bào)告、開(kāi)除公職等，屬于規(guī)范性評(píng)價(jià);公眾如何看待、是否排斥，則屬于非規(guī)范性評(píng)價(jià)。如果行為人的行為構(gòu)成犯罪，應(yīng)當(dāng)追究其刑事責(zé)任，通常會(huì)判決有罪——必然貼上“犯罪人”的標(biāo)簽，否則就違反了罪刑法定原則，還可能構(gòu)成徇私枉法罪。不少人認(rèn)為，判決有罪就是標(biāo)簽化、污名化，會(huì)造成社會(huì)排斥（歧視）、不利于其回歸社會(huì)。然而，《刑事訴訟法》第12條規(guī)定：“未經(jīng)人民法院依法判決，對(duì)任何人都不得確定有罪。”那么，一個(gè)人因犯罪被法院確定有罪，人們便認(rèn)為其有罪，是無(wú)可厚非的，除非法院又宣告其無(wú)罪，或者司法公信力極低。犯罪的人因有罪判決而貼上犯罪人標(biāo)簽是正常的，是其犯罪行為必然引起的法律后果，是其犯罪的“副產(chǎn)品”，不是污名化，有利于保障他人的知情權(quán)、節(jié)約社會(huì)成本，也有利于社會(huì)防衛(wèi)。如果因“政治正確”之考量而自縛手腳、不予處置，可謂助紂為虐。

誠(chéng)然，一個(gè)人被確定有罪后，會(huì)面臨一些不利后果，未成年人被定罪也不例外，其人生軌跡可能大不相同，甚至面臨更曲折的人生道路。人們認(rèn)為某人是犯罪的人，不愿意與有犯罪經(jīng)歷的人來(lái)往，是個(gè)人自由，也是人之常情，根本原因是某人實(shí)施了犯罪行為，而不是因?yàn)榉ㄔ号袥Q其有罪，更不是社會(huì)偏見(jiàn)。從表面上看，這是有罪判決造成的，但追根溯源是其犯罪行為造成的。從不利益的范圍和可能性來(lái)看，主要不是刑法的規(guī)范性評(píng)價(jià)造成的，而是非規(guī)范性評(píng)價(jià)造成的。

2.他人對(duì)犯罪人的態(tài)度取決于具體罪行而不是有罪標(biāo)簽

他人只有有限的時(shí)間去了解一個(gè)人，在很大程度上只會(huì)根據(jù)一個(gè)人的主要經(jīng)歷來(lái)判斷其如何。一個(gè)人做過(guò)什么事，都會(huì)產(chǎn)生一定的影響——無(wú)論是引起刑事追訴，還是人心的波動(dòng)。在陌生人社會(huì)中，人們知道的犯罪人及其罪行其實(shí)是很少的，可謂滄海一粟。各案頗為復(fù)雜，與司法公信力、信息傳播力也有很大關(guān)系。很多人并不因“犯罪人標(biāo)簽”而排斥其犯罪的親屬，譬如，殺人犯的母親對(duì)兒子的愛(ài)幾乎無(wú)一例外超過(guò)對(duì)被害人的“愛(ài)”。一個(gè)40歲出獄的故意殺人犯可能橫行無(wú)忌，黑社會(huì)性質(zhì)組織的領(lǐng)導(dǎo)者出獄后仍可能威風(fēng)八面，有幾個(gè)人敢歧視他們呢？人們普遍認(rèn)為，相比13周歲的故意殺人的兇手，17周歲的盜竊犯更可親近;人們寧愿和因犯聚眾斗毆罪被判處有期徒刑五年的人交往，也不愿意和一個(gè)因猥褻幼女被判處有期徒刑五年的人交往。有不少被法院判決有罪的人，人們對(duì)其頗為理解和同情，不乏捐款捐物、積極幫助其申冤平反者。假設(shè)其是冤枉的，則在平反之前人們一般會(huì)相信他是有罪的;平反后一般不會(huì)認(rèn)為其是有罪的人，談不上標(biāo)簽化。有相當(dāng)多的人，被法院宣告無(wú)罪，或者根本未被追訴，而人們內(nèi)心普遍認(rèn)為其有罪，往往不愿意與之交往，也是很正常的。

列舉這些事例，并不是為了說(shuō)明“犯罪鄙視鏈”的存在，而是說(shuō)人們對(duì)實(shí)施了犯罪行為的人的態(tài)度，很大程度上與其罪行有關(guān)，與其行為時(shí)的年齡關(guān)系不大，至少不存在明顯的正相關(guān)或負(fù)相關(guān)關(guān)系。人們對(duì)犯罪人的人身危險(xiǎn)性和主觀惡性的判斷是復(fù)雜多變的，比簡(jiǎn)單化的“標(biāo)簽理論”更可取。不能簡(jiǎn)單化地認(rèn)為，標(biāo)簽化等于偏見(jiàn)，會(huì)產(chǎn)生錨定效應(yīng)。

（二）關(guān)于刑罰的作用

法律是一定歷史時(shí)期人民意志的體現(xiàn)，不完全是演繹推理的產(chǎn)物，更不是專家造法的產(chǎn)物。只要立法者經(jīng)利益衡量、利弊權(quán)衡，認(rèn)為有此必要，選擇一個(gè)最佳方案，經(jīng)合法程序就可以成為法律。規(guī)定刑罰不是為了消滅犯罪，而是懲治和預(yù)防犯罪，只是為解決現(xiàn)實(shí)存在和將來(lái)會(huì)發(fā)生的問(wèn)題提供當(dāng)時(shí)認(rèn)為最合理的解決方案。立法者不可能幼稚到以為規(guī)定了罪刑規(guī)范就能威懾所有的人都不實(shí)施犯罪行為?？梢哉f(shuō)犯罪是對(duì)罪刑規(guī)范的否定，但不能簡(jiǎn)單化地認(rèn)為某個(gè)（些）犯罪現(xiàn)象證明罪刑規(guī)范無(wú)效。

未成年人刑事責(zé)任年齡應(yīng)否下調(diào)，也涉及對(duì)刑罰目的的認(rèn)識(shí)——是報(bào)應(yīng)刑論，還是目的刑論，抑或并合主義。將報(bào)應(yīng)主義和目的主義結(jié)合起來(lái)，可以充分解釋規(guī)定犯罪與刑罰的正當(dāng)性。筆者認(rèn)為，報(bào)應(yīng)為主、預(yù)防為輔是比較合理的。真正的問(wèn)題是：如果現(xiàn)實(shí)中未達(dá)到刑事責(zé)任年齡的未成年人實(shí)施了惡性犯罪，何種處理方案才是最合適的？所謂“最合適”，無(wú)疑應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)當(dāng)下的民意，包括沉默的大多數(shù)的意見(jiàn)。如果依照現(xiàn)行法不可能采用這種方案，或者無(wú)解，或者束手無(wú)策，還是修改法律以適應(yīng)社會(huì)現(xiàn)實(shí)需要？如果時(shí)過(guò)境遷，法的滯后性越來(lái)越明顯，在現(xiàn)行法律框架內(nèi)難以或無(wú)法實(shí)現(xiàn)公平正義，那么修改法律勢(shì)在必行。

（三）一些認(rèn)識(shí)誤區(qū)及其澄清

從現(xiàn)有相關(guān)規(guī)范來(lái)看，“教育、感化、挽救”的方針已經(jīng)有了充分的甚至過(guò)度的體現(xiàn)。如果對(duì)其進(jìn)行片面化、教條化、絕對(duì)化的理解，則難免走向反面。在部分學(xué)者筆下，犯罪有正面價(jià)值，犯罪人幾乎被描述成“只身與強(qiáng)大的國(guó)家機(jī)器對(duì)抗的可憐人（甚至勇士）”，犯罪的少年似乎是“承擔(dān)了本不該由其承擔(dān)的社會(huì)責(zé)任的受害者”，至于法益如何被侵害、被害人如何悲慘，均不可見(jiàn)。人們對(duì)被害人的痛苦往往視若無(wú)睹，卻因犯罪人的一句“我認(rèn)罪”“我很后悔”而同情不已，似乎從來(lái)不曾想過(guò)這可能是表演、言不由衷。

在很多人看來(lái)，未成年人犯罪卻不付出任何代價(jià)，似乎更有利于其社會(huì)化——至于實(shí)效如何在所不問(wèn)，可謂“只問(wèn)耕耘，不問(wèn)收獲”。從某種意義上講，因不滿16周歲（或14周歲）而不予刑事處罰的未成年人，如果未被收容教養(yǎng)，無(wú)異于不必承受規(guī)范性評(píng)價(jià)范疇內(nèi)的任何不利后果，其違法成本為零。期待觸法少年在社會(huì)上自動(dòng)改造好，可謂緣木求魚，不僅是對(duì)觸法少年不負(fù)責(zé)，也是對(duì)全社會(huì)不負(fù)責(zé)。那么，如何使其認(rèn)識(shí)到自己行為的錯(cuò)誤性質(zhì)呢？如何認(rèn)識(shí)到不能實(shí)施這類危害行為呢？

是否降低未成年人刑事責(zé)任年齡，應(yīng)著眼于未成年人的整體福利。長(zhǎng)期以來(lái)，被害人在刑事訴訟中的地位相當(dāng)于證人而非當(dāng)事人，除非其還是刑事附帶民事訴訟原告人。這就造成了被害人的缺位、失語(yǔ)狀態(tài)。由于被害人缺位，不少人潛意識(shí)里認(rèn)為未成年犯罪人被處罰是一種惡，是福利減損，卻忘記了：如果規(guī)定可以追究其刑事責(zé)任，有一部分未成年人很可能不會(huì)實(shí)施犯罪行為（或有所節(jié)制），被害人不會(huì)遭受侵害（或只受到有限侵害），加害人也不會(huì)受到刑事處罰。降低未成年人刑事責(zé)任年齡，才能更有力地威懾潛在的不法侵害者，更有效地保護(hù)未成年人利益，增進(jìn)未成年人的整體福利、社會(huì)的整體利益，也符合兒童權(quán)益最大化原則、“恤幼”的傳統(tǒng)。

三、相關(guān)處置措施及其實(shí)效

《刑法》第17條第4款規(guī)定：“因不滿十六周歲不予刑事處罰的，責(zé)令他的家長(zhǎng)或者監(jiān)護(hù)人加以管教;在必要的時(shí)候，也可以由政府收容教養(yǎng)。”2012年《預(yù)防未成年人犯罪法》第49條也有類似規(guī)定。那么，未達(dá)到刑事責(zé)任年齡的人實(shí)施《刑法》規(guī)定的危害社會(huì)的行為，無(wú)法追究其刑事責(zé)任，也不能依據(jù)《刑法》第37條處以“訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過(guò)、賠禮道歉、賠償損失”等非刑罰處罰措施。也即，這些非刑罰處罰措施沒(méi)有用武之地。賠禮道歉、賠償損失有可能以民事責(zé)任的方式存在，但不屬于刑事責(zé)任?，F(xiàn)實(shí)中，“未成年人沒(méi)有自己的財(cái)產(chǎn)，父母有錢但與其無(wú)關(guān)，所以不代為賠償被害人的損失”的現(xiàn)象也是很常見(jiàn)的，由此會(huì)給被害人（及家屬）造成二次傷害。如果對(duì)犯罪的未成年人的父母處以財(cái)產(chǎn)方面的處罰，以此促進(jìn)管教，對(duì)于經(jīng)濟(jì)狀況欠佳的家庭可能是雪上加霜，未成年人會(huì)面臨更惡劣的環(huán)境;還會(huì)面臨如下詰問(wèn)：“是否違反了罪責(zé)自負(fù)原則？是不是株連無(wú)辜？”所以，這一路徑是行不通的。

未成年人實(shí)施犯罪行為，在很大程度上宣告了其家庭教育的徹底“破產(chǎn)”以及學(xué)校教育的個(gè)別失敗，也證明了其不能適應(yīng)正常的學(xué)校教育，應(yīng)當(dāng)受到特殊的教育。治安拘留（往往不執(zhí)行）、罰款等處罰措施，相比被害人所受的凌辱、痛苦，可謂無(wú)關(guān)痛癢、隔靴搔癢，連治標(biāo)的效果也不佳。《公安機(jī)關(guān)辦理未成年人違法犯罪案件的規(guī)定》第28條規(guī)定：“凡是可以由其家長(zhǎng)負(fù)責(zé)管教的，一律不送（收容教養(yǎng)）?！爆F(xiàn)實(shí)中，未成年人實(shí)施《刑法》規(guī)定的危害社會(huì)的行為且父母雙亡的是極少數(shù)，其家長(zhǎng)往往不同意，也就意味著多數(shù)涉案未成年人并未被收容教養(yǎng)。如果其罪行極其嚴(yán)重，或其監(jiān)護(hù)人同意收容教養(yǎng)，則可能被認(rèn)為家長(zhǎng)（或監(jiān)護(hù)人）無(wú)管教的條件，會(huì)被收容教養(yǎng)。如果由家庭管教，相當(dāng)于未脫離原生環(huán)境，其效果很可能是不好的;如果一律剝奪其父母的監(jiān)護(hù)權(quán)，則可能正中某些無(wú)責(zé)任心的、不想管教孩子的父母的下懷。如果認(rèn)為“哪怕他故意殺人了，也要保障其受教育權(quán)（接受義務(wù)教育的權(quán)利）”，無(wú)異于機(jī)械執(zhí)法。如果將其受教育權(quán)置于他人的生命健康權(quán)利之上——等于凌駕于其他價(jià)值之上，顯然是利益衡量出了偏差，是教條主義，弊遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于利。

《預(yù)防未成年人犯罪法》將進(jìn)入工讀學(xué)校的標(biāo)準(zhǔn)改為“在少年的家長(zhǎng)（或監(jiān)護(hù)人）同意的情況下，由少年的家長(zhǎng)（或監(jiān)護(hù)人）、或原學(xué)校提出申請(qǐng)，且須經(jīng)教育行政部門批準(zhǔn)”。也即，工讀學(xué)校招生不再具有強(qiáng)制力。在自愿原則下，很多家長(zhǎng)不愿將孩子送入工讀學(xué)?！呐伦约簾o(wú)力管教。據(jù)調(diào)查，“過(guò)去50余年間，國(guó)內(nèi)工讀學(xué)校數(shù)量不斷減少。據(jù)中國(guó)青少年研究中心等單位統(tǒng)計(jì)，與1966年的200余所學(xué)校相比，數(shù)量下降過(guò)半。截至2017年年底，國(guó)內(nèi)工讀學(xué)校有93所，北京現(xiàn)存6所工讀學(xué)校，且都存在招生難題?！薄罢猩y題在其他地區(qū)的工讀學(xué)校也很常見(jiàn)。中國(guó)青少年研究中心等單位抽樣調(diào)查的國(guó)內(nèi)21所工讀學(xué)校中，多數(shù)學(xué)校的在讀學(xué)生不飽和，有兩所學(xué)校甚至沒(méi)有學(xué)生?！盵黃哲程、呂銀玲：《工讀學(xué)?！吧驿洝保喊胧兰o(jì)減少過(guò)半，有學(xué)校多年無(wú)生源》，載《新京報(bào)》2019年2月12日，第A08版。]這意味著，以工讀學(xué)校為模式的“收容教養(yǎng)”制度面臨著凋零、消亡的危險(xiǎn)。如果將犯有嚴(yán)重罪行的未成年人全部送至工讀學(xué)校，仍存在“交叉感染”、拉幫結(jié)派等諸多弊端。可見(jiàn)，欠缺強(qiáng)制性以及犯罪的未成年人的父母的反對(duì)，在很大程度上已經(jīng)架空了工讀學(xué)校制度。

近年來(lái)，不少學(xué)者建議引進(jìn)英美法系國(guó)家的“惡意補(bǔ)足年齡”（Malice Supplies The Age）規(guī)則?！皭阂狻卑ㄟ`法性認(rèn)識(shí)、錯(cuò)誤行為的可譴責(zé)性認(rèn)識(shí)、行為危害性的嚴(yán)重性認(rèn)識(shí)、惡性意志能力的強(qiáng)化認(rèn)識(shí)與錯(cuò)誤行為的指引性認(rèn)識(shí)等，往往由控方在法庭上開(kāi)示未成年人與受害者的特定關(guān)系證明、犯罪前后的行為表現(xiàn)、經(jīng)驗(yàn)閱歷、受害者受傷表征等證據(jù)，[ 陳偉、熊波：《校園暴力低齡化防控的刑法學(xué)省思——以“惡意補(bǔ)足年齡”規(guī)則為切入點(diǎn)》，載《中國(guó)青年社會(huì)科學(xué)》2017年第5期，第94-95頁(yè)。主張引進(jìn)這一制度的學(xué)者還有郭大磊、張俊英、張穎鴻、李振林、曾粵興、李玫瑾等。可見(jiàn)：郭大磊：《未成年人犯罪低齡化問(wèn)題之應(yīng)對(duì)——以“惡意補(bǔ)足年齡”規(guī)則為借鑒》，載《青年研究》2016年第6期;張俊英：《“惡意反控責(zé)任年齡”規(guī)則的刑法本土化構(gòu)想》，載《青少年犯罪問(wèn)題》2018年第6期;張穎鴻、李振林：《惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則本土化適用論》，載《中國(guó)青年研究》2018年第10期;曾粵興、高正旭：《“惡意補(bǔ)足年齡”規(guī)則引入論之反思》，載《河北工業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2019年9月增刊;李玫瑾：《從刑事責(zé)任年齡之爭(zhēng)反思刑事責(zé)任能力判斷根據(jù)——由大連少年惡性案件引發(fā)的思考》，載《中國(guó)青年社會(huì)科學(xué)》2020年第1期。]使得未達(dá)到相應(yīng)刑事責(zé)任年齡的人被視為達(dá)到相應(yīng)刑事責(zé)任年齡，從而追究其刑事責(zé)任。例如，英國(guó)法律規(guī)定，未滿10周歲的兒童，認(rèn)定為無(wú)實(shí)施犯罪行為的能力，絕對(duì)不負(fù)刑事責(zé)任;14周歲以上的，負(fù)刑事責(zé)任;對(duì)10周歲以上不滿14周歲的兒童被推定為無(wú)實(shí)施犯罪行為的能力，但可以用證據(jù)反駁。[茲舉一例：1993年2月12日，英國(guó)利物浦默西塞德郡兩名10歲男童羅伯特、喬恩偷竊后，誘拐2歲小詹姆斯，對(duì)其又打又踢，將偷來(lái)的顏料潑進(jìn)他的眼睛里，又把電池塞進(jìn)他嘴里，朝他扔石頭，用大扳

手砸碎了他的顱骨，將他的尸體放在鐵軌上被火車軋斷。英國(guó)民眾要求警方公布兇手的真實(shí)姓名，還要求重判。官方公布了兩名兇手的信息，法院原本決定判刑8年，增加至15年。

類似案例還有：2018年5月14日，愛(ài)爾蘭首都都柏林的兩個(gè)13歲男孩將14歲少女安娜騙至一個(gè)廢棄的農(nóng)場(chǎng)，實(shí)行性虐并錘殺致死。主犯被判處無(wú)期徒刑，12年后方可復(fù)審;從犯被判處15年監(jiān)禁，8年后方可復(fù)審。]我國(guó)香港特別行政區(qū)《少年犯條例》、美國(guó)多個(gè)州的法律均規(guī)定最低刑事責(zé)任年齡為7周歲，也有相似的“惡意補(bǔ)足年齡”制度。為了防止徇私舞弊，一般還設(shè)計(jì)了嚴(yán)格的特別程序予以保障。

筆者認(rèn)為，任何建議都不能脫離我國(guó)國(guó)情，不能為了解決一個(gè)小問(wèn)題而帶來(lái)更多大問(wèn)題，簡(jiǎn)單比較便草率得出結(jié)論是不可取的。在法治社會(huì)、法治信仰尚在建設(shè)中的當(dāng)前，司法權(quán)威較之應(yīng)然狀態(tài)存在較大差距，貿(mào)然引進(jìn)惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則欠缺可操作性，表面上弊端只是司法人員自由裁量權(quán)過(guò)大、可能徇私舞弊，實(shí)際上給司法系統(tǒng)、司法人員帶來(lái)的難題和危害遠(yuǎn)多于現(xiàn)在。

2018年《刑事訴訟法》第162條第1款、第176條第1款、第200條分別規(guī)定了偵查終結(jié)、提起公訴、判決有罪的證明標(biāo)準(zhǔn)均是“案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分”?！皭阂狻钡膬?nèi)涵和外延過(guò)于模糊，認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)難以把握。如果法律確立了“惡意補(bǔ)足年齡”規(guī)則，則預(yù)示著偵查機(jī)關(guān)會(huì)揣摩公訴機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)是否認(rèn)定某個(gè)未成年人具有惡意，公訴機(jī)關(guān)會(huì)揣摩審判機(jī)關(guān)是否認(rèn)定某個(gè)未成年人具有惡意，這已經(jīng)超出了正常的預(yù)判的范疇，而是無(wú)意義的內(nèi)耗。就前述未成年人的故意殺人、故意傷害、強(qiáng)奸案例而言，行為人具有惡意是顯而易見(jiàn)、毫無(wú)疑問(wèn)的，也充分暴露了其反社會(huì)人格，并不需要社會(huì)調(diào)查所得的邊緣證據(jù)來(lái)證明其具有惡意。從所需的間接證據(jù)來(lái)看，會(huì)有相當(dāng)多案件很難說(shuō)達(dá)到了刑事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)，會(huì)每每引起巨大爭(zhēng)議，可能導(dǎo)致功虧一簣、前功盡棄——至少在偵查機(jī)關(guān)、公訴機(jī)關(guān)看來(lái)如此。就此而言，人人皆知其具有惡意卻因收集的證據(jù)是否達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)有爭(zhēng)議而放縱某些犯罪分子，可謂做無(wú)用功、自討苦吃。

從表面上看，在其他條件相同的情況下，有惡意則判決有罪，無(wú)惡意則宣告無(wú)罪，似乎符合罪刑相適應(yīng)原則、刑罰個(gè)別化原則，體現(xiàn)了實(shí)質(zhì)正義。事實(shí)上，這違反了罪刑法定原則（特別是刑法的明確性原則）的要求，不符合類型化思想和經(jīng)濟(jì)原則。一個(gè)人是否具有“惡意”，是一個(gè)見(jiàn)仁見(jiàn)智的問(wèn)題，也是很主觀的、不易把握的標(biāo)準(zhǔn)——這種巨大的不確定性正是司法的嚴(yán)肅性所排斥的。如果公檢法提前溝通好意見(jiàn)，又有先定后審之嫌，是不可取的;如果審判機(jī)關(guān)先介入，認(rèn)為具有惡意，經(jīng)庭審發(fā)現(xiàn)不宜認(rèn)定為惡意，則會(huì)進(jìn)退兩難。那么，相關(guān)法官可能硬著頭皮判決有罪，則未成年犯罪嫌疑人會(huì)遭遇錯(cuò)案;若相關(guān)法官及時(shí)糾正為不具有惡意，則可能被懷疑不客觀中立、有廉潔問(wèn)題，其自身也可能遭遇錯(cuò)案。

綜上，引進(jìn)“惡意補(bǔ)足年齡”規(guī)則，只是一廂情愿的幻想，弊遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于利。對(duì)未成年人刑事責(zé)任年齡進(jìn)行“一刀切”或“兩刀切”的規(guī)定，看似簡(jiǎn)單粗暴，也許不夠個(gè)別化、精細(xì)化，卻是類型化、明確性的必然要求，還有利于保護(hù)司法人員正常履職。

四、解決方案及其比較

（一）解決方案是年齡下調(diào)加罪名選擇

降低未成年人刑事責(zé)任年齡的合理性主要在于現(xiàn)實(shí)必要性，而非理論正當(dāng)性。刑事責(zé)任年齡的下限降或不降，表面上是“如何降”的先決問(wèn)題，實(shí)際上將問(wèn)題過(guò)分簡(jiǎn)化了。我們可以有很多方案可供選擇：（1）保持現(xiàn)有規(guī)定不變;（2）上調(diào)刑事責(zé)任年齡;（3）降至13周歲;（4）降至12周歲;（5）降至11周歲;（6）降至10周歲;（7）不設(shè)年齡下限+惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則;（8）仿英國(guó)例不作規(guī)定，規(guī)定年齡下限+惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則，等等。1985年《聯(lián)合國(guó)少年司法規(guī)則最低限度的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》規(guī)定，在承認(rèn)少年負(fù)刑事責(zé)任的年齡這一概念的法律制度中，起點(diǎn)不應(yīng)太低，應(yīng)考慮到情緒和心智成熟的實(shí)際情況。1989年《聯(lián)合國(guó)兒童權(quán)利公約》建議，以12周歲為最低刑事責(zé)任年齡的標(biāo)準(zhǔn)。2007年《〈兒童權(quán)利公約〉第10號(hào)一般性意見(jiàn)——少年司法中的兒童權(quán)利》規(guī)定，各締約國(guó)最低刑事責(zé)任年齡至少規(guī)定為12周歲。就此而言，我國(guó)未成年人刑事責(zé)任年齡不宜降至12周歲以下，為12或13周歲較妥，即降低1～2歲是合理且可行的。

從罪名來(lái)看，下調(diào)刑事責(zé)任年齡至12或13周歲后，已滿12或13周歲、不滿14周歲的人應(yīng)當(dāng)對(duì)哪些罪行負(fù)刑事責(zé)任呢？可以沿用當(dāng)前的8種罪行，也可以減為1～7種罪行，如此排列組合，可以有504種選擇。如果只保留三種罪行，故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸應(yīng)當(dāng)入選，估計(jì)是沒(méi)有太大爭(zhēng)議的。當(dāng)然，立法者還可以專門規(guī)定罪名和法定刑（如更輕的法定刑）。哪怕只是一律判處緩刑，也比不予追究要好?？紤]到罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，如果判處緩刑，原則上宜公開(kāi)審判，應(yīng)當(dāng)公開(kāi)其判決書、公開(kāi)姓名，并規(guī)定其永遠(yuǎn)不得改名——這比美國(guó)“杰西卡法案”（也許有人會(huì)認(rèn)為沒(méi)有可比性）仍寬松得多。此舉可能造成其“社會(huì)性死亡”，卻是提高其犯罪成本所必需的;考慮到我國(guó)已經(jīng)進(jìn)入陌生人社會(huì)，其實(shí)際效果并不會(huì)如此嚴(yán)厲。

（二）橫向比較：下調(diào)1～2歲是否偏重？

在刑事責(zé)任年齡下限的規(guī)定方面，瑞士、新加坡、約旦、黎巴嫩、也門、印度為7歲，孟加拉國(guó)為8歲，菲律賓、墨西哥為9歲，澳大利亞為10歲，荷蘭、墨西哥、土耳其、埃及、烏干達(dá)為12歲，法國(guó)、以色列為13歲，日本、意大利、俄羅斯為14歲，丹麥、芬蘭為15歲，西班牙、葡萄牙為16歲，波蘭為17歲，盧森堡為18歲?？梢?jiàn)，世界主要國(guó)家規(guī)定的刑事責(zé)任年齡要么與我國(guó)相近，要么低于我國(guó)。郭爍教授指出：“即便非要從比較法上找靈感，12歲是各國(guó)主流刑事責(zé)任年齡規(guī)定，才是真正的客觀描述?！盵郭爍：《應(yīng)當(dāng)毫不猶豫地降低刑事責(zé)任年齡起點(diǎn)》，騰訊大家https：//xw.qq.com/iphone/m/category/5e4d0656bb64e3eb 891d872e4c705b57.html訪問(wèn)日期：2020年6月10日。]有趣的是，反對(duì)降低刑事責(zé)任年齡的人很少說(shuō)與國(guó)際接軌。

美國(guó)50個(gè)州有37個(gè)州沒(méi)有規(guī)定刑事責(zé)任的年齡下限。從理論上說(shuō)，哪怕3歲小孩殺人，也要負(fù)刑事責(zé)任。實(shí)踐中通行做法是，7歲以下的未成年人不負(fù)法律責(zé)任，推定7～12歲的未成年人沒(méi)有犯罪能力，除非檢方能提供相反證明，若被指控的未成年人不滿14歲，檢方需要證明該未成年人了解他做的是錯(cuò)事。1973年至2002年，共有21名未成年人被執(zhí)行了死刑，到2005年，美國(guó)聯(lián)邦最高法院才廢除18周歲以下的人的死刑。美國(guó)聯(lián)邦調(diào)查局匯編的年度犯罪統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，2013年至2018年，美國(guó)至少有30467名10歲以下兒童被捕，但均未起訴。茲舉一例：2019年4月6日，一名9歲男童在伊利諾伊州伍德福德縣古德菲爾德村放火，致五人死亡（三人為不滿2歲的幼童），當(dāng)?shù)貦z察機(jī)關(guān)以5項(xiàng)一級(jí)謀殺罪名，起訴了這名男童。

《德國(guó)刑法典》第19條規(guī)定，“行為時(shí)未滿十四歲者，無(wú)罪責(zé)能力?！薄渡倌攴ㄔ悍ā返?條規(guī)定，如果少年在行為當(dāng)時(shí)的道德和精神發(fā)展成熟到足以意識(shí)到行為的不法以及并根據(jù)這種意識(shí)去采取行動(dòng)的程度，則該少年應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任?！渡倌攴ㄔ悍ā返?05條規(guī)定了人格整體評(píng)估制度，即召集少年心理學(xué)或少年精神病學(xué)的鑒定人進(jìn)行成熟度審查?！肚嗌倌旮＠ā贰肚嗌倌晷谭ā芬灿邢嚓P(guān)規(guī)定。

法國(guó)未成年人司法制度已有一百多年的歷史，在罪錯(cuò)未成年人的責(zé)任年齡、罪錯(cuò)行為的嚴(yán)重程度、罪錯(cuò)未成年人的處遇措施、對(duì)罪錯(cuò)未成年人適用的訴訟程序等方面都建立了發(fā)達(dá)的分級(jí)制度。我國(guó)未來(lái)在構(gòu)建和完善罪錯(cuò)未成年人分級(jí)處遇制度時(shí)應(yīng)當(dāng)從正確理解和貫徹教育優(yōu)先原則、確立罪錯(cuò)責(zé)任年齡、適時(shí)調(diào)整刑事責(zé)任年齡、完善針對(duì)未達(dá)刑事責(zé)任年齡罪錯(cuò)未成年人的保護(hù)處分措施幾個(gè)方面做起。[俞亮、呂點(diǎn)點(diǎn)：《法國(guó)罪錯(cuò)未成年人分級(jí)處遇制度及其借鑒》，載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2020年第2期，第155頁(yè)。]通過(guò)比較可知，未成年人刑事責(zé)任年齡無(wú)論是降至12周歲，還是13周歲，均不存在偏小的情況。筆者傾向于一次性下調(diào)至12周歲。如前所述，規(guī)定已滿12周歲、不滿14周歲的人對(duì)故意殺人、故意傷害致人重傷或死亡、強(qiáng)奸罪行負(fù)刑事責(zé)任，是可取的。截止到2020年2月，我國(guó)有965個(gè)市轄區(qū)、387個(gè)縣級(jí)市、1323個(gè)縣、117個(gè)自治縣、49個(gè)旗、3個(gè)自治旗、1個(gè)特區(qū)、1個(gè)林區(qū)，合計(jì)2846個(gè)縣級(jí)區(qū)劃。假設(shè)每10年一個(gè)縣級(jí)區(qū)劃發(fā)生一例已滿12周歲、不滿14周歲的未成年人故意殺人的犯罪案件（暫不涉及另外兩個(gè)罪行），那么平均每年有284.6人會(huì)因此種惡行得以受到刑法制裁。并不是如某些人所說(shuō)的那樣，這種惡性犯罪很少，不值得為罕見(jiàn)事例而大動(dòng)干戈。

（三）對(duì)可能的質(zhì)疑的回應(yīng)

有人會(huì)質(zhì)疑降低刑事責(zé)任年齡會(huì)使一些犯罪的未成年人被刑罰處罰，這種“強(qiáng)加”的不利益違反了“教育、感化、挽救”的方針和“教育為主、懲罰為輔”的原則，且可能導(dǎo)致犯罪的未成年人自暴自棄、更難回歸社會(huì)。是的，其確有可能自暴自棄、重操舊業(yè)，更難回歸社會(huì)，也可能洗心革面，痛改前非。即使其更難回歸社會(huì)，也不一定是有罪判決造成的;不作任何處罰，其仍有可能大錯(cuò)不犯、小錯(cuò)不斷，或者繼續(xù)犯罪，難道就容易回歸社會(huì)了嗎？其實(shí)，無(wú)論持決定論，還是非決定論，（未成年）犯罪人處遇和社會(huì)化改造之間因果關(guān)系都是復(fù)雜的而非線性的?，F(xiàn)實(shí)的易變性、社會(huì)的復(fù)雜性、個(gè)體的差異性，不容忽視。總之，內(nèi)因是變化根據(jù)、外因是變化的條件，做什么事、成為什么樣的人，是其自主選擇的。不能因?yàn)榉缸锶藳](méi)有變成“好人”，就一味地指責(zé)是有罪判決害了此人，或認(rèn)為違反了某原則、未實(shí)現(xiàn)刑罰目的。

有人認(rèn)為，降低刑事責(zé)任年齡解決不了問(wèn)題。那么，什么是問(wèn)題？什么是解決問(wèn)題？真正的問(wèn)題是，如果已滿12周歲、不滿14周歲的人實(shí)施了《刑法》規(guī)定的犯罪行為，如何處理最為合適？如果在現(xiàn)行法律框架內(nèi)無(wú)法實(shí)現(xiàn)，可以考慮修改法律使之實(shí)現(xiàn)。誠(chéng)然，法律不是萬(wàn)能的，刑法也不是萬(wàn)能的。我們只追求一個(gè)順應(yīng)民意的、相對(duì)最優(yōu)的解決方案，而不是追求能夠“徹底解決問(wèn)題”的完美方案、萬(wàn)全之策。立法者不可能天真到認(rèn)為立法就能杜絕犯罪的地步。只要能減少一些犯罪，哪怕只能在十個(gè)案件中適用，哪怕只能減少一個(gè)犯罪，也是值得的。如果條文適用較少且不是因?yàn)橛邪覆涣⒃斐?，則說(shuō)明其顯示了巨大的威懾力、家庭管教有所加強(qiáng)，而不宜解讀為條文無(wú)意義。

有人會(huì)問(wèn)，如果刑事責(zé)任年齡降至12周歲，出現(xiàn)不滿12周歲的人實(shí)施《刑法》規(guī)定的犯罪行為，怎么辦？要不要繼續(xù)下調(diào)？不滿12周歲的人實(shí)施刑法規(guī)定的犯罪行為的現(xiàn)象難免發(fā)生，實(shí)施故意殺人、故意傷害致人重傷或死亡、強(qiáng)奸行為也難免發(fā)生，立法是杜絕不了的。依照法律，其不負(fù)刑事責(zé)任，只能由家庭管教或收容教養(yǎng)。現(xiàn)在下調(diào)刑事責(zé)任年齡，并不代表幾年后會(huì)繼續(xù)下降至11周歲或10周歲。當(dāng)然，若干年后民意如此則除外。

五、結(jié)論

當(dāng)代已滿12周歲不滿14周歲的人比1979年的同齡人早熟，具有充分的辨認(rèn)和控制自己行為的能力，是降低未成年人刑事責(zé)任年齡的基礎(chǔ)。因未達(dá)到相應(yīng)刑事責(zé)任年齡而不負(fù)刑事責(zé)任的未成年人，其違法成本接近于零，客觀上放縱了其罪行;如果未被送至工讀學(xué)校，則事實(shí)上處于脫管失控狀態(tài)。引入“惡意補(bǔ)足年齡”規(guī)則的觀點(diǎn)考慮欠周全，不符合當(dāng)前的我國(guó)國(guó)情，并不可取。建議在我國(guó)《刑法》第14條中增加一款作為第三款，“已滿十二周歲不滿十四周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任?！痹谌钚薷臑椤耙褲M十二周歲不滿十八周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰”，作為第四款。相同的條款如果規(guī)定在《未成年人保護(hù)法》或《預(yù)防未成年人犯罪法》中并無(wú)不可，只是人們不易接受而已。這樣有利于增大其違法犯罪成本，可以有效地威懾潛在的觸法未成年人、減少未成年被害人，從而保障未成年人整體福利，符合兒童權(quán)益最大化原則。這是修正法的滯后性的現(xiàn)實(shí)需要，體現(xiàn)了法的民主性和與時(shí)俱進(jìn)的特性，并不違反“教育、感化、挽救”的方針和“教育為主、懲罰為輔”的原則，反而有利于更好地貫徹這一方針和原則。

On the Basic Problems of Reducing the Age of Criminal Responsibility of Minors

WANG Denghui

（Southwest University of Political Science and Law， Chongqing 401120， China）Abstract：

Whether the age of criminal responsibility of minors should be lowered is a problem in the legislative level， which is related to the normative evaluation and the role of punishment. As long as it is recognized that everyone should bear some adverse consequences for his or her wrongdoing， that victims deserve more protection than perpetrators， and that minors aged 12 to 14 are maturing earlier than their peers in 1979， one finds the arguments against lowering the age of criminal responsibility for minors to be bigoted. For minors who do not bear criminal responsibility because they have not reached the appropriate age of criminal responsibility， nonpenal measures are useless， family discipline is basically ineffective， the use of internment and upbringing is too limited， and workstudy schools are in decline， existing mechanisms of disposal are better than none; they call for Legislative Change. The idea of “maliciously supplementing age” rule is quite marketable， but it does not accord with the current situation of our country and is not advisable. It is reasonable to stipulate that a person who has reached the age of 12， less than 14 years of age shall bear criminal responsibility for the crime of intentional homicide， serious injury or death caused by intentional injury， and rape. This would be conducive to increasing the cost of their crimes， effectively deterring undesirable minors and reducing the number of minor victims， thus safeguarding the overall welfare of minors， in line with the principle of maximizing the rights and interests of children. This is the actual need of the lag of the amendment law， which is in line with and conducive to the better implementation of the policy of “education， probation， rescue” and the principle of “education first， punishment second”.

Key Words： juvenile delinquency; age of criminal responsibility; malicious completion of the age rule

本文責(zé)任編輯：李曉鋒

青年學(xué)術(shù)編輯：張永強(qiáng)

收稿日期：2020-06-25

基金項(xiàng)目：第64批面上資助西部地區(qū)博士后人才資助計(jì)劃的課題（43XB3785XB）

作者簡(jiǎn)介：

王登輝（1985），男，湖北隨州人，西南政法大學(xué)法學(xué)院講師，西南政法大學(xué)博士后流動(dòng)站研究人員，法學(xué)博士。