孫長永　馮科臻

摘 要：對裁判文書實證分析發(fā)現(xiàn)，認(rèn)罪認(rèn)罰案件中的抗訴包括“針對被告人上訴而提出的抗訴”“量刑建議未得到采納而引發(fā)的抗訴”及“基于事實認(rèn)定和適用法律上的其他錯誤而提出的抗訴”三種類型。第一類抗訴主要涉及認(rèn)罪認(rèn)罰案件中的“認(rèn)罰”以及《刑事訴訟法》第228條的理解和適用問題。第二類抗訴主要涉及《刑事訴訟法》第201條以及《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點工作的辦法（試行）》類似規(guī)定的理解和適用問題。第三類抗訴是由于強(qiáng)調(diào)“從快”而放松事實審查或法律審查的必然結(jié)果，其反映了抗訴對程序簡化而導(dǎo)致實體不公的補(bǔ)正功效，但是同時也暴露出了“量刑建議明顯不當(dāng)導(dǎo)致量刑明顯不當(dāng)，事后公訴機(jī)關(guān)能否提起抗訴”等問題。

關(guān)鍵詞：抗訴;上訴;量刑建議;從快

中圖分類號：DF73? 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2020.04.07

認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度旨在通過程序機(jī)制并整合相關(guān)實體法規(guī)定兌現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策中“寬緩”的一面。其中，檢察機(jī)關(guān)提出量刑建議，被追訴人“認(rèn)罰”，包括認(rèn)可量刑建議和接受刑罰處罰，審判機(jī)關(guān)采納量刑建議，是其目的能夠?qū)崿F(xiàn)的關(guān)鍵。但問題是，如果在一審宣判后，被告人又提出上訴，是否意味被告人不再“認(rèn)罰”？是否意味一審判決從輕處罰的依據(jù)就不復(fù)存在？檢察機(jī)關(guān)又能否以“原判決量刑畸輕”為由提出抗訴？如果法院未采納量刑建議或在量刑建議外判處刑罰未經(jīng)法定調(diào)整程序，檢察機(jī)關(guān)能否以“量刑明顯不當(dāng)”或“違反法定程序，可能影響公平審判”為由提出抗訴？不難發(fā)現(xiàn)，檢察機(jī)關(guān)能否提出抗訴以及在何種情形下提出抗訴勢必會影響認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的實施效果。實踐中，“被告人上訴引發(fā)的抗訴”“量刑建議未得到采納引發(fā)的抗訴”等現(xiàn)象頻發(fā)似乎表明抗訴權(quán)有侵犯上訴權(quán)、審判權(quán)之嫌。此外，還需要關(guān)注的是，認(rèn)罪認(rèn)罰案件中過于強(qiáng)調(diào)“從快”是否會導(dǎo)致實體上的不公，進(jìn)而引發(fā)檢察機(jī)關(guān)抗訴。有鑒于此，本文擬以102份認(rèn)罪認(rèn)罰案件抗訴的裁判文書為基礎(chǔ)，結(jié)合學(xué)界爭議和相關(guān)法律、司法解釋的規(guī)定以及認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點期間各地出臺的規(guī)范性文件，對認(rèn)罪認(rèn)罰案件抗訴問題進(jìn)行系統(tǒng)研究，以期為檢法兩院在認(rèn)罪認(rèn)罰案件中依法正確行使各自的職權(quán)提供理論支持，促進(jìn)認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的公正實施。

一、認(rèn)罪認(rèn)罰案件抗訴的樣本情況

從18個城市試點（2016年11月11日至2018年10月25日）到如今全國適用（第三次修改的《刑事訴訟法》生效日期為2018年10月26日），認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度已經(jīng)實施了3年有余，相應(yīng)地，司法實踐中已經(jīng)累積了大量的裁判文書。其中，認(rèn)罪認(rèn)罰案件抗訴的二審裁判文書便是此次研究所要收集的樣本。

通過聚法案例官網(wǎng)（所載案例全部來自“中國裁判文書網(wǎng)”）以“認(rèn)罪認(rèn)罰”“抗訴”“審理程序：二審”“當(dāng)事人信息：抗訴”“審判年份：2017-2019年（截止日期是2019年11月19日）”為關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索，共收集到166份裁判文書，經(jīng)過篩選，有效文本為102份。從城市分布情況看，102件認(rèn)罪認(rèn)罰抗訴案件主要分布在重慶市、山東省、河南省、遼寧省、湖北省、北京市、福建省、四川省等17個省、市、自治區(qū)。其中，包括了北京、天津、上海、重慶、沈陽、大連、杭州、福州、濟(jì)南、青島、鄭州、武漢、長沙、廣州等14個試點城市，也包括了臺州市、紹興市、成都市、南充市、達(dá)州市、酒泉市、濟(jì)寧市、安慶市、上饒市、南昌市、吳忠市、十堰市等12個非試點城市。從時間分布看，在為期兩年的試點探索階段，試點地區(qū)第二審法院審理的認(rèn)罪認(rèn)罰抗訴案件有78件，在2018年《刑事訴訟法》正式生效后的一年內(nèi)，第二審法院審理的認(rèn)罪認(rèn)罰抗訴案件有24件。這些情況表明檢察機(jī)關(guān)在認(rèn)罪認(rèn)罰案件中提起抗訴的現(xiàn)象并未隨著認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度走向立法而停止。

從二審裁判情況看，在102件認(rèn)罪認(rèn)罰抗訴案件中，撤回抗訴、維持原判的二審裁決有16份，占比為16%;駁回抗訴、維持原判的裁決有39份，占比為38%;支持抗訴的有47份，占比為46%。前兩種裁決結(jié)果都為支持原判決，總體比例是54%，只高出了支持抗訴比例8個百分點。倘若以二審裁判結(jié)果為判斷標(biāo)準(zhǔn)，這一組數(shù)據(jù)直接地說明了一審判決錯誤與二審抗訴不當(dāng)?shù)谋壤龓缀醺髡家话搿?/p>

從檢察機(jī)關(guān)抗訴的理由看，102份裁判文書反映的各類抗訴事由分布如下列所示：

考慮到認(rèn)罪認(rèn)罰案件抗訴問題研究的集中性和全面性，結(jié)合上述抗訴的不同特性，可以將抗訴分為三大類型：

一是“針對被告人上訴而提出的抗訴”。這類抗訴正因為是上訴引發(fā)的，所以收集的案件中有三分之一的抗訴隨著被告人撤回上訴而撤回。即使沒有撤回的抗訴，從抗訴理由看，也是因為有了上訴才提出的，而且認(rèn)為由于上訴而導(dǎo)致原判決適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度有錯誤。這種類型的抗訴主要涉及認(rèn)罪認(rèn)罰案件中的“認(rèn)罰”以及《刑事訴訟法》第228條的理解和適用問題。

二是“認(rèn)罪認(rèn)罰案件量刑建議未得到采納而引發(fā)的抗訴”。從具體理由看，有兩種情況：一種是法院未采納量刑建議，沒有給檢察機(jī)關(guān)調(diào)整機(jī)會，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為法院違反了法定程序;另一種是法院認(rèn)為量刑建議明顯不當(dāng)，但檢察機(jī)關(guān)拒絕調(diào)整，檢法兩院關(guān)于量刑存在認(rèn)識分歧。這種類型的抗訴主要涉及《刑事訴訟法》第201條以及《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點工作的辦法（試行）》（以下簡稱“試點辦法”）類似規(guī)定的理解和適用問題。

三是“基于事實認(rèn)定和適用法律上的其他錯誤而提出的抗訴”。這類抗訴普遍發(fā)生在速裁案件中，具體包括由于公訴機(jī)關(guān)提起公訴時未一并移送被告人的犯罪前科材料導(dǎo)致一審判決對前科事實未予認(rèn)定且量刑不當(dāng)、被告人投案不符合自首的條件卻被錯誤地認(rèn)定為自首、適用法律時對新舊法條的選擇出現(xiàn)錯誤、判處確定的緩刑考驗期限違反法律明示規(guī)定、判處的罰金數(shù)額違反司法解釋的明示規(guī)定等五種情形。不難發(fā)現(xiàn)，這些事實認(rèn)定和適用法律上的錯誤，均與速裁程序偏重對效率的追求有密切關(guān)系。

二、針對被告人上訴而提出的抗訴

自認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度實施以來，全國各地相繼出現(xiàn)檢察機(jī)關(guān)針對認(rèn)罪認(rèn)罰被告人上訴提起抗訴的案件。這類抗訴涉及三個問題：一是“上訴”與“認(rèn)罰”之間的關(guān)系問題。被告人提出上訴是否意味著其“不認(rèn)罰”？換言之，被告人“認(rèn)罰”是否要求其必須接受法院最終判處的刑罰？二是如果認(rèn)為被告人提出上訴表明其不再認(rèn)罰，是否意味著一審判決“確有錯誤”？三是對認(rèn)罪認(rèn)罰被告人的上訴權(quán)應(yīng)當(dāng)如何予以保障？

（一）上訴與認(rèn)罰

對36份關(guān)于“上訴引發(fā)抗訴”的二審裁判文書梳理發(fā)現(xiàn)，抗訴機(jī)關(guān)及二審法院的立場如下：

在抗訴機(jī)關(guān)看來，被追訴人先前已經(jīng)認(rèn)罪認(rèn)罰，并隨著法院采納量刑建議而獲得相應(yīng)的“從寬處理”，后又以原判決量刑畸重等為由提出上訴，等于不認(rèn)同原判決量刑即不再認(rèn)罰，從而導(dǎo)致一審判決適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的條件不復(fù)存在，原本因“認(rèn)罰”所獲得的“從寬處理”應(yīng)當(dāng)被剝奪，故原判決量刑畸輕。在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬試點階段，部分地區(qū)的實施細(xì)則也曾采取這一做法。如大連市中級人民法院、大連市人民檢察院 2017 年 5 月發(fā)布的《刑事案件認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點工作實施辦法（ 試行） 》第 29 條規(guī)定：“原審依照認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度辦理的案件，被告人不服判決提出上訴的，因被告人不再符合認(rèn)罪認(rèn)罰條件，原公訴機(jī)關(guān)可提起抗訴?！蓖瑫r，關(guān)于“被告人上訴后又撤訴是否表明其仍舊認(rèn)罰”，抗訴機(jī)關(guān)不同的處理方式反映了檢察系統(tǒng)內(nèi)部存有認(rèn)識分歧。一種情況是在原審檢察機(jī)關(guān)針對被告人的上訴提起抗訴后，在二審審理過程中，由于被告人撤回了上訴，上級檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為抗訴不當(dāng)，故而撤回抗訴。[ 參見河南省鄭州鐵路運(yùn)輸中級人民法院（2019）豫71刑終2號二審刑事裁定書。]另一種情況是檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為，即使被告人上訴后又撤訴，其先前上訴已表明不再認(rèn)罰，不應(yīng)獲得“認(rèn)罰”后的從寬處罰，故未撤回抗訴。[ 參見浙江省臺州市中級人民法院（2019）浙10刑終536號二審刑事裁定書。]

從二審裁判結(jié)果來看，多數(shù)二審法院支持抗訴理由。關(guān)于被告人上訴后又撤訴是否表明其仍舊認(rèn)罰，二審法院有以下兩種立場：多數(shù)法院認(rèn)為，被告人上訴后又撤訴的，檢察機(jī)關(guān)的抗訴意見已無針對的事實存在或已經(jīng)沒有事實依據(jù)，因此，準(zhǔn)許其撤訴。[ 參見山東省青島市中級人民法院（2019）魯02刑終83號二審刑事裁定書;重慶市第二中級人民法院（2018）渝02刑終142號二審刑事裁定書。] 換言之，被告人撤回上訴仍舊表明其認(rèn)罰;少數(shù)法院認(rèn)為，即使被告人撤回上訴，但是上訴表明其不再認(rèn)罰，一審量刑畸輕，因此，不準(zhǔn)許其撤訴。[ 參見重慶市第一中級人民法院（2017）渝01刑終286號二審刑事判決書。]這表明即使被告人撤回上訴也不能改變其不認(rèn)罰的事實。

首先，被告人提出上訴是否意味著其“不認(rèn)罰”。不管是立法和司法解釋，還是理論界和實務(wù)界，都認(rèn)定“認(rèn)罰”的核心內(nèi)涵為同意量刑建議。由于法院最終判處的刑罰，或等同于量刑建議，或在量刑建議區(qū)間內(nèi)，因此，“認(rèn)罰”必然要求被告人接受法院依據(jù)量刑建議最終判處的刑罰。那么，從形式上看，被告人以原判量刑過重等為由提出上訴意味著其不接受法院最終判處的刑罰，即不認(rèn)罰，原審判決適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的基礎(chǔ)條件，尤其是“認(rèn)罰從寬部分”，也就不復(fù)存在。但是，一律把被告人上訴作為判斷其不“認(rèn)罰”的形式標(biāo)準(zhǔn)不完全符合實際情況。實踐中，上訴多以量刑過重為由提出，但是“其中相當(dāng)一部分是出于‘留所服刑等訴訟以外的個人目的，或者希望利用上訴不加刑原則在二審中獲得進(jìn)一步的從輕‘優(yōu)惠，并不是一審量刑真有什么問題。”[ 孫長永：《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的基本內(nèi)涵》，載《中國法學(xué)》2019年第3期，第215頁。]換言之，被告人并非真的不“認(rèn)罰”。例如，“余斌、付恒尋釁滋事案”，二審法院經(jīng)審查指出，原審被告人雖然提出了上訴，但根本目的是想留所服刑，而且二審?fù)徶衅淙匀幻鞔_表示認(rèn)罪認(rèn)罰，經(jīng)審判人員、檢察人員釋法后自愿撤回上訴。所以，上訴人提出上訴，不能推定其認(rèn)罪認(rèn)罰得以從寬處理的事由發(fā)生了改變，更不能推定其不認(rèn)罪。[ 參見湖北省武漢市（2018）鄂01刑終617號二審刑事裁定書。]其次，被告人上訴后又撤回上訴是否仍舊表明其認(rèn)罰，需要結(jié)合撤訴的效力和認(rèn)罰的內(nèi)涵來看。從權(quán)利處分的角度，上訴人撤回上訴是一種使得原上訴歸于消滅的訴訟行為?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《高法解釋》）第304條規(guī)定：“上訴人在上訴期限內(nèi)要求撤回上訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許?！钡?05條規(guī)定“上訴人在上訴期滿后要求撤回上訴的，如果原判認(rèn)定事實和適用法律正確，量刑適當(dāng)?shù)?，二審法院?yīng)當(dāng)裁定準(zhǔn)許撤回上訴;如果原判確有錯誤的，二審法院應(yīng)當(dāng)不予準(zhǔn)許”。這表明被告人撤回上訴能否產(chǎn)生消滅效力受到上訴期限及一審判決質(zhì)量的限制。在上訴期限內(nèi)，上訴人申請撤回上訴的，原上訴行為所產(chǎn)生的效力自動歸于消滅，即表明不“認(rèn)罰”的上訴歸于無效，所以，應(yīng)當(dāng)推定“認(rèn)罰”;在上訴期滿后，上訴人申請撤回上訴的，原上訴行為產(chǎn)生的效力不是當(dāng)然自動消滅，而是取決于原審判決的質(zhì)量。在認(rèn)罪認(rèn)罰案件中，由于被告人上訴可能表明其不再認(rèn)罰，進(jìn)而又會影響原審判決量刑，最終會導(dǎo)致申請撤訴不會使得原上訴產(chǎn)生的效力自動消滅。那么，此時二審法院判斷被告人認(rèn)罰與否應(yīng)當(dāng)從“被告人是否再次表明其接受原審法院最終判處的刑罰”以及“被告人上訴的實際目的”入手。

（二） 一審裁判確有錯誤與抗訴

隨之而來的問題是，即使被告人提出上訴表明其不再認(rèn)罰，是否意味著一審判決“確有錯誤”？這決定了檢察機(jī)關(guān)針對被告人上訴而提出抗訴的正當(dāng)性。檢、法兩院多數(shù)認(rèn)為，被告人上訴表明其不再認(rèn)罰，原判決從寬處罰的依據(jù)不復(fù)存在，原判決量刑畸輕。少數(shù)二審法院認(rèn)為，原審判決是原審法院根據(jù)被告人認(rèn)罪認(rèn)罰等情節(jié)作出的，量刑符合法律規(guī)定且適當(dāng)。[ 參見重慶市第二中級人民法院（2018）渝02刑終88號二審刑事裁定書;湖北省十堰市中級人民法院（2019）鄂03刑終192號二審刑事裁定書;廣東省深圳市中級人民法院（2018）粵03刑終43號二審刑事裁定書。]這一觀點也獲得了部分學(xué)者的支持。[ 參見趙赤：《對認(rèn)罪認(rèn)罰后“反悔”的案件提出抗訴應(yīng)當(dāng)慎重》，載《檢察調(diào)研與指導(dǎo)》2017年04期，第120頁;梁健、魯日芳：《認(rèn)罪認(rèn)罰案件被告人上訴權(quán)問題研究》，載《法律適用》2020年第2期，第44-45頁;駱錦勇：《認(rèn)罪認(rèn)罰案件的上訴和抗訴問題》，載《人民法院報》2019 年8月8日，第006版;張薇、李磊：《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬案件上訴權(quán)的限定問題》，載《人民法院報》2018 年7月19日，第007版;王洋：《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬案件上訴問題研究》，載《中國政法大學(xué)學(xué)報》2019年第2期，第121頁。]兩種觀點產(chǎn)生分歧的背后實際上反映了對《刑事訴訟法》第228條規(guī)定的“裁判確有錯誤”理解上的差異。我們認(rèn)為，“裁判確有錯誤”的全部內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)包括以下兩個方面：第一，一般情況下，“裁判確有錯誤”通常是指法院經(jīng)審理作出的、向被告人宣讀的裁判本身存在實體錯誤或程序錯誤，不管被告人是否提出上訴，檢察機(jī)關(guān)都能提出抗訴;第二，特殊情形下，判決會因相關(guān)事實發(fā)生變化而變得有錯誤。[ 這種類似情形在司法解釋中也有體現(xiàn)。如2019年修改的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第591條第5款關(guān)于“針對生效裁判的抗訴條件”的規(guī)定：“原判決、裁定的主要事實依據(jù)被依法變更或者撤銷的?！盷“被告人上訴表明其不認(rèn)罰從而導(dǎo)致原判決量刑畸輕” 便屬于后一種情況。因為 “認(rèn)罪認(rèn)罰”都屬于案件發(fā)生后出現(xiàn)的量刑事實，由于被告人上訴等反悔行為至少會使得之前“認(rèn)罰”量刑事實消失，一審判決從寬處罰的依據(jù)即“認(rèn)罰”也就不復(fù)存在，所以，從上訴后的時間節(jié)點看，一審判決量刑變得畸輕了。

（三）保障認(rèn)罪認(rèn)罰被告人的上訴權(quán)

由上可知，被告人的上訴權(quán)在認(rèn)罪認(rèn)罰案件中實際受到抗訴的制約。但是，由于考慮到我國認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度運(yùn)行的現(xiàn)實條件，2018年10月全國人大常委會在通過《刑事訴訟法》修正案時，并未對認(rèn)罪認(rèn)罰案件被告人的上訴權(quán)進(jìn)行任何限制。[ 參見孫長永：《比較法視野下認(rèn)罪認(rèn)罰案件被告人的上訴權(quán)》，載《比較法研究》2019年第3期，第48-50頁。]因此，目前應(yīng)當(dāng)亟須防范認(rèn)罪認(rèn)罰案件中檢察機(jī)關(guān)針對被告人上訴提起的不當(dāng)抗訴，以保障未被立法限制的上訴權(quán)。

鑒于此，公訴機(jī)關(guān)在提出抗訴以前應(yīng)當(dāng)對上訴的真實原因進(jìn)行審查，確定被告人上訴是否屬于對“認(rèn)罪”或者“認(rèn)罰”的反悔。只有當(dāng)確定被告人確系自愿認(rèn)罪認(rèn)罰且法院采納了量刑建議之后，被告人對認(rèn)罪或者認(rèn)罰表示反悔而提出上訴的情況下，才可以考慮提出抗訴。對于自愿認(rèn)罪認(rèn)罰的被告人基于留所服刑的目的等“技術(shù)性原因”而上訴的案件，公訴機(jī)關(guān)不宜抗訴，否則既不符合認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的宗旨，也違反訴訟經(jīng)濟(jì)原則。對此，上級檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)發(fā)揮審查把關(guān)作用，并且根據(jù)上訴的真實原因和抗訴的真實理由而決定是否支持抗訴，嚴(yán)格制止“報復(fù)性抗訴”。同時，二審法院應(yīng)當(dāng)切實保障被告人的上訴權(quán)，不能僅僅因為檢察機(jī)關(guān)提出了抗訴，就自動改判加刑。不過，針對被告人上訴后又申請撤回上訴的，二審法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)上述關(guān)于判定“認(rèn)罰”的不同標(biāo)準(zhǔn)作出是否準(zhǔn)許的裁定。

三、認(rèn)罪認(rèn)罰案件量刑建議未得到采納而引發(fā)的抗訴

這類抗訴涉及四個問題：一是未經(jīng)調(diào)整程序判處不同于量刑建議的刑罰，是否屬于違反法定程序的情形？二是即使認(rèn)定屬于違反法定程序，是否達(dá)到“可能影響公正審判的”程度？三是如何判斷量刑明顯不當(dāng)？四是如何正確理解認(rèn)罪認(rèn)罰案件中量刑建議權(quán)與量刑裁判權(quán)之間的關(guān)系？

（一）《刑事訴訟法》第201條的理解

《刑事訴訟法》第201條共分兩款內(nèi)容：第1款是關(guān)于“量刑建議采納”的規(guī)定;第2款是關(guān)于“量刑建議調(diào)整程序”的規(guī)定，是對《試點辦法》第20條、21條的吸收與完善。

《刑事訴訟法》第201條第1款規(guī)定：“對于認(rèn)罪認(rèn)罰案件，人民法院依法作出判決時，一般應(yīng)當(dāng)采納人民檢察院指控的罪名和量刑建議”，除非存在法定五種例外情形。這完全吸收了《試點辦法》第20條的內(nèi)容。從條文規(guī)定看，“一般應(yīng)當(dāng)采納”包括“應(yīng)當(dāng)采納”和“應(yīng)當(dāng)不采納”兩層含義。如果檢察機(jī)關(guān)指控的罪名正確、提出的量刑建議適當(dāng)，案件證據(jù)達(dá)到“事實清楚，證據(jù)確實、充分”，且不存在五種法定例外情形，法院應(yīng)當(dāng)采納量刑建議?！按颂帯啃探ㄗh適當(dāng)應(yīng)當(dāng)結(jié)合《刑事訴訟法》第201條第2款人民檢察院調(diào)整量刑建議情形之一的‘量刑建議明顯不當(dāng)進(jìn)行理解”，[ 苗生明、周穎：《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度適用的基本問題——〈關(guān)于適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的指導(dǎo)意見〉的理解和適用》，載《中國刑事法雜志》2019年第6期，第22頁。]即量刑沒有明顯不當(dāng)。如果案件存在被告人的行為不構(gòu)成犯罪或者不應(yīng)當(dāng)追究其刑事責(zé)任的、被告人違背意愿認(rèn)罪認(rèn)罰的、被告人否認(rèn)指控的犯罪事實的、起訴指控的罪名與審理認(rèn)定的罪名不一致的、其他可能影響公正審判的情形（包括量刑建議明顯不當(dāng)）等五種例外情形，法院應(yīng)當(dāng)不采納量刑建議。

《刑事訴訟法》第201條第2款關(guān)于“量刑建議調(diào)整程序”的規(guī)定包括了調(diào)整條件、法院告知程序、檢察院調(diào)整權(quán)、法院處理四個方面，實踐中檢、法兩院爭議的焦點在于法院是否有義務(wù)建議或者告知檢察院調(diào)整量刑建議。對此，《試點辦法》與《刑事訴訟法》的規(guī)定在文字表述上有一定的變化，但實質(zhì)精神是相同的?！对圏c辦法》第21條規(guī)定：“人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，人民檢察院的量刑建議明顯不當(dāng)，或者被告人、辯護(hù)人對量刑建議提出異議的，人民法院可以建議人民檢察院調(diào)整量刑建議，人民檢察院不同意調(diào)整量刑建議或者調(diào)整量刑建議后被告人、辯護(hù)人仍有異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法作出判決?！睋?jù)此，人民法院審理后如果認(rèn)為量刑建議明顯不當(dāng)，“應(yīng)當(dāng)”建議人民檢察院予以調(diào)整?！翱梢越ㄗh”的表述并不意味著法院“可以”在認(rèn)定量刑建議明顯不當(dāng)?shù)那闆r下拒絕給予檢察機(jī)關(guān)調(diào)整的機(jī)會就直接“依法判決”，只是賦予了法院在是否建議調(diào)整的問題上一定的裁量權(quán)，因為在“被告人、辯護(hù)人對量刑建議提出異議”而法院并不認(rèn)為量刑建議明顯不當(dāng)?shù)那闆r下，法院顯然沒有必要建議檢察機(jī)關(guān)調(diào)整。正因為如此，《刑事訴訟法》第201條第2款沒有繼續(xù)采用《試點辦法》第21條的表述，而是規(guī)定：“人民法院經(jīng)審理認(rèn)為量刑建議明顯不當(dāng)，或者被告人、辯護(hù)人對量刑建議提出異議的，人民檢察院可以調(diào)整量刑建議”。據(jù)此，是否調(diào)整量刑建議是檢察院的權(quán)力，法院沒有建議調(diào)整的義務(wù)。但根據(jù)體系解釋和文義解釋，該規(guī)定實際上涵蓋了“法院認(rèn)為量刑建議明顯不當(dāng)?shù)模瑧?yīng)當(dāng)告知檢察院”的意思，否則，除被告人、辯護(hù)人對量刑建議提出異議的以外，就不會產(chǎn)生檢察院調(diào)整量刑建議的問題。為了平息檢、法兩院在這一問題上不必要的爭議，《指導(dǎo)意見》第41條明確規(guī)定：“人民法院經(jīng)審理，認(rèn)為量刑建議明顯不當(dāng)，或者被告人、辯護(hù)人對量刑建議有異議且有理有據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知人民檢察院”。應(yīng)當(dāng)說，這一意見完全體現(xiàn)了立法的精神。表2顯示，基于法院未經(jīng)調(diào)整程序判處不同于量刑建議的刑罰而提出的抗訴在試點期間有11件，在2018年《刑事訴訟法》實施以后有5件，說明檢、法兩院關(guān)于這一問題的分歧已經(jīng)逐步得到化解。

（二）二審裁判對基于未經(jīng)調(diào)整程序的抗訴的立場

從司法案例看，檢察機(jī)關(guān)以“一審判決判處不同于量刑建議的刑罰但未經(jīng)法定的調(diào)整程序，系嚴(yán)重違反程序，影響公正審判”為由提起抗訴，二審法院主要有以下兩種不同立場：一是認(rèn)為屬于程序上存有瑕疵或確有不當(dāng)，并沒有達(dá)到“可能影響公正審判的”程度。因為在一審過程中，沒有剝奪或限制被告人的訴訟權(quán)利，沒有影響公訴人正常行使公訴權(quán)和法律監(jiān)督權(quán)，并且，法院依法作出裁決符合“以審判為中心”的刑事訴訟制度改革以及三機(jī)關(guān)“分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約”的基本要求。[ 參見重慶市第五中級人民法院（2019）渝05刑終277號二審刑事裁定書;遼寧省沈陽市中級人民法院（2018）遼01刑終310號二審刑事裁定書。]二是認(rèn)為屬于《刑事訴訟法》第238條規(guī)定的“其他違反法律規(guī)定的訴訟程序，可能影響公正審判的”。例如，在“曹恩全危險駕駛案”，人民檢察院提出抗訴，認(rèn)為該案屬于認(rèn)罪認(rèn)罰案件，一審法院未采納檢察機(jī)關(guān)量刑建議且未說明理由系程序違法，應(yīng)予糾正。經(jīng)審理，二審法院裁定，原審程序違法，依照《刑事訴訟法》第238條第5項之規(guī)定，撤銷原判，發(fā)回重審。[ 參見四川省成都市中級人民法院（2019）川01刑終831號二審刑事裁定書。]又如，在“尹茂凱搶劫案”，二審法院認(rèn)為，原審在審查原公訴機(jī)關(guān)量刑建議時，未依照《試點辦法》中有關(guān)認(rèn)罪認(rèn)罰案件的程序性規(guī)定執(zhí)行，屬其他違反法律規(guī)定的訴訟程序，可能影響公正審判的情形，應(yīng)通過發(fā)回原審法院重新審判予以糾正。[ 參見遼寧省沈陽市中級人民法院（2018）遼01刑終78號二審刑事裁定書。]

以上兩種觀點一致認(rèn)為屬于“違反法定程序”，但是，對于是否達(dá)到“可能影響公正審判的”程度存在意見分歧。分歧背后產(chǎn)生的主要原因是我國刑事訴訟法沒有明確“可能影響公正審判”的判斷標(biāo)準(zhǔn)。從認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的內(nèi)在要求來看，量刑問題由控辯雙方根據(jù)案件的事實、情節(jié)和法律規(guī)定達(dá)成合意，是能否吸引被追訴人自愿認(rèn)罪認(rèn)罰的關(guān)鍵，也是適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的根本基礎(chǔ)。正因為如此，《指導(dǎo)意見》明確要求控辯雙方就量刑建議“盡量協(xié)商一致”。法院如果認(rèn)為量刑建議明顯不當(dāng)，沒有提示檢察機(jī)關(guān)調(diào)整而直接判處不同于量刑建議的刑罰的，無非有兩種情形：一種是判處比量刑建議更重的刑罰，另一種是判處比量刑建議更輕的刑罰。第一種情形意味著法院違反了檢察機(jī)關(guān)對認(rèn)罪認(rèn)罰被告人的從寬承諾，變相剝奪了認(rèn)罪認(rèn)罰被告人所期待的從寬利益，最終的量刑結(jié)果不論在實體上是否存在充分的事實和法律依據(jù)，對于被告人必然是不公正的;第二種情形意味著檢察機(jī)關(guān)的量刑請求沒有得到裁判認(rèn)可，但并不損害被告人的合法利益，也不違反認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的精神。因此，從解釋論角度看，對于第一種情形下的抗訴，二審法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)《刑事訴訟法》第238條第5項規(guī)定作出支持抗訴、撤銷原判并發(fā)回重審的裁定;對后一種情形下的抗訴，二審法院如果認(rèn)為一審量刑在事實、法律上并無不當(dāng)，有權(quán)駁回抗訴、維持原判。

（三）量刑明顯不當(dāng)與抗訴

從司法案例看，實踐中一審法院在判決不同于量刑建議的刑罰前，一般只是告知檢察院量刑建議明顯不當(dāng)需要調(diào)整，并沒有指出需要調(diào)整的量刑建議有何明顯不當(dāng)。個別二審法院贊同這一做法，并指出基本司法邏輯順序應(yīng)該是：“‘提出量刑建議并充分說明理由而后才是‘改變原量刑建議需要說明理由”。[ 參見遼寧省沈陽市中級人民法院（2018）遼01刑終310號二審刑事裁定書;（2018）遼01刑終311號二審刑事裁定書。 ]檢察機(jī)關(guān)則認(rèn)為，量刑建議適當(dāng)或者未達(dá)到“明顯不當(dāng)”程度，一審法院判處不同于量刑建議的刑罰，屬于“量刑明顯不當(dāng)”，并據(jù)此提出抗訴。面對量刑建議或量刑“明顯不當(dāng)”的問題，二審法院有以下兩種立場：一是，簡單認(rèn)定一審判決量刑適當(dāng)或無明顯不當(dāng)，據(jù)此駁回抗訴，并未言明“量刑建議是否明顯不當(dāng)”;[ 參見湖南省長沙市中級人民法院（2018）湘01刑終1005號二審刑事判決書等。] 二是，認(rèn)定量刑建議無明顯不當(dāng)且不存在刑事訴訟法規(guī)定的五種法定例外情形，據(jù)此采納抗訴意見、撤銷原審判決。[ 參見潘嬌：《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬案件量刑建議一審未被采納，安徽馬鞍山檢察機(jī)關(guān)依法抗訴獲法院支持》，資料來源于微信公眾號“最高人民檢察院”：https：//mp.weixin.qq.com/s/QMuOl3U6zqPCcpZcUtAYAA，最后訪問日期：2020年5月10日。]不難發(fā)現(xiàn)，檢、法兩院關(guān)于量刑建議或量刑“明顯不當(dāng)”存有較大的認(rèn)識分歧，嚴(yán)重影響了抗訴或裁判的合法性。

根據(jù)《刑事訴訟法》第176條第2款關(guān)于“量刑建議提出方式”的規(guī)定，量刑建議應(yīng)當(dāng)包括主刑、附加刑、是否適用緩刑等內(nèi)容。這表明“主刑”“附加刑”“緩刑”等是引發(fā)量刑建議或量刑“明顯不當(dāng)”的具體因子。因此，結(jié)合相關(guān)抗訴案件，分析這些影響因子在判斷“明顯不當(dāng)”的作用大小，進(jìn)而確定相對標(biāo)準(zhǔn)。

由表2可知，“量刑明顯不當(dāng)”有以下四種組合情形：

（1）量刑只包括主刑，主刑畸輕畸重即為量刑明顯不當(dāng)，如案例2和案例3。

（2）量刑包括主刑和罰金刑，主刑畸輕畸重即為量刑明顯不當(dāng)，罰金刑不能起到改變“量刑明顯不當(dāng)”程度的附加作用。案件類型6和案件類型7對比顯然說明了這一問題。

（3）量刑包括主刑和“是否適用緩刑”，則需要分情況判斷。如果刑罰執(zhí)行方式應(yīng)為適用緩刑，量刑包括適用緩刑，主刑畸輕畸重即為量刑明顯不當(dāng)，如案件類型4和案件類型8;反之亦然;如果刑罰執(zhí)行方式應(yīng)為適用緩刑，量刑不包括適用緩刑，不管主刑如何，量刑畸重;反之，量刑畸輕。這主要是因為刑罰的嚴(yán)厲程度既取決于抽象的刑期長短，也決定于實際服刑的狀況。

（4）量刑包括“主刑”“是否適用緩刑”和“罰金刑”。這一情況與（3）相同，因為罰金刑為附加因子，不能決定量刑是否明顯不當(dāng)。需要強(qiáng)調(diào)的是，如果刑罰執(zhí)行方式應(yīng)為適用緩刑或不應(yīng)為適用緩刑，量刑適用緩刑或不適用緩刑，“是否應(yīng)適用緩刑”即為量刑明顯不當(dāng)，“主刑”和“罰金刑”只能起到加大“明顯不當(dāng)”程度的附加作用。

不難發(fā)現(xiàn)，“主刑”和“是否適用緩刑”是決定量刑是否明顯不當(dāng)?shù)闹饕蜃?，“罰金刑”似乎只是附加因子。這與學(xué)界主張基本一致，[ 參見孫長永：《認(rèn)罪認(rèn)罰案件“量刑從寬”若干問題探討》，載《法律適用》2019年第13期，第13頁;王愛立主編：《〈中華人民共和國刑事訴訟法〉修改與適用》，中國民主法制出版社2019年版，第381頁。]但是有所差異，即包括罰金刑在內(nèi)的附加刑適用錯誤也屬于“明顯不當(dāng)”。[ 參見王愛立主編：《〈中華人民共和國刑事訴訟法〉修改與適用》，中國民主法制出版社2019年版，第381頁。]從罪責(zé)刑相適應(yīng)角度，附加刑適用錯誤當(dāng)然會引發(fā)量刑明顯不當(dāng)。實踐中檢、法兩院爭議的焦點是如何判斷主刑畸輕畸重，尤其是有期徒刑。

首先，需要明確的是，主刑畸輕畸重包括以下兩種情形：一是刑檔選擇錯誤，即量刑是否跨檔。例如，應(yīng)在五到十年有期徒刑的區(qū)間量刑，卻在五年以下量刑;二是在同一刑檔內(nèi)，量刑是否明顯偏輕或偏重。例如，嫌疑人的主觀惡性較深，手段殘忍，社會危害性極大，在同一刑檔中卻處以較低的刑罰，就屬于偏輕，反之亦然。[ 參見廖青：《檢察院就“量刑畸輕”抗訴解析》，載《民主與法制時報》2013年6月3日，第C02版。]其次，“刑檔選擇是否錯誤”是定性判斷，主要取決于根據(jù)犯罪構(gòu)成事實所認(rèn)定的罪名是否準(zhǔn)確及根據(jù)《刑法》分則和《最高人民法院〈關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見〉》（以下簡稱“量刑指導(dǎo)意見”）規(guī)定的各罪名不同情形下刑罰檔次選擇是否正確。例如，構(gòu)成搶劫罪的，可以根據(jù)下列不同情形在相應(yīng)的幅度內(nèi)確定量刑起點：（1）搶劫一次的，可以在三年至六年有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點;（2）有《刑法》第236條法定刑升格的8種情形之一的，可以在十年至十三年有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點。此外，還需要考慮的是，影響量刑檔次的減輕處罰、免除處罰等法定量刑情節(jié)。

最后，“同一刑檔內(nèi)量刑是否明顯不當(dāng)”是定量判斷，取決于“量刑判決”對“適當(dāng)刑值”的偏離度大小和兩者之間的絕對差值大小。第一，對于可能判處一年有期徒刑以下刑罰的輕微罪案件，由于絕對差值較小，主要以偏離度大小為判斷依據(jù)。從立法角度，《刑法》規(guī)定的刑檔包括“二年以上七年以下有期徒刑”“三年以上七年以下有期徒刑”“三年以上十年以下有期徒刑”“五年以上十年以下有期徒刑”“七年以上十五年以下有期徒刑”“十年以上二十年以下有期徒刑”“十年以上二十五年以下有期徒刑”等，如果以刑檔中間值作為主刑適當(dāng)值，刑檔兩段必定分屬主刑畸輕和主刑畸重，各自對同一刑檔中間值的“偏離度”分別為：0.56、0.4、0.54、0.33、0.36、0.33、0.43，其中，“偏離度”最小為0.33，但是，考慮到刑檔兩段的附近值也在主刑畸輕或者畸重范圍，所以，“偏離度”最低應(yīng)當(dāng)小于0.33;從抗訴實踐看，除涉及量刑跨檔和是否適用緩刑外，在同一刑檔內(nèi)，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為量刑明顯不當(dāng)?shù)?，量刑判決對量刑建議的“偏離度”最低為0.17，而且該量刑建議獲得二審法院支持?；诖?，可以把對主刑適當(dāng)值的“偏離度”最小值設(shè)定為0.17或其附近值，以此作為輕微罪案件中主刑畸輕畸重的臨界判斷點。第二，對于可能判處一年有期徒刑以上刑罰的輕罪案件和重罪案件，由于偏離度數(shù)值一般偏小，應(yīng)宜根據(jù)絕對差值大小。表3顯示，在同一刑檔內(nèi)，“量刑判決”與“量刑建議”之間的絕對差值包括1個月、2個月（5次）、3個月、4個月（2次）、12月，由此可見，其常態(tài)值分布在“3個月”附近。而“3個月”又是“累犯”這一法定從重情節(jié)最低增加的刑期。[ 《最高人民法院〈關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見〉》規(guī)定：“對于累犯，應(yīng)當(dāng)綜合考慮前后罪的性質(zhì)、刑罰執(zhí)行完畢或赦免以后至再犯罪時間的長短以及前后罪罪行輕重等情況，增加基準(zhǔn)刑的10%-40%，一般不少于3個月?！盷據(jù)此，把絕對差值設(shè)定為“3個月”是較為適宜的。

（四）認(rèn)罪認(rèn)罰案件中量刑建議權(quán)與量刑裁判權(quán)的關(guān)系

從刑事訴訟法及司法實踐看，在認(rèn)罪認(rèn)罰案件中，檢察機(jī)關(guān)之所以以“一審判決判處不同于量刑建議的刑罰，原判決量刑明顯不當(dāng)”為由進(jìn)行抗訴，除了“量刑明顯不當(dāng)”內(nèi)涵不清這一原因外，更是為了保障其量刑建議對量刑裁判的法定約束力，增強(qiáng)量刑建議對量刑裁判的實際影響?？梢哉f，這類抗訴是由于檢察機(jī)關(guān)過于強(qiáng)調(diào)量刑建議對法院判決的約束力而引發(fā)的。另一方面，一審法院在量刑建議外判處刑罰以及二審法院大都選擇駁回這類抗訴、支持原判的實踐表明，在處理認(rèn)罪認(rèn)罰案件量刑建議與量刑裁判的關(guān)系問題上，法院對認(rèn)罪認(rèn)罰案件量刑建議的特殊性認(rèn)識不到位，片面強(qiáng)調(diào)量刑裁判權(quán)專屬于法院。因此，如何正確理解認(rèn)罪認(rèn)罰案件中量刑建議權(quán)與量刑裁判權(quán)之間的關(guān)系，對檢察機(jī)關(guān)依法抗訴和二級法院依法裁判至關(guān)重要。

第一，認(rèn)罪認(rèn)罰案件中量刑建議權(quán)本質(zhì)上為求刑權(quán)，應(yīng)當(dāng)服從裁判權(quán)。關(guān)于認(rèn)罪認(rèn)罰案件中量刑建議權(quán)的性質(zhì)，法學(xué)界主要有以下兩種不同觀點：（1）“求刑權(quán)說”認(rèn)為，從本質(zhì)上講，不管是非認(rèn)罪認(rèn)罰案件，還是認(rèn)罪認(rèn)罰案件，量刑建議權(quán)都屬于求刑權(quán)的范疇，與確認(rèn)性的量刑裁判權(quán)有別;[ 參見胡云騰：《正確把握認(rèn)罪認(rèn)罰從寬，保證嚴(yán)格公正高效司法》，載《人民法院報》2019年10月24日，第005版;柏恩敬等：《量刑建議等問題比較》，載《中國檢察官》2019年第1期，第27頁;李東蓊、張凌鋒：《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的檢察實踐難題與對策》，載《中國檢察官》2019年第1期，第15頁;孫長永：《認(rèn)罪認(rèn)罰案件“量刑從寬”若干問題探討》，載《法律適用》2019年第13期，第13頁。]（2）“讓渡的裁判權(quán)說”認(rèn)為，在認(rèn)罪認(rèn)罰案件中，之所以檢察機(jī)關(guān)能夠與被追訴人就定罪量刑問題進(jìn)行有限協(xié)商，形成的量刑建議會對法官量刑產(chǎn)生法定約束力，是因為法官定罪量刑的裁判權(quán)已經(jīng)提前全部或部分讓渡給了檢察機(jī)關(guān)，因此，檢察機(jī)關(guān)的量刑建議實質(zhì)上具有了“裁判權(quán)”的屬性。[ 參見吳冬、張東武、吳海倫：《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度改革中量刑建議研究》，載《人民檢察》2017年第17期，第22頁;鮑鍵、陳申驍：《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中量刑建議的精準(zhǔn)化途徑與方法——以杭州市檢察機(jī)關(guān)的試點實踐為基礎(chǔ)》，載《法律適用》2019年第3期，第34、36頁;劉杉彬、馮靖雯、王芳：《自由裁量權(quán)與檢察院精準(zhǔn)量刑建議的博弈與平衡——以四個基層法院的認(rèn)罪認(rèn)罰判決書為樣本》，載胡云騰主編：《司法體制綜合配套改革與刑事審判問題研究——全國法院第30屆學(xué)術(shù)討論會獲獎?wù)撐募罚ㄏ拢?，人民法院出版?019年版，第949頁;柏恩敬等：《量刑建議等問題比較》，載《中國檢察官》2019年第1期，第27頁;陳國慶：《量刑建議的若干問題》，載《中國刑事法雜志》2019年第5期，第16-17頁。]兩種觀點的根本區(qū)別在于認(rèn)罪認(rèn)罰案件中的量刑建議權(quán)究竟是“求刑權(quán)”，還是“裁判權(quán)”。從權(quán)力配置看，國家刑罰權(quán)由制刑權(quán)、求刑權(quán)、量刑權(quán)和行刑權(quán)構(gòu)成，并分別配置給了立法機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、刑罰執(zhí)行機(jī)關(guān)。其中，求刑權(quán)是對犯罪分子提起刑事訴訟、請求法院判處刑罰的權(quán)力，包括定罪請求權(quán)和量刑請求權(quán)（即量刑建議權(quán)），量刑權(quán)是裁量刑罰且具有終局效力的權(quán)力，兩者是一種“求刑申請”與“裁判確認(rèn)”的關(guān)系。而此次認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度改革并沒有改變刑事訴訟中這種權(quán)力配置，其主要目的是為認(rèn)罪認(rèn)罰案件的處理提供快速通道，以實現(xiàn)繁簡分流、合理配置司法資源。[ 參見胡云騰主編：《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的理解與適用》，人民法院出版社2018年版，第257頁。]因此，不管是非認(rèn)罪認(rèn)罰案件中，還是認(rèn)罪認(rèn)罰案件中，量刑建議“求刑權(quán)”的屬性不會改變，量刑建議權(quán)應(yīng)當(dāng)服從量刑裁判權(quán)。

第二，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的特殊價值決定了法院有采納量刑建議的職責(zé)。認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的核心要義在于通過訴訟程序兌現(xiàn)被追訴人認(rèn)罪認(rèn)罰后應(yīng)得到的“從寬處罰”。從程序設(shè)置看，認(rèn)罪認(rèn)罰后“從寬處罰”的兌現(xiàn)包括兩個步驟：第一步是控辯雙方協(xié)商合意形成內(nèi)含“從寬處罰”的量刑建議，第二步是法院確認(rèn)自愿認(rèn)罪認(rèn)罰后采納內(nèi)含“從寬處罰”的量刑建議。這意味，法院具有充分尊重并采納量刑建議以兌現(xiàn)“從寬處罰”的職責(zé)。沒有極其例外的正當(dāng)理由，法院不應(yīng)當(dāng)判處不同于量刑建議的刑罰。所謂極其例外的正當(dāng)理由，除《刑事訴訟法》第201條第1款列舉的五種例外情形外，實踐中最常見的理由是“量刑建議明顯不當(dāng)”。但是，從認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的宗旨和第201條確立的檢法銜接機(jī)制來看，法院以量刑建議明顯不當(dāng)而判處不同于量刑建議的刑罰時，應(yīng)當(dāng)特別慎重。除符合前文提出的判斷標(biāo)準(zhǔn)以外，法院應(yīng)當(dāng)尊重檢察機(jī)關(guān)與被告人在充分協(xié)商后達(dá)成的量刑共識。從長遠(yuǎn)角度看，隨著認(rèn)罪認(rèn)罰自愿性保障機(jī)制的不斷健全、認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度適用率的不斷提高以及檢察機(jī)關(guān)量刑建議經(jīng)驗的不斷積累，未來可以考慮對《刑事訴訟法》第201條加以修改完善，以進(jìn)一步明確量刑建議的法律約束力，避免不必要的檢法之爭，同時更好地保障自愿認(rèn)罪認(rèn)罰的被告人所合理期待的正當(dāng)權(quán)益。

四、基于事實認(rèn)定和適用法律上的其他錯誤而提出的抗訴

（一）案件基本情況及相關(guān)問題

由上文所知，這類抗訴共包括由于公訴機(jī)關(guān)提起公訴時未一并移送被告人的犯罪前科材料導(dǎo)致一審判決對前科事實未予認(rèn)定且量刑不當(dāng)、被告人投案不符合自首的條件卻被錯誤地認(rèn)定為自首、適用法律時對新舊法條的選擇出現(xiàn)錯誤、判處確定的緩刑考驗期限違反法律明示規(guī)定、判處的罰金數(shù)額違反司法解釋的明示規(guī)定等五種情形，其案件基本情況如下列所示：

通過對上表信息的梳理和分析發(fā)現(xiàn)，案例1、2和3顯為法律適用錯誤，案例4、5顯為事實認(rèn)定錯誤。這類抗訴涉及的主要問題包括：

第一，這些簡單且低級的錯誤普遍發(fā)生在適用速裁程序的認(rèn)罪認(rèn)罰案件中，原因是什么？

第二，“采納量刑建議”除了包括采納公訴機(jī)關(guān)建議的刑罰外，是否還包括公訴機(jī)關(guān)指控的事實和適用的法律（影響量刑部分）？因為量刑建議中建議的刑罰是基于公訴機(jī)關(guān)指控的犯罪構(gòu)成事實、影響量刑的其他事實以及適用的法律。

第三，如果公訴機(jī)關(guān)提出的量刑建議本來就明顯不當(dāng)，導(dǎo)致一審判決量刑明顯不當(dāng)?shù)模绨咐?，事后公訴機(jī)關(guān)還能否抗訴？

第四，如果二審法院認(rèn)為“一審判決認(rèn)定事實錯誤”（如案例5及近期熱議的余金平案關(guān)于“自首”的認(rèn)定）而不是“事實不清或者證據(jù)不足”，導(dǎo)致量刑不當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)如何處理？

（二）“從快”對實體公正的減損

認(rèn)罪認(rèn)罰案件，與認(rèn)罪不認(rèn)罰案件相比，由于控辯雙方除了對犯罪事實及指控罪名無異議外，還對量刑事實及協(xié)商形成的量刑建議無異議，因此，審理程序被極大的簡化甚至省略，審判時間也被極大地縮短。例如，適用速裁程序?qū)徖淼妮p微案件，法律明確規(guī)定“一般不進(jìn)行法庭調(diào)查、法庭辯論”，實踐中多數(shù)法院通常進(jìn)行批量式開庭，平均每個案件的審理時間只有幾分鐘。[ 參見王彪：《刑事訴訟中認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度爭議問題研究》，載《刑事法評論》2017年第1期，第211頁。]不過，這種“從快處理”在提高訴訟效率、節(jié)約司法資源的同時，也很可能削弱了法官對案件審查的有效性，從而導(dǎo)致案件實體上的不公。從客觀層面看，“認(rèn)罪協(xié)商制度之所以會形成與案件真實之間的緊張關(guān)系，也正在于這種簡化與司法認(rèn)知的過程性的沖突?！盵 裴煒：《英國認(rèn)罪協(xié)商制度及對我國的啟示》，載《比較法研究》2017年第6期，第132頁。] 從主觀層面看，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度下訴訟程序從簡從快本質(zhì)上是加重了法官勤勉審查的義務(wù)，即法官要在有限的程序環(huán)境中對案件進(jìn)行更多實質(zhì)審查，包括定罪量刑事實及適用的法律，認(rèn)罪認(rèn)罰的自愿性和具結(jié)書的真實性、合法性，以及量刑建議等，以彌補(bǔ)程序簡化而可能帶來減損實體公正的風(fēng)險。但是，實際上是，法官隨著程序簡化、工作便利而放松了對事實或法律的審查。上述低級錯誤的發(fā)生就是最好的例證。正如李昌盛教授所言：“‘協(xié)商后達(dá)成的認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書和量刑建議，由于控辯雙方無爭議，審理程序簡化乃至完全省略，如果法官不負(fù)責(zé)任，不認(rèn)真細(xì)致地閱卷，那么認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度所帶來的全部風(fēng)險就可能轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實?！盵 李昌盛：《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度若干爭議問題探討——以余金平交通肇事案為例》，載微信公眾號“厚德云課堂”，2020年4月22日。]由此可見，促進(jìn)以及保障法官在“從快”的程序環(huán)境中勤勉履行職責(zé)以防止“過分追求效率而越過公正底線”已成為司法工作中迫切需要解決的難題。此外，通過實踐觀察發(fā)現(xiàn)，檢察機(jī)關(guān)依法提出抗訴能夠?qū)Τ绦蚝喕鴮?dǎo)致實體不公發(fā)揮重要的補(bǔ)正功效。

（三）“采納量刑建議”的內(nèi)涵

從狹義理解上看，認(rèn)罪認(rèn)罰案件中的量刑建議包括主刑、附加刑和是否適用緩刑等內(nèi)容，采納量刑建議即為采納建議的刑罰。這是實踐中檢、法兩院判斷量刑建議采納與否所依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)。但是，從廣義理解看，結(jié)合《指導(dǎo)意見》第33條關(guān)于量刑建議根據(jù)的規(guī)定，認(rèn)罪認(rèn)罰案件中的量刑建議實際上是建立在控辯共同認(rèn)可的犯罪構(gòu)成事實、影響量刑的其他事實以及適用的法律上。這意味著“采納量刑建議”除了包括采納建議的刑罰，還應(yīng)體現(xiàn)在法院對控辯一致認(rèn)同的犯罪構(gòu)成事實、影響量刑的其他事實和適用的法律無異議，尤其是法定量刑情節(jié)。如果量刑判決所依據(jù)的事實基礎(chǔ)與量刑建議不同，即使法院采納了量刑建議，也可能有違實體公正。這在確定刑量刑建議的案件中體現(xiàn)得尤為明顯。如在案例5中，檢察機(jī)關(guān)的量刑建議為“有期徒刑六個月，并處罰金一萬五千元”，所依據(jù)的事實除其他情節(jié)外，認(rèn)為被追訴人投案不符自首條件，是一項重要理由。一審法院一方面認(rèn)定被追訴人投案屬于自首，同時卻又認(rèn)為 “量刑建議適當(dāng)，應(yīng)予采納”，[ 參見湖北省武漢市硚口區(qū)人民法院（2017）鄂0104刑初632號一審刑事判決書。]并判處被告人“有期徒刑六個月，并處罰金一萬五千元”。從實體真實原則和罪責(zé)刑相適應(yīng)原則角度，由于對自首情節(jié)的認(rèn)定完全不同，“量刑判決”與“量刑建議”實質(zhì)上已經(jīng)完全不同。此外，實踐中可能會出現(xiàn)公訴機(jī)關(guān)提出量刑建議后又新增量刑情節(jié)，如退贓退賠、被害人諒解，導(dǎo)致量刑根據(jù)可能與量刑建議根據(jù)不一致而影響法院采納量刑建議，此時可以通過以下技術(shù)性手段予以解決：法院可以當(dāng)庭建議公訴機(jī)關(guān)調(diào)整量刑建議，或者公訴機(jī)關(guān)可以采取附條件量刑建議的方法，即明確不同情形對應(yīng)的量刑建議，法院審判時只要根據(jù)不同情形，選擇一種量刑建議即可。[ 參見鮑鍵、陳申驍：《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中量刑建議的精準(zhǔn)化途徑與方法——以杭州市檢察機(jī)關(guān)的試點實踐為基礎(chǔ)》，載《法律適用》2019年第3期，第41頁。]（四）量刑建議明顯不當(dāng)與抗訴

在認(rèn)罪認(rèn)罰案件中，量刑建議明顯不當(dāng)導(dǎo)致量刑明顯不當(dāng)，事后公訴機(jī)關(guān)能否提起抗訴，實質(zhì)上涉及保障被告人經(jīng)與公訴機(jī)關(guān)協(xié)商合意形成的、法院最終予以確認(rèn)的實體性利益與捍衛(wèi)刑事訴訟的核心價值之間的權(quán)衡問題。一種情形是公訴機(jī)關(guān)履行法定監(jiān)督職責(zé)，以量刑明顯不當(dāng)為由提出抗訴，雖然恪守了中立客觀的義務(wù)進(jìn)而維護(hù)了實體公正，但是同時也剝奪了之前向被告人認(rèn)罪認(rèn)罰后承諾的實體性利益，而且這種“出爾反爾”的做法可能會產(chǎn)生損害國家公信、削弱認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的“激勵機(jī)制”等消極后果。另一種情形是公訴機(jī)關(guān)信守了之前對被告人給予的“量刑優(yōu)惠”的承諾，但是在量刑建議或量刑明顯背離罪責(zé)相適應(yīng)原則的情況下不抗訴，既不符合《刑事訴訟法》第201條的規(guī)定，也有違“糾正錯誤裁判”的法定監(jiān)督職責(zé)，最終導(dǎo)致實體不公的審判結(jié)果。這會嚴(yán)重沖擊刑事訴訟程序的正當(dāng)性。兩者權(quán)衡比較，前者對于維護(hù)包括認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度在內(nèi)的整個刑事司法系統(tǒng)的良性運(yùn)轉(zhuǎn)更為重要。同時，為了避免這種情況的發(fā)生，檢察官在提出量刑建議或法官在作出量刑判決時，應(yīng)當(dāng)堅守實體真實原則和罪責(zé)相適應(yīng)原則。

（五）二審法院對“原審認(rèn)定事實錯誤”的處理

針對實踐中出現(xiàn)的“原審判決認(rèn)定事實錯誤，量刑不當(dāng)?shù)摹?，《刑事訴訟法》第236條關(guān)于“二審處理原則”的規(guī)定缺乏明確指示。從法理角度，第二審程序的糾錯功能和救濟(jì)功能決定了第二審法院對第一審判決存在的認(rèn)定事實、適用法律等問題應(yīng)當(dāng)及時予以糾正，以實現(xiàn)對被告人權(quán)益及國家公訴的救濟(jì)。從規(guī)范角度，一方面，《刑事訴訟法》第233條確立全面審查原則意義在于最大限度發(fā)現(xiàn)原判決的錯誤，充分發(fā)揮二審程序的糾錯功能;另一方面，《刑事訴訟法》第236條第3項規(guī)定中“查清事實后改判”的表述意味著，“原判決認(rèn)定事實確有錯誤且已經(jīng)查清，應(yīng)當(dāng)直接改判”，否則既不符合二審程序設(shè)立的初衷，也有違訴訟經(jīng)濟(jì)原則。據(jù)此，如果二審法院認(rèn)為“一審判決認(rèn)定事實錯誤”而不是“事實不清或者證據(jù)不足”，導(dǎo)致量刑不當(dāng)?shù)模瑧?yīng)當(dāng)直接改判。同時，根據(jù)上訴不加刑原則，[ 根據(jù)“禁止不利變更”“不告不理”“控審分離”等訴訟法理，“上訴不加刑原則”應(yīng)理解為“被告人提出上訴的，除檢察機(jī)關(guān)提出不利于被告人的抗訴或自訴人提出不利于被告人的上訴外，第二審人民法院不得加重對被告人的刑罰”。]除非檢察機(jī)關(guān)提出不利于被告人的抗訴或自訴人提出不利于被告人的上訴，二審法院不得加重對被告人的刑罰。

An Empirical Study on Issues of Protest in the Case of the Admission of Guilt and Acceptance of Punishment： Based on the Analysis of 102 Adjudication Documents

SUN Changyong， FENG Kezhen

（Southwest University of Political Science and Law， Chongqing 401120， China）Abstract：

Based on the empirical analysis of adjudication documents， it is found that the protest in the case of the admission of guilt and acceptance of punishment includes three types： “protest against the defendants appeal”， “protest caused by the failure to adopt sentencing recommendation” and “protest against other errors in factfinding and application of law”. The first kind of protest mainly involves “the acceptance of punishment” in the case of the admission of guilt and acceptance of punishment and the understanding and application of Article 228 of the Criminal Procedure Law. The second type of protest mainly involves the understanding and application of Article 201 of the Criminal Procedure Law and the similar provisions of the Measures for the Pilot Program of Imposing Lenient Punishments on Those Confessing to Their Crimes and Accepting Punishments （For Trial Implementation）. The third type of protest is the inevitable result of relaxing factual or legal review due to the emphasis on “ speediness ”， which reflects the correction effect of the protest on the substantive injustice caused by the simplification of the procedure， but at the same time， it also exposes such problems as “obviously improper sentencing recommendations lead to obvious improper sentencing， and whether the public prosecution organ can initiate a protest afterwards”.

Key Words： ?protest; appeal; sentencing recommendation; speediness

本文責(zé)任編輯：周玉芹

收稿日期：2020-06-25

基金項目：國家社科基金重點項目“認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度實施問題研究”（19AFX009）

作者簡介：

孫長永（1964），男，安徽壽縣人，西南政法大學(xué)訴訟法與司法改革研究中心教授，博士生導(dǎo)師;馮科臻（1991），男，安徽渦陽人，西南政法大學(xué)刑事訴訟法學(xué)專業(yè)博士生。