“未成年人刑事責任年齡專題”主持人寄語

中國刑法學研究會副會長 盧建平教授

“未成年人刑事責任年齡專題”于本期和大家見面了。顧名思義，這個專題旨在關注和回應刑法學界目前熱議的關于未成年人刑事責任年齡是否降低的問題，并提出解決方案。

近期以來，數(shù)位全國人大代表提交議案，建議降低未成年人刑事責任年齡，主要理由是改革開放以來中國經(jīng)濟快速發(fā)展，兒童營養(yǎng)結構改善，兒童生理和心理成熟也加快，辨認和控制能力也相應提高。這一問題自然引發(fā)刑法學界的廣泛討論，并似乎形成了“維持現(xiàn)狀”（力主不降）和“改變現(xiàn)狀”（力主降低） 的兩派。據(jù)我所知，對這一問題的關注已經(jīng)遠遠超出刑法甚至法學的界別，儼然成為社會公共話題。未成年人世界這一“隱秘的角落”開始受到各方的矚目。

《西南政法大學學報》基于社會使命感和學術感知力，聚焦未成年人刑事責任年齡專題。西南政法大學期刊社委托我擔任本專題的主持人，我既感“吾道不孤”之榮幸，又感“道阻且長”的壓力和責任，期望推動該專題研究走向深入。

本期推出的3篇力作均主張改變現(xiàn)狀，但觀點各有不同。高艷東博士的立場看似保守，實則激進：表面上，迫于政策壓力主張不降刑事責任年齡，但實質上主張引入雙層次刑事責任能力，以化解當前困境，即定罪時考慮犯罪能力，量刑時考慮受刑能力。我國《刑法》規(guī)定的14或16周歲的責任年齡，實際是關于受刑能力的規(guī)定，還應另行規(guī)定刑事行為能力年齡。刑法評價的底限年齡應與《民法典》關于限制民事行為能力的規(guī)定一致，以8周歲為責任年齡的起點。同時，應當采用規(guī)范責任論解釋刑事責任能力，強化刑法對未成年人的積極預防功能，并完善少年司法制度，通過非刑罰手段完成教育主義刑法的任務。賈健博士側重政策調整，主張在寬嚴相濟的未成年人犯罪刑事政策框架內，部分降低刑事責任年齡，即對實施特定重罪的12～14周歲未成年人，有條件地引入“惡意補足年齡”制度，同時激活工讀學校，充實教養(yǎng)措施，強化學校和監(jiān)護人的相應職責，以有效應對輕微觸法的未成年犯罪人。王登輝博士可謂激進的“不贊成現(xiàn)狀派”，主張直接降低刑事責任年齡，但解決方案比較溫和。在實證研究和比較研究的基礎上，文章否定了“維持現(xiàn)狀”的主要理由，批評了引入“惡意補足年齡”制度的觀點，闡述了降低未成年人刑事責任年齡1～2周歲的諸多意義，如增大未成年人違法犯罪成本，有力威懾觸法未成年人，減少未成年被害人，從而保障未成年人整體福利，以符合兒童權益最大化原則。

降還是不降，兩派紛爭在繼續(xù);“主降派”的內部，主張也不盡相同。這就是學術討論的魅力所在！由此不僅營造出百花齊放百家爭鳴的學術盛況，而且在不同立場觀點的交鋒碰撞中，不斷突破、不斷創(chuàng)新，逐步接近真理的彼岸！

摘 要：犯罪低齡化引發(fā)了刑事責任年齡能否降低的討論。根據(jù)教義學，未成年人發(fā)育提前，辨認與控制能力同比增強，刑事責任年齡應當降低。但是，刑事政策要求“未成年人利益最大化”，抵制對未成年人適用刑罰，主張?zhí)岣咝淌仑熑文挲g。采用雙層次刑事責任能力理論可以解決這一矛盾，即定罪時考慮行為能力，量刑時考慮受刑能力。14或16周歲是受刑能力年齡，刑法還應規(guī)定行為能力年齡，將8周歲定為責任年齡起點，以填補法秩序的漏洞。已滿8周歲者違反刑法應承擔法律責任，只是不承擔刑事責任。同時，我國應當采用規(guī)范責任論解釋刑事責任能力，強化刑法對未成年人的積極預防功能，并完善少年司法制度，通過非刑罰手段完成教育主義刑法的任務。

關鍵詞：未成年人犯罪;心理責任論;規(guī)范責任論;收容教養(yǎng);少年司法

中圖分類號：DF611? 文獻標志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2020.04.04

近年來，未成年人犯罪低齡化問題引發(fā)了社會關注。隨著生活水平提升，未成年人發(fā)育年齡提前，犯罪年齡也在降低，尤其嚴重暴力犯罪低齡化現(xiàn)象嚴重。一項對14至18周歲犯罪人群的調查顯示，14周歲的未成年人犯罪比例，從2001年的12.3%上升到2014年的20.11%。①就嚴重暴力犯罪而言，未成年人犯罪低齡化現(xiàn)象更明顯。有研究表明，一些嚴重犯罪如故意殺人、搶劫、故意傷害、盜竊、強迫賣淫等罪，體現(xiàn)出較為明顯的低齡化特征，其中，故意殺人罪低齡化特征尤為明顯。②這些研究的樣本主要來自14周歲以上罪犯的判決，事實上，實踐中低于14周歲的未成年人犯罪現(xiàn)象也非常嚴重。某省高級人民法院的統(tǒng)計顯示，青少年惡性刑事案件中，嚴重危害行為的始發(fā)年齡最小為10周歲，多集中于13周歲。該年齡段的惡性案件比率正在不斷上升，并趨向暴力化、殘忍化。[ 張寒玉、王英：《應對未成年人犯罪低齡化問題之制度建構與完善》，載《青少年犯罪問題》2016年第1期，第16頁。]這一統(tǒng)計也符合公眾的直觀感受，這些年來，類似于2019年“大連13歲蔡某殺人案”等事件，不斷見諸報端。這些案例引發(fā)了降低刑事責任年齡的呼聲，不斷有人大代表建議將其降低至12周歲。[《30名代表聯(lián)名提議案：建議未成年人刑責年齡降到12周歲》，http：//finance.sina.com.cn/roll/2019-03-13/doc-ihsxncvh2255005.shtml，訪問時間：2020年6月12日。]但是，目前對刑事責任年齡的討論多是感性認識，缺乏從刑事責任能力角度的深入研究。

一、刑事責任年齡困境：教義學與政策學之對立

刑事責任年齡面臨著教義學和政策學的沖突。按照教義學判斷可罰性，刑事責任年齡應當降低;按照刑事政策考慮國際共識，刑事責任年齡不能降低。

（一）教義學的可罰性判斷：刑事責任年齡應降低

通說認為，刑事責任能力是對行為的辨認能力和控制能力。按照這一定義，目前未成年人的辨認和控制能力越來越強，刑事責任年齡應當降低。

1.未成年人的辨認、控制能力同比增強

首先，隨著經(jīng)濟發(fā)展，孩子身體發(fā)育越來越快，越來越早地具備了辨認和控制能力。辨認和控制能力的基礎是身體機能，孩子的身體成熟期提前，具備責任能力的時間也隨之提前了。據(jù)研究，我國學生的青春期已經(jīng)由12歲提前到10歲左右;在英國，從1860年到2010年，女孩性成熟時間提前了6年，男孩至少提前了2年;美國兒童專家指出，現(xiàn)在10歲孩子的體征和行為方式已經(jīng)相當于過去15歲的少年。[吳佳：《七八歲就進入青春期，肥胖成性早熟第一大誘因》，載《生命時報》2012年12月29日，第2版。]在“大連13歲孩子殺人案”中，13歲的蔡某身高超過170cm，體重140斤，完全是成年人的體格。

其次，在信息社會，教育水平不斷提高，孩子的違法性認識能力同比提升?？赡苡腥藭岢觥吧眢w早熟、心理晚熟”的反駁，認為現(xiàn)代孩子的心理成熟期更晚。但是，這一辯解很難成立。生物學常識告訴我們，在其他條件不變的情況下，心理成熟和身體發(fā)育是同步的，因為決定心理狀況（行為認知和控制能力）的主要是大腦，而腦細胞與身體是同步發(fā)育的，實際上頭部的發(fā)育在10歲前就完成了。[[美]查爾斯·莫里斯、阿爾伯特·梅斯托：《心理學導論（第12版）》，張繼明、王蕾、童水勝等譯，北京大學出版社2007年版，第332頁。]發(fā)育良好的大腦提升了孩子的心理發(fā)展水平，使其更早地具備了價值觀念和道德意識。

與1979年《刑法》頒布時相比，今天未成年人的違法性認識水平大幅度提升。刑事責任能力還包括精神、道德層面的認知能力，行事時是否在道德、精神上已經(jīng)發(fā)育成熟，進而能夠辨認出行為的不法且按照這種認識行事。[[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》，蔡桂生譯，北京大學出版社2015年版，第215頁。]辨認能力不僅是認識到行為的自然意義，還要認識到行為的社會意義——不必達到認識到違法性的程度，但應達到能夠判斷基本善惡、是非和對錯的程度。個人對行為之社會意義的認識，與教育程度密切相關，是非觀念、道德判斷和守法意識，都是在受教育的過程中產(chǎn)生的。顯然，今天孩子對行為社會意義的認識水平提高了，當代小學生普遍接受了法制教育。現(xiàn)代社會信息傳播便捷，很多影片都傳達著“殺人償命”等法律觀念，未成年人通過電視、互聯(lián)網(wǎng)，很早就知道了暴力犯罪的危害性與違法性。如有英國學者指出：“認為‘兒童缺乏犯罪意圖，因為他不能夠知曉自己行為的社會意義和后果的觀點，在英格蘭法看來站不住腳?！?/p>

（二）政策學的國際共識：刑事責任年齡應當提高

與教義學結論相反，刑事政策要求減少刑法懲罰未成年人的力度，提高刑事責任年齡。我國《刑法》規(guī)定對已滿14周歲者可以適用刑罰，對未成年人過于苛刻。以全球視野看，對未成年人適用刑罰的年齡至少應當提高至18周歲，即對18周歲以上者才可以適用以懲罰為主的監(jiān)禁刑，18周歲以下者應當以教育為主，通過少年司法適用管教制度。

首先，“未成年人利益最大化”是國際共識，這要求盡量不對未成年人適用懲罰性措施。例如，《兒童權利公約》第40條規(guī)定：“應采用多種處理辦法，諸如照管、指導和監(jiān)督令、輔導、察看、寄養(yǎng)、教育和職業(yè)培訓方案及不交由機構照管的其他辦法，以確保處理兒童的方式符合其福祉并與其情況和違法行為相稱?！备鲊荚谥鸩教岣邔ξ闯赡耆诉m用刑罰的年齡，即便英美國家的刑事責任年齡很低，但一般不對未成年人適用（成人化）刑罰，“英格蘭、威爾士把刑事責任年齡設定為10歲，并把絕大部分被指控的18歲以下的兒童交由青少年法庭審理。”[ ＼

二、刑事責任能力雙層模式：教義學的行為能力+政策學的受刑能力

（一）責任能力學說困境：無視我國刑法規(guī)定

對刑事責任能力的定義有三種立場：舊派認為是犯罪能力，新派認為是刑罰適應能力，個別學者認為是犯罪能力和刑罰適應能力的統(tǒng)一，我國主流觀點是犯罪能力說。[張明楷：《刑法學（第五版）》，法律出版社2016年版，第303頁。]舊派是用自由意志（辨認、控制能力）解釋犯罪能力，如日本學者所言，道義責任論將作為非難前提的自由意志決定能力理解為責任能力;與此相對，社會責任論則認為，“能夠通過刑罰達成社會防衛(wèi)目的的受刑能力”是責任能力。[[日]前田雅英：《刑法總論講義》，曾文科譯，北京大學出版社2017年版，第266頁。]本文認為，這些觀點都片面解讀了刑事責任能力。

首先，犯罪能力說無法解釋孕婦與老人犯罪的責任能力問題。我國《刑法》規(guī)定，對“審判的時候懷孕的婦女”和“審判的時候已滿七十五周歲的人”，不適用死刑;此外，已滿七十五周歲的人犯罪，可以從輕、減輕或免除處罰。孕婦和老人的自由意志、犯罪能力未受到任何影響。有些婦女在犯罪時并未懷孕，只是審判時懷孕;即使在犯罪時懷孕，孕婦的辨認和控制能力也未減弱，如運輸大量毒品時，孕婦的犯罪能力與常人無異，但仍要減輕處罰。同樣，60歲的人受賄時，辨認和控制能力沒有降低，但在75歲受審時不適用死刑;75周歲的人非法持有毒品，其犯罪能力與年輕人也無差別，但可以從輕量刑?；蛟S有人認為，對孕婦和老人從寬處理是刑事政策的考慮，不能用教義學的理論來解釋。但是，如果責任能力的定義無法影響刑事責任程度，教義學的體系性就會被破壞。

需要指出，“犯罪能力”一詞會導致刑法出現(xiàn)評價的漏洞。按照大陸法系三階層理論，在構成要件該當性層面，刑法當然要評價13周歲甚至10周歲者的行為。但通說認為13歲的蔡某殺人時沒有“犯罪能力”或基于刑事政策原因不處罰，這就出現(xiàn)了責任能力的真空地帶，而用政策學解釋會沖散教義學的體系性;顯然，13歲蔡某的行為要受到刑法評價并承擔法律責任——收容教養(yǎng)，因為他有“行為能力”。可見，“犯罪能力”的表述存在邏輯矛盾?！胺缸铩笔切谭ㄔu價的結果，而“能力”是受刑法評價的主體資格，“犯罪能力”的表述倒果為因，刑法學應用“行為能力”代替“犯罪能力”。當然，“行為”可以解釋為刑法規(guī)定的“犯罪行為”，但這種文字游戲沒有意義，把犯罪能力擴張至行為能力，才符合理論與立法的要求。

其次，刑罰適應能力說也與刑事責任的基本理論不符。如果把刑罰適應能力作為刑事責任能力的本質，那么，重度殘疾的癱瘓者教唆殺人或者實施不需要體力的網(wǎng)絡犯罪，因缺乏刑罰適應能力，就無須負刑事責任;或者，罪犯在行刑期間得了永久性重病，就應該宣告無罪，結束剩余刑期而釋放。這違反基本正義，也與我國《刑法》規(guī)定不符。我國《刑法》規(guī)定，對嚴重疾病者，可以監(jiān)外執(zhí)行。這意味著，即使沒有刑罰適應能力，也要承擔刑事責任，也要適用刑罰（只是執(zhí)行的地點發(fā)生了變化）。

最后，犯罪能力和刑罰適應能力的統(tǒng)一說缺乏可操作性。這種強行統(tǒng)一實際是把兩個不同階段的問題強行合并在一起，同時存在犯罪能力說和刑罰適應能力說的問題。在定罪時要考慮刑罰適應能力，在量刑時要考慮犯罪能力，會造成理論體系的混亂。實際上，統(tǒng)一說的本質是犯罪能力說，該說認為：“刑事責任的本質，應當是行為人實施危害社會行為時其相對的自由意志能力的存在。申言之，是實施危害社會的行為時行為人的犯罪能力與刑罰適應能力（承擔刑事責任能力）的有機統(tǒng)一?！盵高銘暄主編：《刑法學原理（第1卷）》，中國人民大學出版社1993年版，第615-616頁。]顯然，統(tǒng)一說的基底是自由意志，這仍然是舊派犯罪能力說的觀點。

筆者認為，刑事責任能力應當是兩個層面的能力：在定罪時判斷行為能力（規(guī)范呼吁可能性），在量刑時判斷受刑能力。這既符合刑法先后要進行定罪、量刑兩個層面判斷的邏輯，也符合我國《刑法》規(guī)定。同時，不能采用純粹的心理責任論解讀刑事責任能力，而應采用規(guī)范責任論，即在心理辨認和控制能力之上的規(guī)范呼吁可能性。

（二）刑事責任能力=定罪時的行為能力+量刑時的受刑能力

有些國家的刑法明確規(guī)定了刑事責任能力的內容，如《意大利刑法典》第85條第2款規(guī)定：“有認識能力與控制能力的人有刑事責任能力?！钡牵覈缎谭ā穼ω熑文芰Σo肯定性定義，只有消極性規(guī)定?！缎谭ā返?8條規(guī)定：“精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為的時候造成危害結果，經(jīng)法定程序鑒定確認的，不負刑事責任?！痹摋l只確立了無辨認或控制能力就無責任能力，但不能反推，認為刑事責任能力等于辨認和控制能力（即犯罪能力）。

1.罪責刑相適應原則說明了我國刑事責任能力的二元性

《刑法》第5條規(guī)定：“刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應?！蓖ㄕf認為“承擔的刑事責任”是人身危險性，但這無法解釋我國的量刑制度。例如，女毒販為掩護販毒而懷孕，運輸毒品時其行為能力（辨認和控制能力）與常人無異，人身危險性更高——再犯可能性很大，但仍不能適用死刑。原因不是孕婦的行為能力低，也不是人身危險性小，而是受刑能力低——規(guī)范評價上缺乏承受死刑的能力，而非物理不能。需要指出，認為“對懷孕婦女不適用死刑”是刑事政策考慮，與第5條基本原則的要求不符，這一解釋違反“基本原則適用于全部刑法條文”的基本理論。換言之，“所犯罪行”中的責任能力是行為（犯罪）能力，而“承擔的刑事責任”對應的是“承擔刑事責任的能力”，即受刑能力。二元論責任能力可以解釋對特殊主體的量刑優(yōu)待。例如，75周歲的窩藏犯的行為能力沒有降低，定罪與年輕人無異;即便在過失犯罪中，如醉酒后開車撞死人、在油庫抽煙導致火災，75周歲者的責任能力、注意義務也與年輕人相同，法官定罪時不應認為其行為能力缺失而判決無罪。但在量刑時，75周歲者身體接受痛苦性懲罰的能力較差，受刑能力較低，法官應從輕量刑。

2.未成年人受刑能力較低甚至沒有，而非缺乏行為能力

很多時候，未成年人的行為能力與成年人并無區(qū)別。按照心理責任論，未成年人犯罪得逞，證明其具有完全的辨認和控制能力;按照規(guī)范責任論，受過義務教育的未成年人具有規(guī)范呼吁可能性。15歲的未成年人殺害兒童、性侵幼女時，其行為能力與成年人無異，15歲少年殺害7歲女童的難度，遠低于60歲者殺害20歲男子的難度。16歲高中生強奸幼女時的辨認和控制能力，也遠高于老年人奸淫幼女時的行為能力。

但是，未成年人因生理與心理特殊性導致受刑能力較低。一方面，刑罰對未成年人的人性摧殘?zhí)?。剝奪自由的監(jiān)禁刑，對于未成年人身心的傷害，以及對其未來發(fā)展的副作用，都遠高于對成年人的影響。這一點在肉刑年代更容易理解，未成年人對肉刑的適應能力遠低于成年人，對10歲者杖刑50下約等于死刑。另一方面，監(jiān)禁刑對未成年人的預防效用很低。監(jiān)禁刑不僅無助于未成年人回歸社會，還會因為交叉感染導致累犯率更高。根據(jù)研究，“在美國密蘇里州1995年的一項評估中，176個少年罪犯（平均年齡為14歲）隨機分配接受多方面教育改造和傳統(tǒng)的監(jiān)禁改造。四年之后，前者中有29%被再次逮捕，后者中卻有74%被再次逮捕?！盵宋英輝：《理性看待刑事責任年齡制度》，載《檢察日報》2016年10月24日，第3版。]換言之，監(jiān)禁刑對未成年人行為矯正的無效性，印證了未成年人受刑能力低。

現(xiàn)代國家對未成年人從輕處理，主要是基于受刑能力低而在責任方式上改用強制教育措施，如《瑞典刑法典》第6條規(guī)定：“不滿15歲的人犯罪，不科處制裁?！痹摋l的“制裁”基本等于我國的刑事責任，即對未成年人只是不適用刑罰而已，而非完全無責任?！斗▏谭ǖ洹返?22-8條規(guī)定：“特別法律還在考慮未成年人因年齡而享受減輕責任的情況下，規(guī)定可對10-18歲的未成年人宣告的教育制裁，以及可對13-18歲的未成年人判處的刑罰。”法國對10～13歲年齡段的未成年人犯罪，主要是基于受刑能力低而改用教育制裁，這種“制裁”是較輕的法律責任，而非無責任。只有認為“犯罪能力=行為能力”，才可以解釋刑法評價10歲者危害行為的合理性。

三、二元論刑事責任能力可破解責任年齡困局：早干預、晚受刑

當前，刑事責任年齡應否降低的討論陷入僵局。從教義學看，今天未成年人的辨認、控制能力增強，責任年齡應當降低;但是，對低于14周歲的未成年人適用刑罰，又遭受到“未成年人利益最大化”刑事政策的抵制。一旦將刑事責任能力進行兩層次界分，在定罪階段看行為能力，在量刑階段看受刑能力，這一矛盾將迎刃而解。降低責任年齡后，對13歲孩子殺人，可以將其行為評價為犯罪或不法行為;但是，因14周歲以上者才有受刑能力，13歲孩子無須承擔刑事責任，而改用政府收容教養(yǎng)等管教措施。

（一）我國《刑法》規(guī)定了受刑能力年齡，而未規(guī)定行為能力年齡

1.我國《刑法》未規(guī)定責任年齡的底限

我國《刑法》第17條第4款規(guī)定對未成年人可以收容教養(yǎng)，這也是一種法律責任，但刑法沒有規(guī)定最低責任年齡。如果7歲孩子放火殺人，是否可以收容教養(yǎng)？這涉及一個重大問題：刑法評價危害行為的最低年齡是多少，即幾歲孩子的行為可被視為刑法中的有意識行為。刑法評價的最低責任年齡，也應當是其他法律對未成年人適用管教措施的依據(jù)。例如，《預防未成年人犯罪法（草案）》第35條規(guī)定：“未成年人有嚴重不良行為的，公安機關應當及時制止、處理，責令其父母或者其他監(jiān)護人和學校相互配合，采取措施嚴加管教。”雖然“嚴重不良行為”寬于刑法中的不法行為，但是，公安機關對未成年人采用管教措施，也應當受到刑法最低責任年齡的限制。

遺憾的是，我國法律沒有規(guī)定最低責任年齡。1954年《勞動改造條例》第21條規(guī)定：“少年犯管教所，管教十三周歲以上未滿十八周歲的少年犯。”1956年最高人民檢察院等《對少年犯收押界限、捕押手續(xù)和清理等問題的聯(lián)合通知》規(guī)定：“目前民政部門的兒童教養(yǎng)院，凡是已經(jīng)收容了年在十三周歲以上十八周歲以下，應負刑事責任的，亦應經(jīng)法院作出判決，然后送往少年犯管教所進行管教。”20世紀50年代我國的刑事責任年齡是13周歲，這兩個文件實際回避了收容教養(yǎng)的最低年齡。1995年公安部《公安機關辦理未成年人違法犯罪案件的規(guī)定》第8條規(guī)定：“未成年人違法犯罪案件是指：……（五）18歲以下未成年人的收容教育案件”，這一規(guī)定同樣回避了收容教養(yǎng)的最低年齡。

2.我國《刑法》只規(guī)定了受刑能力的年齡

首先，14周歲不是我國刑法評價的最低責任年齡。本文認為，我國《刑法》規(guī)定的14或16周歲是受刑能力而非行為能力年齡?！缎谭ā返?7條規(guī)定：“因不滿十六周歲不予刑事處罰的，責令……”《刑法》使用的是“不予刑事處罰”，而不是“不構成犯罪”。這意味著，刑法先評價了未成年人的行為，認為13歲蔡某的殺人是犯罪行為，只是缺乏受刑能力，不予刑事處罰。需要指出，“不予刑事處罰”不同于“免除刑事處罰”，“不予刑事處罰”是缺乏受刑資格，無法給予刑事處罰;而“免除刑事處罰”是已經(jīng)具備受刑資格，可以給予刑事處罰但考慮到特殊情況而免掉刑事處罰。我國《刑法》規(guī)定的責任年齡實際是受刑能力年齡，這與我國臺灣地區(qū)類似。“自犯罪行為之法律效果而言，責任能力乃行為人擔負刑罰之能力。”[林鈺雄：《新刑法總則》，中國人民大學出版社2009年版，第226頁。]相反，我國《刑法》沒有規(guī)定行為能力（受刑法評價）的年齡。我國《刑法》顯然要評價不滿14周歲者的行為，13歲蔡某殺人是《刑法》中的不法行為，在構成要件符合性的層面上，蔡某殺人是故意殺人罪的實行行為。蔡某的行為受到了刑法否定性評價，也承擔了法律責任——被收容教養(yǎng)3年。

其次，缺乏行為能力之概念，是大陸法系三階層理論的缺點。三階層理論只在有責性階段評價刑事責任能力，存在邏輯問題。在進行第一步構成要件符合性判斷時，首先要明確致害行為是否是刑法中的行為，進而把缺乏有意性的舉動排除出刑法評價范圍。3歲孩子用打火機點燃了沙發(fā)，這一舉動缺乏意識性，不是刑法中的行為，不能進入構成要件符合性的評價，換言之，確定確定

3歲孩子因沒有行為能力而不受刑法評價。三階層體系的目的是定罪量刑，但是，刑法評價行為的目的不一定是定罪量刑，公安機關處理兒童的危害行為，也是刑法評價。對實施了危害行為的孩子，各國都會做出一定處理。例如，美國聯(lián)邦調查局年度犯罪統(tǒng)計顯示，2013年至2018年，美國至少有30467名10歲以下兒童被捕，但均未被起訴。[叢超：《涉嫌縱火殺五人，美國九歲男童遭起訴》，載《環(huán)球時報》2019年10月11日，第4版。]10歲以下兒童被捕，是因為他們的行為可以被刑法評價，只是，評價的結論不是刑罰，而是保安處分或管教措施。換言之，確定

刑事責任能力的第一步是確立行為能力，即幾歲孩子的行為可以受到刑法評價。顯然，5歲兒童放火致人死亡，美國警察不可能逮捕他，因為他缺乏意識，不是刑法中的行為。相應的，行為能力的最低年齡可以理解為“行為受刑法評價的最低年齡”，可以稱為“責任年齡”，責任=刑事責任+管教措施，而受刑能力年齡（14或16周歲）才是“刑事責任年齡”。

（二）缺乏底限責任年齡的缺陷：刑法隨意評價

我國《刑法》沒有規(guī)定行為能力的底限年齡，這會引發(fā)以下困惑。

1.適用收容教養(yǎng)要考慮底限責任年齡

刑法評價的行為寬于犯罪行為，按照西方國家的少年司法制度，兒童違反刑法，不適用刑罰時要用保安處分或管教措施。這就有必要區(qū)分“受刑法評價的年齡（責任年齡）”與“承擔刑事責任的年齡”。例如，我國臺灣地區(qū)的刑事責任年齡是14周歲，但是，對已滿12周歲者，可以適用“少年事件處理法”，施加5年以下的監(jiān)護或3年以下保護管束的保安處分。[林鈺雄：《新刑法總則》，中國人民大學出版社2009年版，第228頁。]換言之，我國臺灣地區(qū)在14周歲刑事責任年齡之下，還有一個12歲的“受刑法評價年齡（責任年齡）”。在法國，對未滿13歲者，不得科處刑罰，而僅能對其實行教育措施，包括監(jiān)視、救助、教育措施，并且在未成年人實施違警罪情況下，由警察法庭對其進行訓誡。按照法國最高法院的意見，只有在未成年人受到指控的行為確實構成犯罪的情況下，才能采取這些教育措施，即要求未成年人具有犯罪的心理要件，才能適用教育措施。所以，對一個6歲的兒童因過失傷害而提起追訴時，最高法院認為，只有當未成年人懂得其行為后果并愿意實行這種行為時，才能對實施了違法行為的未成年人命令實行保護與救助措施，如將兒童交給他的家庭看管。[[法]卡斯東·斯特法尼等：《法國刑法總論精義》，羅結珍譯，中國政法大學出版社1998年版，第408頁。]顯然，法國在決定對兒童適用保安處分時，存在一個與刑事責任年齡不同的“受刑法評價的責任年齡”。

我國《刑法》也需要確立底限責任年齡?！缎谭ā芬?guī)定對未成年人可以采用非刑罰的管教措施——責令家長管教、政府收容教養(yǎng)。其他法律也規(guī)定了一些管教措施，如《預防未成年人犯罪法》第37條規(guī)定：“未成年人有本法規(guī)定嚴重不良行為，構成違反治安管理行為的，由公安機關依法予以治安處罰。因不滿十四周歲或者情節(jié)特別輕微免予處罰的，可以予以訓誡。”該法的“嚴重不良行為”也是廣義的受刑法評價行為，“訓誡”是一種管教措施，屬于法律責任。這些管教措施有別于父母教育，帶有強制色彩，會對未成年人及其家庭造成不利影響。因而，對幾歲的未成年人可以適用收容教養(yǎng)等管教措施，需要《刑法》明確規(guī)定。

2.《刑法》中“犯罪”的范圍需要底限責任年齡

我國《刑法》多處使用了“犯罪”一詞，例如，“明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財物……”是“窩藏罪”。一般而言，“犯罪的人”是行為意義上的犯罪，不應考慮責任年齡，如13歲蔡某殺人后，漁民親屬將其藏在船上，可以構成“窩藏罪”。同樣，“明知是犯罪所得及其產(chǎn)生的收益而予以窩藏、轉移、收購、代為銷售或者以其他方法掩飾、隱瞞的”是“掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪”。16周歲者才對盜竊罪負刑事責任，但手機店老板長期在中學附近低價收購15歲初中生盜竊的手機，仍構成“掩飾、隱瞞犯罪所得罪”。換言之，“明知是犯罪所得”中的“犯罪”，不需要行為人達到刑事責任年齡。但是，這些條文中的“犯罪”仍需要底限責任年齡，例如，7歲孩子放火后，漁民親屬將其藏在船上，就不應構成“窩藏罪”。年齡過低者的行為不受刑法評價，是很多國家的做法。在英國，7周歲以下者的行為不受刑法評價，“當父母明知三輪手搖車是7歲的兒子偷來的，仍予以接受并因此受到指控時，一般認為他們也必須被宣告無罪，理由是，7歲的兒童不能實施盜竊罪，三輪手搖車不是偷來的?！盵[英]史密斯、霍根：《英國刑法》，李貴方等譯，法律出版社2000年版，第217頁。]7歲孩子實施危害舉動，欠缺自由意志，缺乏對行為意義的認識，不應當被評價為刑法中的行為。

3.正當防衛(wèi)中的“不法侵害”需要底限責任年齡

主流觀點采用客觀違法性論，認為正當防衛(wèi)中的“不法侵害”不需要考慮刑事責任年齡問題，13歲未成年人實施的殺人、搶劫，也同樣是不法侵害，可以正當防衛(wèi)，但要盡量限制防衛(wèi)行為。[張明楷：《刑法學（第五版）》，法律出版社2016年版，第199頁。]但是，“不法侵害”需要有底限年齡，在低到一定年齡時，就不能認為是“不法侵害”，而只能采用不得已的緊急避險。任何文明國家，都不會允許對3歲孩子揮刀的行為進行正當防衛(wèi)。

（三）降低責任年齡：行為能力≠受刑能力

筆者認為，刑法中的行為以有意性為核心，年齡過低的孩子缺乏意志自由。根據(jù)我國的國情，8周歲以上者才有規(guī)范呼吁可能性，其行為才能夠進入刑法視野。未來，《刑法》第17條之后應增加之二：“不滿八周歲的人實施的行為，不受本法的否定性評價。八周歲以上的未成年人在不能辨認或者控制自己行為的時候實施的行為，不受本法的否定性評價?！毙枰赋?，刑法肯定8周歲是刑法評價的底限年齡，但不等于所有8周歲以上者的危害行為都受刑法評價。一方面，只有情節(jié)嚴重的暴力行為，才應受到刑法評價;另一方面，非因個人過錯導致的辨認和控制能力低下者（如發(fā)育遲緩），其行為也不受刑法評價。特別強調，8周歲作為“責任年齡”中的“責任”，不是刑事責任，而是接受刑法評價、被責令家長管教或收容教養(yǎng)等非刑罰化責任。換言之，已滿8周歲者違反刑法可能要承擔責任，只是不用承擔刑事責任。

第一，民法以8周歲為行為能力的起點，刑法以8周歲為底限責任年齡符合法秩序統(tǒng)一的要求。我國《民法典》第19條規(guī)定：“八周歲以上的未成年人為限制民事行為能力人……，可以獨立實施純獲利益的民事法律行為或者與其年齡、智力相適應的民事法律行為?！庇忻袷滦袨槟芰φ?，當然就有一定的實施刑法行為的能力。既然8周歲在民法上都有行為能力，而刑法行為的后果比民事行為更嚴重，8周歲以上者對嚴重暴力行為更應該有辨認、控制能力。澳大利亞的一項研究表明，兒童從8歲起，就能像12歲、16歲的兒童，和成年人一樣認識到犯罪行為的不法性，并將其與惡作劇行為區(qū)別評價。[ ＼? 四、以規(guī)范責任論解釋責任能力：強化刑法預防功能

（一）責任能力內核：從心理責任論到規(guī)范責任論

在刑事責任能力上，德日刑法常采用一元論，把犯罪能力當成責任能力的全部;同時，采用心理責任論，把意志自由、心理聯(lián)系作為刑事責任能力的核心。如德國學者認為判斷無責任能力，先是看生物意義上的標準（如精神疾?。倏葱睦韺W意義上的標準。[ ＼（二）責任能力功能轉變：從定罪消極條件到規(guī)范積極預防

1.規(guī)范責任論呼吁國民形成意志控制力

用規(guī)范責任論解釋刑事責任能力，是預防主義刑法觀的體現(xiàn)，可以讓刑法發(fā)揮出教育功能?！埃ǚ桑﹤鬟_的訊息中伴隨著應該之類的字眼，則表示說話的人或這個社群，通過許多特定的渠道，積極引進許多價值判斷，使這個體系的規(guī)范能夠被確實遵守。這種價值觀的引入，就處罰或剝奪行為偏差者或是獎勵服從價值者的賞罰觀點來說，是非常有必要的?！盵[美]邁克爾·瑞斯曼：《看不見的法律》，高忠之、楊婉苓譯，法律出版社2007年版，第50頁。]當代刑法早已不是消極的事后懲罰法，而是把刑法規(guī)范中的價值觀念傳達給公眾，形成集體規(guī)范意識。

在規(guī)范責任論的影響下，刑事責任能力從單純的定罪條件，變成了呼吁國民形成守法意識的號角。例如，《意大利刑法典》第90條規(guī)定：“激情和沖動狀態(tài)既不排除也不降低可歸罪性?！?930年增加了該條規(guī)定，主要因為當時實踐中存在一些非常過分的做法。在該刑法典頒布以前，重罪法庭的陪審官們常常以“為激情所控制”為由，開釋那些犯下重大血案的人。今天的《意大利刑法典》第90條，表明了立法者要求人們必須盡最大努力來控制自己情感世界的堅決態(tài)度。[[意]帕多瓦尼：《意大利刑法學原理》，陳忠林譯，法律出版社1998年版，第195頁。]同樣，規(guī)范責任論也要求兒童積極學習社會規(guī)范，盡早具備是非觀念和法意識，而不是消極等待身體發(fā)育成熟具備辨認和控制能力。例如，15歲的未成年人強奸堂妹，事后聲稱因淫穢電影導致的沖動而喪失了控制能力，行為過程喪失了理智。但是，規(guī)范責任認為其“在這個年齡段應當具備控制性沖動的能力”，刑法施加刑罰，不僅考慮生物學上的心理能力，更要考慮對這個年齡段的孩子進行規(guī)范呼吁，敦促他們形成意志控制力。

2.規(guī)范責任論要求刑法盡早干預未成年人犯罪

首先，懲罰性刑法向教育性刑法轉型，是刑法發(fā)展的方向。通說把刑法定位于后盾法、事后法，很難發(fā)揮刑法對未成年人的教育功能。意大利刑法學界的傳統(tǒng)觀點認為，國家只能像被動維護社會秩序的憲兵一樣發(fā)揮作用。但是，在第二次世界大戰(zhàn)以后，這種傳統(tǒng)觀點受到了有力挑戰(zhàn)，新觀點強調，在現(xiàn)代社會中，國家不僅應該僅作為“公共秩序被動的監(jiān)護人”，更應該是主動地促進社會進步的組織者，應該是“人民的教師和教育者”。[ 陳忠林：《意大利刑法綱要》，中國人民大學出版社1999年版，第4頁。]我國《刑法》長期恪守事后懲罰法的地位，教育只是懲罰的附帶功能。但是，如果要大幅度提升刑法的預防效果，除了嚴密法網(wǎng)、提前保護法益等傳統(tǒng)路徑之外，還需要挖掘刑法對未成年人的教育功能。這要求降低責任年齡，盡早干預孩子的違法行為，從源頭減少不良少年的數(shù)量。未來，教育功能將成為刑法對犯罪低齡化的有力回應。

其次，在心理學上，越早干預兒童的不良行為，越容易促使其形成良好人格?？茖W研究早已證明，“到了成年早期，大腦的適應能力不如兒童時期?！盵[英]理查德·沃特利：《犯罪心理學——犯罪為何會發(fā)生》，馬皚、宋業(yè)臻譯，中國法制出版社2019年版，第97頁。]即便最頑劣的兒童，也可以在早期得到矯正，有學者研究了39名被拯救的莫桑比克童兵恢復正常生活的能力，發(fā)現(xiàn)從鼓勵殺戮向譴責殺戮的環(huán)境轉換實在太過困難。但是，其他童兵的成功轉變表明，只要獲得成人和群體的社會支持，即使長時間處于暴力和非人化狀態(tài)的兒童也能夠表現(xiàn)出令人驚嘆的恢復能力。[[美]羅斯·D·帕克、阿莉森·克拉克-斯圖爾特：《社會性發(fā)展》，俞國良、鄭璞譯，中國人民大學出版社2014年版，第313頁。]一個好母親，可以改變一個兒童;但集社區(qū)之力，也很難矯正一個成年人。矯正成年人的惡性是世界性難題，年齡越大，矯正措施的邊際效益越低。因此，降低責任年齡后，刑法可以更早地對未成年人進行規(guī)范呼吁，實現(xiàn)“早干預、好預防”。

最后，降低責任年齡可更好地發(fā)揮刑法的預防作用。按照規(guī)范責任論的預防要求，對于未成年人的不法行為干預越早越好，刑法應該盡早通過非刑罰手段干預未成年人的“犯罪行為”，而不是等到14、16周歲時進行刑事懲罰。8周歲是刑法干預、進行規(guī)范呼吁的最好時期，“控制犯罪沖動的能力，……這純粹是社交最初幾年（大約8歲）學到的技能。自我控制是通過有效的育兒實踐灌輸?shù)?，具體來說，孩子們需要吸取教訓，即犯罪行為會帶來痛苦和消極的后果?！盵 ＼（三）規(guī)范責任論要求非刑罰措施：完善少年司法制度

規(guī)范責任論要求擴大刑法評價的年齡范圍，增強刑法的教育功能，這都不應通過刑罰來實現(xiàn)，以刑罰預防犯罪是舊派基于心理責任論的報應主義觀點。近年來的未成年人犯罪案件，公眾呼吁降低刑事責任年齡，其實質是要求國家盡早干預未成年人的危害行為，并非要求把不滿14歲者送進監(jiān)獄。但是，我國對未成年人的非刑罰手段極其欠缺，少年司法體系也有名無實。一方面，在制度上，我國一直重視成年人司法體系，忽略了少年司法體系，把14周歲以下未成年人的違法問題主要交由家庭解決。相反，西方國家很早就建立了少年司法制度，1899 年，美國第一個少年法庭在芝加哥設立，隨后，美國各州都逐漸建立了少年法院，對觸法少年采用一系列不同于成年人的教育、矯正措施。雖然我國很多地方也有少年法庭，但針對觸法少年的管教制度缺乏系統(tǒng)建設，形成了“有少年法庭名義，無少年司法內容”的尷尬局面。

另一方面，收容教養(yǎng)等管教措施沒有配套性規(guī)定，各地的工讀學校、少管所很少，對14歲以下的觸法少年，常是一放了之。未成年人惡意利用年齡漏洞實施危害行為并不鮮見，甚至形成了“不滿14周歲隨便殺人”的反社會心態(tài)。目前最長3年的收容教養(yǎng)很難矯正這些規(guī)范意識極度欠缺的觸法少年，遠遠達不到“教養(yǎng)、感化、挽救”的需要，未來收容教養(yǎng)期限應當延長至10年以上。[高艷東：《少年司法制度應與國際接軌》，載《環(huán)球時報》2020年4月22日，第15版。]同時，收容教養(yǎng)制度需要頂層設計，進行系統(tǒng)建設，成為少年司法制度的有力后盾。未來《刑法》修改時，總則第四章“刑罰的具體運用”后應當單獨設立一章“未成年人管教制度”，詳細規(guī)定訓誡、責令管教、收容教養(yǎng)等管教措施的適用標準。限于篇幅，另文討論。

五、結語：刑法是所有人的行為準則

刑法不僅是嚴父，更是慈母。作為嚴父，刑法要懲罰違法者的罪行，主要任務是適用刑罰;作為慈母，刑法要培養(yǎng)未成年人的規(guī)范意識，主要方式是采用管教措施。但是，長期以來，基于后盾法、謙抑性等理念，我國學者將《刑法》定位為制裁法，主要任務是準確定罪、公正量刑。把刑法看作“適用刑罰的條件與標準”，大大矮化了刑法的形象。我國《刑法》定位于事后懲罰法，很少干預14歲以下未成年人的行為，這在傳統(tǒng)宗法社會，并無大礙。在熟人社會，道德和習俗對未成年人起著強大的約束作用，家庭承擔著教育孩子的主要工作，國家只是一個提醒者。但是，隨著禮法社會的崩塌，鄉(xiāng)村走向城市，未成年人受到的宗法約束逐漸消失，而計劃生育政策又迅速把祖輩敬畏變成了隔代溺愛。顯然，在現(xiàn)代社會，孩子受到的管束嚴重不足，規(guī)范訓練極度弱化。

在這一背景下，刑法應當調整任務，彌補家庭教育的漏洞，從消極懲罰轉向積極教育，將從禮法教化中逃逸出來的未年成人納入法律約束之中。因之，刑法應當降低責任年齡以強化親權主義，擴張國家管教措施以補強家庭教育的不足，實現(xiàn)從“子不教父之過”向“孩有錯法之責”的轉變。降低責任年齡，更有助于確立“刑法是每一個人行為的邊界”的規(guī)范意識，防止出現(xiàn)“不滿14周歲者可無法無天”的違法意識。需要指出，刑法不評價8周歲以下者的行為，不意味刑法放任8周歲以下者的行為，而是要求監(jiān)護人干預兒童的危害行為，如果7周歲兒童點燃超市而父母不制止，父母就成立不作為犯罪。責任與自由是一個硬幣的兩面，只有讓更多的人遵守刑法，才可能讓更多的人享受自由。唯有把刑法變成文明社會的絕對命令，才可以保障每一個人的幸福生活。

On the Lowering of Age of Responsibility： Applying the Doublelevel

Assessment Criteria of Criminal Responsibility

GAO Yandong

（Guanghua Law School， Zhejiang University， Hangzhou 310008， China）Abstract：

The trend of younger criminal age has aroused the discussion focusing on whether lowering the age of criminal responsibility or not. According to dogmatics of law， the age of criminal responsibility of minors shall be lowered as their development has advanced and their ability of identification and selfcontrol has been enhanced. However， the criminal policy opposes the lowering of age of criminal responsibility as it adheres to the principle of “maximizing the interests of minors” and resists the application of underage criminal penalty. This contradiction can be solved by applying the doublelevel assessment criteria of criminal responsibility， that is， responsibility for conduct is considered in conviction and responsibility for penalty is considered in sentencing. In criminal law， minors over 14 or 16 years old shall undertake the responsibility for criminal penalty. However， the criminal law should also stipulate the age of criminal responsibility for conduct and may take 8 years old as the starting age to compensate for defects in the legal system. Though the minors who have reached the age of 8 shall not bear criminal penalty， they shall bear legal responsibility for violating the criminal law. Furthermore， we should apply the theory of regulated responsibility on criminal responsibility appraisal， highlight the preventative function of criminal law， improve the juvenile justice system and resort to nonpenalty measures.

Key Words： ?juvenile delinquency; theory of regulated responsibility; theory of psychological responsibility; house and reeducation; juvenile justice

本文責任編輯：李曉鋒

青年學術編輯：張永強

收稿日期：2020-06-25

基金項目：中國法學會法治研究基地浙江大學公法研究中心項目（20FXH102）

作者簡介：

高艷東（1977），男，山東煙臺人，浙江大學光華法學院副教授，法學博士。

①

李新玲：《未成年人犯罪更趨低齡化，家庭是主要因素之一》，載《中國青年報》2015年4月24日，第6版。

② 路琦、董澤史、姚東、胡發(fā)清：《2013年我國未成年犯抽樣調查分析報告（上）》，載《青少年犯罪問題》2014年第3期，第33頁。