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《民法典》視域中區(qū)塊鏈的法律性質(zhì)與規(guī)制

2020-10-20 13:30李偉民
關(guān)鍵詞:智能合約區(qū)塊鏈技術(shù)民法典

摘 要: 區(qū)塊鏈?zhǔn)腔ヂ?lián)網(wǎng)高速發(fā)展的產(chǎn)物,目前,理論和實務(wù)界在定義區(qū)塊鏈時,多數(shù)研究存在把區(qū)塊鏈和區(qū)塊鏈技術(shù)混用的情形,往往從技術(shù)層面,以區(qū)塊鏈的技術(shù)特征來定義區(qū)塊鏈,認(rèn)為區(qū)塊鏈?zhǔn)且环N具有分類記賬、去中心化、不可篡改等特征的計算機系統(tǒng),或者是一種數(shù)據(jù)庫和技術(shù)數(shù)據(jù)。未能正確反映區(qū)塊鏈的本質(zhì),淡化了“人”在區(qū)塊鏈中的重要地位和作用,更深層次掩蓋了區(qū)塊鏈以民事主體為主導(dǎo)所引發(fā)系列法律關(guān)系的本質(zhì)。應(yīng)該以法律理性定義區(qū)塊鏈:區(qū)塊鏈?zhǔn)怯蓛蓚€以上主體參與,以數(shù)據(jù)為支撐,以算法為工具,去中心化、分式記賬、不可篡改,以發(fā)生特定交易行為為目的的民事法律行為。區(qū)塊鏈技術(shù)只是實現(xiàn)法律行為的工具,遵循“技術(shù)中立”原則,區(qū)塊鏈的本質(zhì)是一種行為模式,是一種民事法律關(guān)系。區(qū)塊鏈不是法外之地,應(yīng)該運用技術(shù)倫理和法律,讓區(qū)塊鏈發(fā)揮更大的作用。

關(guān)鍵詞: 區(qū)塊鏈;區(qū)塊鏈技術(shù);智能合約;大數(shù)據(jù)和算法;區(qū)塊鏈規(guī)制

中圖分類號:D913 ?文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A ?文章編號:1004-8634(2020)05-0046-(12)

DOI:10.13852/J.CNKI.JSHNU.2020.05.006

前言

區(qū)塊鏈?zhǔn)腔ヂ?lián)網(wǎng)高速發(fā)展過程中新的社會現(xiàn)象,是以大數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)、以互聯(lián)網(wǎng)為依托、以區(qū)塊鏈技術(shù)為支撐、以哈希算法為原理、以合同交易為目的的一種新型行為模式。關(guān)于區(qū)塊鏈的研究蒸蒸日上,區(qū)塊鏈的產(chǎn)業(yè)應(yīng)用也是如火如荼,截至2018年3月底,中國直接以區(qū)塊鏈業(yè)務(wù)為主營業(yè)務(wù)的區(qū)塊鏈公司達(dá)456家,產(chǎn)業(yè)初步形成規(guī)模。參見《2018中國區(qū)塊鏈產(chǎn)業(yè)白皮書》,http://www.miit.gov.cn/n1146290/n1146402/n1146445/c6180238/part/6180297.pdf,2019年10月5日最后訪問。中央政治局2019年10月24日集體學(xué)習(xí)區(qū)塊鏈,標(biāo)志著中國區(qū)塊鏈技術(shù)應(yīng)用進(jìn)入快車道。學(xué)界關(guān)于區(qū)塊鏈的定義和性質(zhì)認(rèn)識不一、眾說紛紜,國家對區(qū)塊鏈應(yīng)用從嚴(yán)監(jiān)管,中國人民銀行、中央網(wǎng)信辦、工業(yè)和信息化部、工商總局、銀監(jiān)會、證監(jiān)會、保監(jiān)會:《關(guān)于防范代幣發(fā)行融資風(fēng)險的公告》,http://www.csrc.gov.cn/pub/newsite/zjhxwfb/xwdd/201709/t20170904_323047.html,2019年11月1日最后訪問。社會上涌現(xiàn)一批不是專注于區(qū)塊鏈技術(shù)應(yīng)用,而是以通過首次代幣發(fā)行(ICO)為手段,大量進(jìn)行非法集資、傳銷甚至刑事詐騙的犯罪行為,2017年9月,7部門聯(lián)合發(fā)布該《公告》對代幣融資行為進(jìn)行規(guī)制。國家網(wǎng)信辦于2019年1月發(fā)布了《區(qū)塊鏈信息服務(wù)管理規(guī)定》,這是國家層面第一個專門針對區(qū)塊鏈監(jiān)管的規(guī)范性文件。關(guān)于區(qū)塊鏈的負(fù)面影響不絕于耳,區(qū)塊鏈?zhǔn)歉锩€是騙局的爭論影響區(qū)塊鏈技術(shù)的應(yīng)用與發(fā)展,《區(qū)塊鏈騙局,正在重走“非法集資”毀了P2P的老路》,https://finance.ifeng.com/a/20180522/16305213_0.shtml,2019年12月20日最后訪問。《區(qū)塊鏈?zhǔn)球_局,還是革命?》,https://baijiahao.baidu.com/s?id=1593788782325860688&wfr=spider&for=pc,2019年12月20日最后訪問。從法律層面正確定性區(qū)塊鏈并確立法律規(guī)制的路徑成為當(dāng)務(wù)之急。隨著區(qū)塊鏈在產(chǎn)業(yè)中廣泛應(yīng)用,我們進(jìn)一步發(fā)現(xiàn),區(qū)塊鏈與數(shù)字貨幣不是一回事,區(qū)塊鏈與區(qū)塊鏈的特征不是一回事,區(qū)塊鏈與區(qū)塊鏈技術(shù)不是一回事,正確厘清區(qū)塊鏈的相關(guān)概念,對正確認(rèn)識區(qū)塊鏈的定義和性質(zhì)不無裨益。

區(qū)塊鏈?zhǔn)腔ヂ?lián)網(wǎng)科技高速發(fā)展的必然產(chǎn)物,區(qū)塊鏈應(yīng)用中有人利用“區(qū)塊鏈”或者“區(qū)塊鏈概念”從事違法犯罪活動,但這不能否認(rèn)區(qū)塊鏈的正面價值和作用?;ヂ?lián)網(wǎng)不是法外之地,區(qū)塊鏈和區(qū)塊鏈的應(yīng)用應(yīng)有法之治,技術(shù)不能取代法律。為了更好地規(guī)制區(qū)塊鏈的發(fā)展和應(yīng)用,應(yīng)逐步建立技術(shù)倫理規(guī)范,在傳統(tǒng)法律規(guī)制的基礎(chǔ)上,建立專門的區(qū)塊鏈法律。

一、以法律理性定義區(qū)塊鏈

人工智能和區(qū)塊鏈都是在互聯(lián)網(wǎng)基礎(chǔ)上產(chǎn)生的技術(shù)創(chuàng)新,區(qū)塊鏈發(fā)端于“數(shù)字貨幣”,是通過密碼學(xué)的方法獲得保護(hù)的“數(shù)字貨幣”,現(xiàn)在已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過最初的作用和應(yīng)用,凱文·沃巴赫(Kevin Werbach):《信任,但需要驗證:論區(qū)塊鏈為何需要法律》,林少偉譯,《東方法學(xué)》2018年第4期。2008年化名中本聰?shù)娜嗽凇侗忍貛牛阂环N點對點式的電子現(xiàn)金系統(tǒng)》一文中,首次提出了區(qū)塊鏈的概念,如今區(qū)塊鏈已有了全新的內(nèi)容。由于區(qū)塊鏈屬于新事物和新應(yīng)用,至今仍沒有一個確切和周延的定義,多數(shù)定義從區(qū)塊鏈技術(shù)本身或者技術(shù)特征入手,部分研究成果對“區(qū)塊鏈”和“區(qū)塊鏈技術(shù)”進(jìn)行混用,這種定義難免存在“盲人摸象”和“以偏概全”之弊端,難以達(dá)到概念高度抽象之目的。2016年10月,工信部發(fā)布了《中國區(qū)塊鏈技術(shù)和應(yīng)用發(fā)展白皮書》,同年12月國務(wù)院發(fā)布了《關(guān)于印發(fā)“十三五”國家信息化規(guī)劃的通知》,2017年5月16日,中國首個區(qū)塊鏈標(biāo)準(zhǔn)《區(qū)塊鏈參考架構(gòu)》正式發(fā)布,區(qū)塊鏈的定義有了突破性發(fā)展,該標(biāo)準(zhǔn)的定義具有一定的進(jìn)步性。《區(qū)塊鏈參考架構(gòu)》將區(qū)塊鏈定義為一種可追溯、不可篡改、不可偽造的塊鏈?zhǔn)綌?shù)據(jù)結(jié)構(gòu),該結(jié)構(gòu)產(chǎn)生于對等的互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境,遵循可信和透明規(guī)則,目的在于實務(wù)的實現(xiàn)和管理?!秴^(qū)塊鏈參考架構(gòu)》將區(qū)塊鏈定義為一種對等網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下,通過透明和可信規(guī)則,構(gòu)建不可偽造、不可篡改和可追溯的塊鏈?zhǔn)綌?shù)據(jù)結(jié)構(gòu),以實現(xiàn)和管理實務(wù)的模式。參見《中國區(qū)塊鏈技術(shù)和產(chǎn)業(yè)發(fā)展論壇標(biāo)準(zhǔn)——區(qū)塊鏈參考架構(gòu)》。該定義似乎對區(qū)塊鏈和區(qū)塊鏈技術(shù)進(jìn)行了區(qū)分,“區(qū)塊鏈?zhǔn)且环N實現(xiàn)和管理事務(wù)的模式”,而不是一種“技術(shù)”或者“系統(tǒng)”。《2018中國區(qū)塊鏈產(chǎn)業(yè)白皮書》于2018年5月20日正式發(fā)布,把區(qū)塊鏈定位于“顛覆性”的前沿技術(shù),中國陸續(xù)將區(qū)塊鏈廣泛應(yīng)用在金融、征信、產(chǎn)品溯源、版權(quán)保護(hù)、身份認(rèn)證等領(lǐng)域。有人把區(qū)塊鏈定義為一種針對比特幣的分布式共享記賬系統(tǒng);華劼:《區(qū)塊鏈技術(shù)與智能合約在知識產(chǎn)權(quán)確權(quán)和交易中的運用及其法律規(guī)制》,《知識產(chǎn)權(quán)》2018年第2期。有人把區(qū)塊鏈定義為一種去中心化、分布式的計算范式,它利用分布式節(jié)點共識算法以及通過加密受到保護(hù)的鏈條式區(qū)塊結(jié)構(gòu),存儲、驗證、更新區(qū)塊鏈中的數(shù)據(jù);華劼:《區(qū)塊鏈技術(shù)與智能合約在知識產(chǎn)權(quán)確權(quán)和交易中的運用及其法律規(guī)制》。有人把區(qū)塊鏈定義為一個去中心化的數(shù)據(jù)庫,這個數(shù)據(jù)庫相當(dāng)于一套按時間順序,真實記錄的超級賬本,對交易或參與各方的活動記錄進(jìn)行綜合記賬,華劼:《區(qū)塊鏈技術(shù)與智能合約在知識產(chǎn)權(quán)確權(quán)和交易中的運用及其法律規(guī)制》?;蛘咧敢粋€目的在于維護(hù)一個數(shù)據(jù)鏈的分布式數(shù)據(jù)庫,該數(shù)據(jù)鏈由一系列不斷增長的數(shù)據(jù)記錄列表所構(gòu)成,區(qū)塊鏈體現(xiàn)出不可篡改等特征;周潤:《區(qū)塊鏈智能合約的法律問題研究》,《齊齊哈爾大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2018年第4期。有人把區(qū)塊鏈定義為一種結(jié)合對等網(wǎng)絡(luò)(P2P)技術(shù)和加密技術(shù)而創(chuàng)造出不可更改的分布式可驗證公共數(shù)據(jù)庫的數(shù)字技術(shù);鄭戈:《區(qū)塊鏈與未來法治》,《東方法學(xué)》2018年第3期。有人從技術(shù)層面把區(qū)塊鏈定義為一種利用了有序標(biāo)記的區(qū)塊的信息存儲系統(tǒng);凱文·沃巴赫:《信任,但需要驗證:論區(qū)塊鏈為何需要法律》。有人直接定義“區(qū)塊鏈技術(shù)”:是指一個分布式的數(shù)據(jù)庫,是比特幣技術(shù)應(yīng)用過程中的底層技術(shù),該技術(shù)通過共識信任、去中心化等各種方式,共同維護(hù)一個可靠、穩(wěn)定的數(shù)據(jù)庫。聶靜:《基于區(qū)塊鏈的數(shù)字出版版權(quán)保護(hù)》,《出版發(fā)行研究》2017年第9期。

目前,關(guān)于區(qū)塊鏈的定義受制于對技術(shù)的正確理解,難免陷入“盲人摸象”之誤區(qū),普遍從區(qū)塊鏈的外在特征、區(qū)塊鏈技術(shù)的應(yīng)用和功能等方面進(jìn)行定義,受技術(shù)理性的影響,認(rèn)為區(qū)塊鏈?zhǔn)菙?shù)據(jù)庫、數(shù)字技術(shù)或者存儲系統(tǒng),難以囊括區(qū)塊鏈的特征。本文認(rèn)為,目前多數(shù)“區(qū)塊鏈定義”明顯存在以下問題:強調(diào)了“技術(shù)理性(工具理性)”而忽略了“法律理性”;混同了“區(qū)塊鏈”和“區(qū)塊鏈技術(shù)”的關(guān)系而忽略了民事主體在區(qū)塊鏈的地位和作用;淡化了民事主體依據(jù)區(qū)塊鏈技術(shù)進(jìn)行交易的本質(zhì),這些問題最終造成對區(qū)塊鏈定義和性質(zhì)認(rèn)識的偏差。

令人欣慰的是,有研究已經(jīng)意識到以“工具性”和“技術(shù)性”定義區(qū)塊鏈的缺陷,認(rèn)為單獨用技術(shù)學(xué)或法學(xué)工具都不足以全面解釋區(qū)塊鏈的知識屬性;無論是技術(shù)學(xué)還是傳統(tǒng)法學(xué)視角都無法為區(qū)塊鏈的法律應(yīng)對提供整體性理論支撐,他們提出應(yīng)該以“知識工程理論”對區(qū)塊鏈法律研究和社會現(xiàn)象做出應(yīng)對和研究。陳立洋:《區(qū)塊鏈研究的法學(xué)反思:基于知識工程的視角》,《東方法學(xué)》2018年第3期。法律理性是以人為中心、以權(quán)利與義務(wù)為內(nèi)容、以法律效果為目的的,應(yīng)從價值和目的角度定義區(qū)塊鏈,指出區(qū)塊鏈?zhǔn)且环N動態(tài)的行為模式,而不是一種計算機系統(tǒng)或者數(shù)據(jù)庫。

人工智能和區(qū)塊鏈都屬于互聯(lián)網(wǎng)科技發(fā)展的技術(shù)創(chuàng)新,但是兩者具有明顯不同,兩者的算法設(shè)計和功能具有很大區(qū)別。鄭戈:《區(qū)塊鏈與未來法治》。很多人認(rèn)為人工智能接受人的指令,完成某種行為,因此人工智能是一種計算機程序或者計算機系統(tǒng)。但是隨著強人工智能的到來,人工智能具有自我學(xué)習(xí)能力,并能像人一樣采取理性行為,已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出計算機程序和系統(tǒng)的界定。另外一點,人工智能具有單向性,不依賴其他民事主體參與,具有單獨完成一種行為的能力。區(qū)塊鏈具有“共識信任”“共享共治”之功能,只有多個民事主體(兩人或者兩人以上)共同參與,才能完成一種或者多個行為。本文認(rèn)為,人工智能并非簡單的計算機程序,而是一種具有理性行動能力以及自我學(xué)習(xí)能力的全新智能系統(tǒng)。李偉民:《人工智能智力成果在著作權(quán)法的正確定性——與王遷教授商榷》,《東方法學(xué)》2018年第3期。同時,人工智能有望成為民事主體的觀點也越來越得到學(xué)界的認(rèn)可。王利明:《人工智能時代對民法學(xué)的新挑戰(zhàn)》,《東方法學(xué)》2018年第3期。另參見李偉民:《人工智能智力成果在著作權(quán)法的正確定性——與王遷教授商榷》。以此同證,區(qū)塊鏈當(dāng)然不是“計算機程序”“數(shù)據(jù)庫”“記賬系統(tǒng)”“數(shù)字技術(shù)”等工具,區(qū)塊鏈技術(shù)只是用到了計算機程序、不同的數(shù)據(jù)庫、分式記賬模式、哈希算法等技術(shù)而已,區(qū)塊鏈本身是一種行為模式。

本文認(rèn)為,關(guān)于區(qū)塊鏈的定義和性質(zhì),首先要分清什么是區(qū)塊鏈的本體,其次要遵循下定義的邏輯。目前關(guān)于區(qū)塊鏈定義和性質(zhì)的理論研究普遍違反亞里士多德關(guān)于本體論與認(rèn)識論的矛盾原理。例如,個別的人是被包含在“人”這個屬里面的,而“動物”又是這個屬所隸屬的種;因此這些東西——就是說“人”這個屬和“動物”這個種——就被稱為第二實體。參見亞里士多德:《形而上學(xué)》,吳壽彭譯,商務(wù)印書館1959年版,第174頁。例如,張三、李四、這匹馬、那匹馬等是存在的本體和實體,而作為普遍詞、種詞、屬詞應(yīng)當(dāng)是指具有一些共同特征的事物的匯集,包括眾多屬的“動物”、眾多個人的“人”均屬于普遍詞。趙映香:《亞里士多德哲學(xué)中本體論和認(rèn)識論的內(nèi)在沖突》,《天津社會科學(xué)》2011年第2期。正確定義區(qū)塊鏈,需要弄清楚區(qū)塊鏈的種屬特征,最終回答“區(qū)塊鏈?zhǔn)鞘裁础??!胺N差加屬定義法”是下定義最常用的方法之一,李偉民:《作品定義與分類的理論重構(gòu)——兼評〈著作權(quán)法修改草案〉第1、第5條》,《知識產(chǎn)權(quán)》2015年第10期。當(dāng)給“人”下定義的時候,我們首先需要找到與“人”概念最近的“種概念”——動物,然后定義“人是一種動物”,“人”與“動物”的一些不同的特征則是“屬概念”——“能制造生產(chǎn)工具”,“人”的完整定義是“能制造生產(chǎn)工具的動物”。楊適:《古希臘哲學(xué)探本》,商務(wù)印書館2003年版,第456—457頁。

區(qū)塊鏈發(fā)行的各種類型的“幣”,表面具有貨幣的外在功能,能在一定條件下進(jìn)行流通,并在一定互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中進(jìn)行使用,能購買商品或者服務(wù),是交易的一種工具。雖然其本身沒有價格,但是能在流通中獲得價值。在這里,把這種以數(shù)據(jù)形式存在的交易工具定義為“幣”,加深了“數(shù)字貨幣”理解的難度。通常意義的“幣”具有法定性,是需要借助金融機構(gòu)依法發(fā)行、具有交換功能的特殊流通物。出于金融和交易安全考慮,各國普遍采取嚴(yán)監(jiān)管的法律政策。在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下新出現(xiàn)的以數(shù)據(jù)形式存在的“信息和數(shù)據(jù)”,明顯有別于傳統(tǒng)民法領(lǐng)域普通的物,定位于“無形的物”也不合適,因為這種數(shù)據(jù)信息包裹了太多與人身有關(guān)的東西,如隱私權(quán)。以至于部分學(xué)者認(rèn)為,個人信息是一般人格權(quán)的內(nèi)容,屬于人身權(quán)。李偉民:《“個人信息權(quán)”性質(zhì)之辯與立法模式研究——以互聯(lián)網(wǎng)新型權(quán)利為視角》,《上海師范大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2018年第3期。2017年10月1日生效的《民法總則》首次規(guī)定了“個人信息”《民法典》2021年1月1日生效后,《民法總則》將廢止?!睹穹倓t》第111條首次規(guī)定了“個人信息權(quán)”,《民法典》第111條加以了吸收。和“數(shù)據(jù)”,《民法總則》第127條對“數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)”做了規(guī)定,《民法典》第127條加以了吸收。將于2021年1月1日生效的《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)進(jìn)一步進(jìn)行了明確,這也是民法對人工智能、大數(shù)據(jù)、區(qū)塊鏈等的積極回應(yīng)。在中國法律框架下,“比特幣”“數(shù)字加密幣”實質(zhì)是“數(shù)據(jù)”,而不是法定的“幣”。

基于技術(shù)理性的區(qū)塊鏈定義,揭示了區(qū)塊鏈技術(shù)本身及其帶來的變化,然而忽略了技術(shù)背后人的主觀能動性,從更深層次來看,隱藏了區(qū)塊鏈作為交易行為的本質(zhì)。正確理解區(qū)塊鏈的進(jìn)路是:多位民事主體具有共同參與民事活動的意思表示,如愿意加入一個相對封閉的社群,形成一個鏈,遵守群規(guī)等;并且具有共同參與交易的客觀行為,如加入智能合約、提供數(shù)據(jù)、購買各種幣等;愿意承擔(dān)行為的法律后果,如自行承擔(dān)幣對應(yīng)價格的變化。這種行為是以大數(shù)據(jù)為支撐,以算法為工具,以達(dá)到快速交易、降低成本的目的。區(qū)塊鏈的本質(zhì)是在人們自愿按既定規(guī)則加入一個鏈的關(guān)系、提供數(shù)據(jù)后依據(jù)一定算法所完成的一種交易行為。

本文結(jié)合區(qū)塊鏈的特征和實踐應(yīng)用,依據(jù)種屬加差的定義方法,嘗試性地給區(qū)塊鏈下定義。區(qū)塊鏈的“種概念”是行為模式,其“屬概念”包括兩個以上主體參與、數(shù)據(jù)為支撐、算法為工具、去中心化、分式記賬、不可篡改、以發(fā)生民事法律行為為目的、一種特殊交易行為,等等。我們可以給區(qū)塊鏈下一個完整的定義:由兩個以上主體參與,以數(shù)據(jù)為支撐,以算法為工具,去中心化,分式記賬,不可篡改,以發(fā)生特定交易行為為目的的民事法律行為。

二、區(qū)塊鏈各要素及其法律地位

區(qū)塊鏈包含以下三個主要特征:分布式分類賬、共識和智能合約。區(qū)塊鏈每一位參與者均可保留分類賬的副本,所有副本的內(nèi)容完全相同。因為區(qū)塊鏈只存在一份分類賬,所以從邏輯上看,它是中心化的;但是由于多個實體均能留存該分類賬的副本,因此從組織結(jié)構(gòu)上看,它又是去中心化的。凱文·沃巴赫:《信任,但需要驗證:論區(qū)塊鏈為何需要法律》。區(qū)塊鏈的核心在于能夠體現(xiàn)參與者意思表示的一系列軟件協(xié)議,被稱為“中本聰共識”,即網(wǎng)絡(luò)參與者相信區(qū)塊鏈上的分類賬是準(zhǔn)確的、一致的。凱文·沃巴赫:《信任,但需要驗證:論區(qū)塊鏈為何需要法律》。分布式分類賬是主動的,而不是被動的,這意味著分布式分類賬不僅具有記錄信息的功能,而且其應(yīng)當(dāng)保證所記錄的各種交易均已實現(xiàn)、完成,與共識匹配,由此便形成了合同關(guān)系。凱文·沃巴赫:《信任,但需要驗證:論區(qū)塊鏈為何需要法律》。在擁有智能合約后,分布式分類賬的分布式計算機這一功能才能得以實現(xiàn),智能合約在共識算法(在這種算法下,各節(jié)點都可以得到相同的分類賬的副本)的操作下能夠以恒等順序進(jìn)行恒等計算。凱文·沃巴赫:《信任,但需要驗證:論區(qū)塊鏈為何需要法律》。在傳統(tǒng)制度中,各個節(jié)點獨自負(fù)責(zé)保存其分類賬,一般情況下只有直接合作伙伴可見。而區(qū)塊鏈卻不同,在區(qū)塊鏈中,每一個區(qū)塊的增加,將核對整個系統(tǒng)的交易,同時,這些操作被快速記錄、保存,工作效率得到極大提升,成本得到極大降低。凱文·沃巴赫:《信任,但需要驗證:論區(qū)塊鏈為何需要法律》。

在區(qū)塊鏈的運行過程中,多個民事主體參與其中,存在多種意思表示,需求信息被精準(zhǔn)匹配,交易行為以一種對內(nèi)公開透明、交易過程自動記錄和存證、對外保密的形式得以完成,產(chǎn)生了多種法律行為。當(dāng)事人的意思表示、合同條款以數(shù)字代碼的形式出現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)空間,智能合約和算法起到了至關(guān)重要的作用。智能合約是區(qū)塊鏈中最為重要的法律關(guān)系,對正確定性區(qū)塊鏈至關(guān)重要。區(qū)塊鏈中各種主體以合同而合作,以合同實現(xiàn)了自治。

1智能合約的重要地位

從區(qū)塊鏈的特征出發(fā)研究區(qū)塊鏈具有現(xiàn)實意義。關(guān)于區(qū)塊鏈的特征,理論界已經(jīng)達(dá)成初步共識。“去中心化”是指在整個系統(tǒng)中,并無中心管理機構(gòu)存在,在各個節(jié)點間所參與主體的權(quán)利和義務(wù)是對等的,即使其中一個或者多個節(jié)點受到毀損甚至滅失,系統(tǒng)依然能夠正常運作;“共識信任”是指整個系統(tǒng)以公開、透明為運行原則,以分布記賬為運行原理,通過哈希算法、非對稱加密來保證記錄與傳遞的所有數(shù)據(jù)是真實的且未被篡改,最終使得系統(tǒng)中的各個主體之間形成一致的信任;“共享共管”是指系統(tǒng)中所有參與主體共同維護(hù)數(shù)據(jù)塊,每個參與主體通過分布式數(shù)據(jù)庫技術(shù)均能及時獲取完整的數(shù)據(jù)備份。聶靜:《基于區(qū)塊鏈的數(shù)字出版版權(quán)保護(hù)》。依據(jù)本文的定義,區(qū)塊鏈明顯是在民事法律主體的參與下,依據(jù)一種新型技術(shù),共同完成的民事法律行為。區(qū)塊鏈技術(shù)本身并不新鮮,但是不同的民事主體參與其中,鮮明地產(chǎn)生了一種新的“玩法”,體現(xiàn)了運用其他領(lǐng)域?qū)W科知識解決問題的萃智精神,結(jié)合起來就有了創(chuàng)新價值。陳立洋:《區(qū)塊鏈研究的法學(xué)反思:基于知識工程的視角》。探究其實質(zhì)可發(fā)現(xiàn),區(qū)塊鏈數(shù)據(jù)提供者是“人”,而不是“機器”,分布式數(shù)據(jù)存儲的主體是人或者機器,而不單純是機器,或者說是人和機器共同作用的結(jié)果。多中心的點對點傳輸?shù)摹肮沧R機制”也是以數(shù)據(jù)的方式表達(dá)不同民事主體的意思表示。傳統(tǒng)的民事活動,意思表示以書面或者默示的方式體現(xiàn)出來,最終體現(xiàn)為具體行為。而區(qū)塊鏈加密算法、哈希算法等技術(shù)是在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下對人的指令(意思表示)的特殊傳輸和表達(dá),最終完成一種交易。參與者獲得的某種利益以數(shù)據(jù)形式體現(xiàn)出來,但最終可以折算成現(xiàn)實利益,如股票以數(shù)字形式體現(xiàn),最終可以轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金收益,數(shù)字幣也可以兌換成現(xiàn)金。

區(qū)塊鏈各參與主體都處于一系列龐大的“契約”之中,共同遵守互聯(lián)網(wǎng)共治的原則,共同遵守程序設(shè)計者(發(fā)起者)或者投資者設(shè)定的各種規(guī)則、程序、章程等。各個參與主體經(jīng)過自愿注冊,設(shè)定規(guī)則或者接受既定的程序和規(guī)則,提交一定數(shù)量的信息數(shù)據(jù),并輸入一定限度的需求,通過算法,各個主體完成一種交易,各得其所。在這種看不見的算法運行過程中,各種主體的意思表示被無數(shù)數(shù)字化的“契約”所承載,這種“契約”體現(xiàn)人的意志,被計算機系統(tǒng)以保密、安全、高效的方法獲得自動執(zhí)行,這就是所謂的“智能合約”。密碼學(xué)家尼克·薩博最早提出“智能合約”的概念,他將其定義為一種結(jié)合合同及計算機運算、由計算機自動履行的新型合約。華劼:《區(qū)塊鏈技術(shù)與智能合約在知識產(chǎn)權(quán)確權(quán)和交易中的運用及其法律規(guī)制》。根據(jù)《民法典》,合同泛指產(chǎn)生一定權(quán)利、義務(wù)的協(xié)議,又稱契約,是指兩方或者多方自然人、法人、其他組織等平等民事主體訂立的、旨在設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。參見《民法典》第464條。合同也是產(chǎn)生債的重要依據(jù),故又稱債權(quán)合同。社會生活中的權(quán)利不限于自然人,還有各種社會團(tuán)體、法人組織等,合同主體也非常廣泛。梁慧星:《民法總論》(第三版),法律出版社2007年7月第3版,第116頁。中國法律對合同成立和生效做了區(qū)分。合同成立要件有兩個,一是締約人,自然人、法人、其他組織均可以訂立合同;二是一致的意思表示,合同條款,至少是合同的主要條款應(yīng)由締約人達(dá)成合意。崔建遠(yuǎn)主編:《合同法》(第三版),法律出版社2003年3月第3版,第35—36頁。 本文認(rèn)為,人工智能成為民事主體逐步獲得學(xué)界支持,人工智能成為合同的締約人也是應(yīng)有之義。區(qū)塊鏈的參與主體作為民事主體,智能合約的締結(jié)應(yīng)具有締結(jié)合同的資格和能力,包括限制民事行為能力人。

智能合約被以代碼的形式存于網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)之中,與生活中常見的合同具有一定的差別,周潤:《區(qū)塊鏈智能合約的法律問題研究》。在合同成立生效的方式、合同條款的表述、締約方式、合同解釋、合同的履行方面存在很大不同,智能合約影響現(xiàn)行合同制度要約和承諾的撤回、撤銷規(guī)則,對合同效力的判斷變得更加復(fù)雜,改變了現(xiàn)行合同的履行方式,導(dǎo)致合同變更難、解除難、違約責(zé)任難以追究等問題。周潤、盧迎:《智能合約對我國合同制度的影響與對策》,《南方金融》2018年第5期。在傳統(tǒng)情況下,訂立合同的形式包括書面、口頭及其他形式。參見《民法典》第469條。部分學(xué)者指出,在區(qū)塊鏈中合同的形式擴(kuò)展為書面、口頭、智能合約及其他形式,當(dāng)事人可以通過代碼確定和傳達(dá)合同及規(guī)則,權(quán)利義務(wù)的分配也受到代碼的直接干預(yù)。隨著智能合約和區(qū)塊鏈的發(fā)展和進(jìn)步,智能合約甚至代替了部分法律合同,周潤、盧迎 :《智能合約對我國合同制度的影響與對策》。國內(nèi)外的研究成果已出現(xiàn)“代碼即法律”的觀點。網(wǎng)絡(luò)法學(xué)者勞倫斯·萊西格1999年出版《網(wǎng)絡(luò)空間代碼和其他法律:代碼即法律》,2006年對該書進(jìn)行更新。凱文·沃巴赫:《信任,但需要驗證:論區(qū)塊鏈為何需要法律》。有人認(rèn)為,數(shù)字合同在一定方面取代了以往所采用的紙質(zhì)合同。Jeremy M. Sklaroff, “Smart Contracts and the Cost of Inflexibility”, University of Pennsylvania Law Review, 2017, 166(2).也有研究成果認(rèn)為,雖然智能合約與傳統(tǒng)合同具有不同之處,但是確定合同主體的權(quán)利和義務(wù)、約定合同的責(zé)任等方面,與傳統(tǒng)合同具有很大的近似性。周潤、盧迎 :《智能合約對我國合同制度的影響與對策》。

在智能合約方面,本文反對“代碼即法律”“技術(shù)代替法律”的觀點,智能合約雖然與生活中常見的合同和契約具有不同之處,但智能合約本質(zhì)仍然是“合同”,“設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利與義務(wù)”的實質(zhì)沒有變,合同的相關(guān)理論在智能合約中依然能發(fā)揮作用。

本文認(rèn)為,《民法典》對區(qū)塊鏈智能合約有所規(guī)定,“當(dāng)事人訂立合同,有書面形式、口頭形式和其他形式”,參見《民法典》第469條。給智能合約留下了適用空間,“其他形式的合同”應(yīng)包括智能合約?!睹穹ǖ洹芬矊κ聦嵑贤?、參見《民法典》第490條。格式合同參見《民法典》第496條。做了明確規(guī)定,多數(shù)合同只能依據(jù)當(dāng)事人意思表示一致的締結(jié)方式才能成立,意思表示不產(chǎn)生效力、無效或者被撤銷,所訂立合同亦失去效力。但是,隨著社會發(fā)展,生活中大量合同因一定的事實過程而成立:基于社會接觸而成立事實關(guān)系,基于團(tuán)體關(guān)系而成立事實上的合同關(guān)系,基于社會給付義務(wù)而產(chǎn)生事實上的合同關(guān)系。崔建遠(yuǎn)主編:《合同法》(第三版),法律出版社2003年3月第3版,第52—53頁。智能合約中存在大量的事實合同和格式合同,區(qū)塊鏈參與者以自己的行為形成了眾多事實合同,并且很多合同條件不得撤回和修改,只能按程序設(shè)計的流程所推進(jìn),不能篡改最大的特點就是不可逆,區(qū)塊鏈的參與者只能被動接受類似“格式條款”的規(guī)則,這也是“可信度高”的代價。實踐中,已經(jīng)存在多種“事實合同”,如乘坐公交車、從自動售貨機購物等,事實合同的認(rèn)定規(guī)則已經(jīng)沒有爭議。根據(jù)自動售貨機原理,當(dāng)事人實施事實行為、通過計算機系統(tǒng)完成交易行為,看似當(dāng)事人和自動售貨機發(fā)生了買賣關(guān)系,事實上自動售貨機只是商家的工具,本質(zhì)是當(dāng)事人和商家形成了一個事實合同,即以事實行為形成合同關(guān)系、通過機器自動予以履行。區(qū)塊鏈具有相似性,參與主體通過行為發(fā)出意思表示、傳送信息,最終通過程序完成法律行為。雖然區(qū)塊鏈中的合同關(guān)系以數(shù)據(jù)代碼形式體現(xiàn),但是智能合約仍然具有設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和義務(wù)之功效。依據(jù)智能合約設(shè)定的條件,無須仲裁裁決、法院判決,智能合約自動被執(zhí)行。

2數(shù)據(jù)和算法的重要地位

分析區(qū)塊鏈的運作機理,哈希算法承擔(dān)了執(zhí)行智能合約的重要作用。算法是一種指令,告訴計算機該做什么。佩德羅·多明戈斯:《終極算法》,黃芳萍譯,中信出版集團(tuán)股份有限公司2017年版,第3頁。算法也是執(zhí)行智能合約的方法與手段之一,它必須以數(shù)據(jù)為內(nèi)容支撐,而數(shù)據(jù)來自民事主體自有或者他人,同時,算法又是人工智能與大數(shù)據(jù)的喂料。人們認(rèn)為計算機只與數(shù)字有關(guān),事實并非如此,它完全關(guān)乎邏輯。每一個算法的正常邏輯是輸入和輸出,只有將數(shù)據(jù)輸入計算機,算法才有發(fā)揮作用的意義,才會利用數(shù)據(jù)完成運算,最后輸出結(jié)果。如果計算機運算能力足夠強大,智能程度足夠高,計算機通過自我學(xué)習(xí),能自己編寫程序,就不再需要人再次輸入數(shù)據(jù)。機器學(xué)習(xí)無處不在的原因在于飛速增長的數(shù)據(jù),可以說是數(shù)據(jù)帶動了運算能力的提高。佩德羅·多明戈斯:《終極算法》,第10頁。機器自我學(xué)習(xí)和人工智能不是一回事,機器自我學(xué)習(xí)是人工智能的下位概念,人工智能的作用和功能是教會計算機完成現(xiàn)在人類做得更好的事情。我們能夠通過單個通用學(xué)習(xí)算法(即“終極算法”)從數(shù)據(jù)中取得所有知識,這可謂是人類最偉大的科學(xué)成就之一。佩德羅·多明戈斯:《終極算法》,第33頁。智能合約下不同主體之間迅速達(dá)成共識,減少了合同的中間環(huán)節(jié),降低了法律執(zhí)行的成本。有人認(rèn)為,未來看起來比想象中的更像過去。杰瑞·卡普蘭:《人工智能時代》,李盼譯,浙江人民出版社2016年版,第46頁。未來真正的價值不在于存貨,而在于數(shù)據(jù)。杰瑞·卡普蘭:《人工智能時代》,第93頁。 大數(shù)據(jù)的本質(zhì)便是利用信息將不確定性消除。由于世界的不確定性,我們不會采用確定性的思維方式去面對一個不確定性的世界。吳軍:《智能時代——大數(shù)據(jù)與智能革命重新定義未來》,中信出版集團(tuán)股份有限公司2016年版,第124—127頁。與前兩次工業(yè)革命存在相似之處,即雖然計算機處理器是本次信息革命的代表性產(chǎn)品,但無須每家公司都從事處理器的生產(chǎn),無須每家公司從事軟件的開發(fā)。同樣,未來的智能革命也將以與之前工業(yè)革命相似的方式出現(xiàn),即現(xiàn)有產(chǎn)業(yè)加上大數(shù)據(jù),產(chǎn)生新產(chǎn)業(yè),現(xiàn)有產(chǎn)業(yè)加上機器智能,產(chǎn)生新產(chǎn)業(yè)。吳軍:《智能時代——大數(shù)據(jù)與智能革命重新定義未來》,第35頁。在大數(shù)據(jù)的產(chǎn)業(yè)應(yīng)用方面,區(qū)塊鏈同樣面臨保護(hù)參與者個人隱私的問題。區(qū)塊鏈的參與者必須提供一定限度的信息數(shù)據(jù),就如簽訂簡單的合同條款才能完成交易,交易信息也是重要的信息數(shù)據(jù),一定程度上,需要參與者放棄個人信息的所有權(quán),并讓渡部分個人隱私權(quán),這樣交易才能順利完成。雖然在法律層面必須保護(hù)公民的個人隱私,但是僅憑法律難以解決所有問題。首先,很多侵犯隱私的行為是個人行為,比如偷窺等。其次,法律的制定永遠(yuǎn)落后于案件的發(fā)生,尤其在大陸法系國家。除了法律之外,我們還須有相應(yīng)的技術(shù)手段和倫理規(guī)范來保護(hù)個人隱私。由于保護(hù)個人隱私會束縛公司自由、限制公司高速發(fā)展,所以持有數(shù)據(jù)的公司保護(hù)個人隱私的意愿并不強烈。只有Google、蘋果、亞馬遜等大型跨國互聯(lián)網(wǎng)公司迫于歐盟和美國政府的壓力以及為了讓他們的客戶放心,才在其服務(wù)條款中明確寫明從用戶獲得的數(shù)據(jù)屬于用戶本人,公司只是“保存”和“借用”;而多數(shù)互聯(lián)網(wǎng)公司都會回避個人信息權(quán)屬問題,以盡量少地承擔(dān)責(zé)任。在個別特殊領(lǐng)域,個人信息的權(quán)屬又有不同的操作慣例,如在美國的醫(yī)療領(lǐng)域,大部分醫(yī)院都會認(rèn)為病人的病例數(shù)據(jù)屬于醫(yī)院依據(jù)診斷技術(shù)所產(chǎn)生的,所以應(yīng)該屬于醫(yī)院。在中國,多數(shù)互聯(lián)網(wǎng)公司不愿說明數(shù)據(jù)的來源和權(quán)屬,也不會和客戶簽訂關(guān)于數(shù)據(jù)權(quán)屬的聲明或者協(xié)議,以至于部分用戶也默認(rèn)互聯(lián)網(wǎng)公司和有關(guān)機構(gòu)擁有數(shù)據(jù)的所有權(quán)。其實,這個問題十分復(fù)雜,依據(jù)《民法典》第111條的規(guī)定,自然人享有個人信息的所有權(quán),并且屬于私權(quán),其權(quán)屬非常明確。雖然這部分?jǐn)?shù)據(jù)可能由第三方平臺或者機構(gòu)所生產(chǎn)、搜集,也需要存儲在第三方服務(wù)器或者平臺上,但是我們不能因此認(rèn)定數(shù)據(jù)屬于保管數(shù)據(jù)的平臺。就區(qū)塊鏈而言,其運行過程中生成的信息和數(shù)據(jù)的所有權(quán)問題將是一個全新的問題。最為復(fù)雜的是,企業(yè)利用技術(shù)對個人信息進(jìn)行加工和開發(fā)所產(chǎn)生的新數(shù)據(jù)的權(quán)屬問題,這類數(shù)據(jù)屬于個人所有還是企業(yè)所有,或者雙方共同共有,這些問題在很長時間內(nèi)沒有明確結(jié)論,這也是大數(shù)據(jù)交易的困境和“灰色地帶”?;ヂ?lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的繁榮發(fā)展很大程度得益于參與者對個人數(shù)據(jù)的貢獻(xiàn),對隱私權(quán)和個人信息所有權(quán)的讓渡。從另一個層面而言,廣大公眾沉浸在互聯(lián)網(wǎng)帶來的便捷時,還未清晰認(rèn)識到數(shù)據(jù)權(quán)屬的價值和互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)對個人數(shù)據(jù)的侵害。隨著公眾隱私保護(hù)和個人信息保護(hù)意識的不斷增強,大數(shù)據(jù)和人工智能產(chǎn)業(yè)發(fā)展速度也將放緩,互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)將承擔(dān)更多法律責(zé)任和更高的注意義務(wù)。

數(shù)據(jù)是區(qū)塊鏈的重要內(nèi)容,也是算法得以運行和發(fā)揮作用的基礎(chǔ)。數(shù)據(jù)的主體是民事法律主體,即數(shù)據(jù)的控制者和責(zé)任人。與傳統(tǒng)的交易行為相比,數(shù)據(jù)交易具有眾多中間環(huán)節(jié)和中間機構(gòu),數(shù)據(jù)分別被不同部門所控制,不同主體只進(jìn)行有限的信息共享,例如,金融領(lǐng)域有不同的銀行,保險領(lǐng)域有不同的保險機構(gòu),并且具有不同等級的監(jiān)管機構(gòu),金融和保險信息分別被不同的公司和機構(gòu)所掌控。分布式記賬具有兩大長處:一是使用者可以完全不必?fù)?dān)心所從事的交易,也無須顧慮任何政府、中介或者個體的誠信。二是通過博弈論激勵機制以及數(shù)字加密技術(shù)使欺騙變得十分困難,需進(jìn)行對賬的私人分類賬被具有單一性的分布式分類賬所代替,交易成本降低。凱文·沃巴赫:《信任,但需要驗證:論區(qū)塊鏈為何需要法律》。區(qū)塊鏈打破了整個交易過程的中間環(huán)節(jié),所有主體之間以公開、公平方式開展業(yè)務(wù)對接和合作。區(qū)塊鏈在參與主體的主導(dǎo)下,以數(shù)據(jù)為基礎(chǔ),以算法為支撐,以智能合約為紐帶,完成了交易行為。人在大數(shù)據(jù)和算法過程中扮演主要角色,在區(qū)塊鏈中也是重要的民事主體,不會出現(xiàn)大數(shù)據(jù)和算法控制人類的情況。在大數(shù)據(jù)時代,盡管智能機器對數(shù)據(jù)的挖掘和分析能力越來越強大、算法越來越精準(zhǔn),但是人工智能、大數(shù)據(jù)、算法對復(fù)雜社會事務(wù)做出的預(yù)測和結(jié)論,不一定比人先進(jìn),并且很多領(lǐng)域并不適用于通過數(shù)據(jù)來判斷和得出結(jié)論,人類仍然在很多社會活動中扮演重要角色和發(fā)揮重要作用。因此,在區(qū)塊鏈中,雖然數(shù)據(jù)和算法非常重要,但只是人類從事民事法律行為無數(shù)工具中的一種,區(qū)塊鏈表面是通過系統(tǒng)自我運行完成的交易,其實是人的主觀能動性發(fā)揮了作用。

三、區(qū)塊鏈的規(guī)制

1技術(shù)不可能取代法律

關(guān)于區(qū)塊鏈的發(fā)展,很多人認(rèn)為需要建立可以規(guī)制新技術(shù)的法律制度,如人工智能法律、區(qū)塊鏈法律。如果簡單地把區(qū)塊鏈定位為一項技術(shù),實質(zhì)掩蓋了一個龐雜的合同關(guān)系,既然有合同存在,必然有各種各樣的合同主體存在,當(dāng)然也有權(quán)利義務(wù)的存在。任何一項技術(shù),均遵循“技術(shù)中立”原則,就如菜刀,好人可以用來切菜,壞人可以用來殺人。技術(shù)勢必取得效果,但是效果的狀態(tài)是由技術(shù)使用者操作技術(shù)所期望實現(xiàn)的價值、目標(biāo)和利益決定的,技術(shù)的功能實際上受到技術(shù)社會效果的影響,因此,從深層次上而言,技術(shù)中立是指價值中立。鄭玉雙:《破解技術(shù)中立難題——法律與科技之關(guān)系的法理學(xué)再思》,《華東政法大學(xué)學(xué)報》2018年第1期。離開民事主體的區(qū)塊鏈?zhǔn)菦]有意義的,只能稱之為區(qū)塊鏈技術(shù)。區(qū)塊鏈的必然邏輯是,先有民事主體,再有民事主體的數(shù)據(jù),然后依據(jù)一定算法,最后完成交易行為,這是區(qū)塊鏈的社會屬性和本質(zhì)。如果抽空民事主體和合同行為,區(qū)塊鏈則演變?yōu)楹唵蔚摹皡^(qū)塊鏈技術(shù)”,回歸簡單的工具本性。就如很多專家所述,區(qū)塊鏈技術(shù)本身沒有新穎之處,很多技術(shù)甚至很成熟,微妙之處就在于將這些不同因素和成分進(jìn)行組合,則產(chǎn)生了出其不意的效果,具有了創(chuàng)新性。陳立洋:《區(qū)塊鏈研究的法學(xué)反思:基于知識工程的視角》。具有主觀能動性的人加入了一個大的合同關(guān)系,成為合同一方當(dāng)事人,依據(jù)數(shù)據(jù)和算法,締結(jié)了無數(shù)新的合同,完成了一項或者多項交易行為,實則是一種新型的民事法律行為。表面是代碼和計算機運作的結(jié)果,實則是無數(shù)的主體以一種新的方式從事了新的法律行為。因此代碼只是法律行為的載體和表象,不可能成為法律關(guān)系本身,也不可能出現(xiàn)代碼的法律,只能說在區(qū)塊鏈環(huán)境下,在部分情況下,法律通過代碼獲得執(zhí)行。

本文認(rèn)為,在區(qū)塊鏈領(lǐng)域,技術(shù)代替法律的觀點明顯不能成立。由于技術(shù)具有中立性,只能改變法律運作和執(zhí)行的方式,減少人力執(zhí)行法律的成本,但技術(shù)不可能完全取代法律,只能發(fā)揮補充和協(xié)助的作用。因為代碼的背后是民事主體,民事主體設(shè)計了代碼和技術(shù),民事主體不會反過來受制于技術(shù)。這點與人工智能具有相同性,人發(fā)明了人工智能,人總有辦法掌控人工智能為人類服務(wù),人永遠(yuǎn)不可能成為人工智能的奴隸。智能革命引發(fā)了法律、政策和倫理的思考,需要各學(xué)科領(lǐng)域?qū)<夜餐瑯?gòu)建人工智能的倫理規(guī)范。吳漢東:《人工智能時代的制度安排與法律規(guī)制》,《法律科學(xué)》2017年第5期。過于信賴技術(shù)自治的力量,必然會受到“技術(shù)中立”的挑戰(zhàn)。法律、技術(shù)都是解決人類社會問題的方法和手段,兩者在個別領(lǐng)域存在相互替代的現(xiàn)象,但是兩者存在明顯區(qū)分。區(qū)塊鏈和互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展具有相同的路徑,發(fā)展初期,國家應(yīng)該采取寬松的監(jiān)管政策,在不斷發(fā)展中掌握發(fā)展規(guī)律;一旦發(fā)展成熟了,國家便會采取嚴(yán)格的監(jiān)管措施。其實,區(qū)塊鏈從一開始就沒有脫離法律的監(jiān)管,在各行業(yè)的應(yīng)用,也是采取謹(jǐn)慎態(tài)度的。

技術(shù)的剛性在應(yīng)對千變?nèi)f化的社會現(xiàn)實時也顯得力不從心。正如本文前文所分析,區(qū)塊鏈技術(shù)的廣泛應(yīng)用,改變了傳統(tǒng)的交易方式,產(chǎn)生了一種新的民事法律行為,參與主體很容易被隱藏或者被忽略,合同被代碼和算法所締結(jié)和體現(xiàn),合同權(quán)利和合同義務(wù)被一種系統(tǒng)自動執(zhí)行,甚至無須仲裁機關(guān)和法院,這其中,合同的解釋、解除、無效認(rèn)定等變得更加困難,每一個主體加入了緊密相連的鏈條,要想撤回一個行為,需要更改之前的數(shù)據(jù)和信息,但這些信息已經(jīng)被分布式記賬所記錄。這種新合同關(guān)系的優(yōu)勢是高效、便捷、降低交易成本,但是其缺點也非常明顯。正因為具有特殊的記賬和運算過程,所有行為被不可篡改地記錄下來,并且成為合同履行的證據(jù),根據(jù)算法,合同權(quán)利和義務(wù)自動獲得履行。合同關(guān)系是動態(tài)的,交易本來是一個討價還價的過程,這也是人們參與交易行為的樂趣所在,并不是每一個交易者都以獲得利益為根本目的。如果法律被過多地代碼化、程序化,將如同格式合同原理一樣,因為缺乏靈活的協(xié)商過程而導(dǎo)致一定范圍內(nèi)的合同無效。另外,在著作權(quán)法領(lǐng)域有非常著名的“合理使用”制度,通過限制權(quán)利人的權(quán)利,參見《著作權(quán)法》第22條。保障更多的人獲得學(xué)習(xí)的機會。但是由于各種加密技術(shù)的使用,系統(tǒng)缺乏人文情懷,“合理使用”在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的空間大大受限。合同制度也會受到國家政策、甚至天氣的影響,因此有情勢變更制度、合同解除和無效制度,讓合同當(dāng)事人能從合同中解脫出來,但是智能合約難以達(dá)到這種效果,難以被修改,也就意味著難以被磋商、被靈活調(diào)整。區(qū)塊鏈還與合同法的“締約自由”原則相悖,締約自由不但包括訂約自由,還包括解約自由,區(qū)塊鏈明顯限制了“解約自由”。因此,技術(shù)代替不了靈活多變的法律,只能作為法律的補充。

法學(xué)專家普里馬韋拉·德·菲利皮(Primavera de Filippi)以及亞倫·萊特(Aaron Wright)認(rèn)為,“區(qū)塊鏈?zhǔn)沟霉窀菀字贫?xí)慣法,在科技法律框架范圍內(nèi),公民可以選擇、施行自制的規(guī)則”。但這并不意味著互聯(lián)網(wǎng)上的群體能自行制定規(guī)則,不受到政府的管制,換言之,網(wǎng)絡(luò)自由主義終究難以實現(xiàn)。凱文·沃巴赫:《信任,但需要驗證:論區(qū)塊鏈為何需要法律》。即使區(qū)塊鏈可以自行運行,自行產(chǎn)生作用,但仍是由人來設(shè)計、實施的。盡管區(qū)塊鏈對外表現(xiàn)為技術(shù)和代碼,但是人的主觀能動性對其仍然起到控制作用。

2區(qū)塊鏈倫理與法律規(guī)制

第一,強調(diào)技術(shù)倫理的作用。

區(qū)塊鏈具有內(nèi)部的封閉性,很多行為以看不見的方式完成,似乎成了“法外之地”。研究開發(fā)人工智能、大數(shù)據(jù)、區(qū)塊鏈等新領(lǐng)域,需要考慮到技術(shù)倫理問題,需要靠政府決策者、科學(xué)家、倫理學(xué)家、社會學(xué)家、法學(xué)家等共同發(fā)力,通過跨學(xué)科視角,把技術(shù)倫理加入建構(gòu)大數(shù)據(jù)治理的框架范圍內(nèi),宋吉鑫:《大數(shù)據(jù)技術(shù)的倫理問題及治理研究》。在法律無法發(fā)揮作用的地方,充分發(fā)揮行業(yè)協(xié)會的作用,建立區(qū)塊鏈?zhǔn)袌鰷?zhǔn)入門檻,建立誠信檔案,建立行業(yè)自律規(guī)則,鼓勵區(qū)塊鏈研究者、投資者履行社會責(zé)任,積極防止以不當(dāng)目的利用區(qū)塊鏈從事違法、犯罪等行為。最終,建立技術(shù)道德規(guī)范,讓區(qū)塊鏈朝著造福人類、服務(wù)社會的正確方向發(fā)展。

第二,充分發(fā)揮私法的作用。

《民法典》是調(diào)整平等主體之間人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的基本法律,參見《民法典》第2條。私法自治、參見《民法典》第5條。契約自由、參見《民法典》第4條。有約必守、參見《民法典》第409條。誠實信用參見《民法典》第409條。等原則是所有民事活動的準(zhǔn)繩,區(qū)塊鏈的參與者,在私權(quán)領(lǐng)域遵循“法無禁止皆可為”的原則,自愿締結(jié)合同,自愿享有權(quán)利和履行義務(wù),從區(qū)塊鏈中獲得的合法權(quán)益,依法得到保護(hù)。

同時,中國合同相關(guān)法律對合同無效做了明確規(guī)定,參見《民法典》第502—508條。如果區(qū)塊鏈的參與者注冊虛假信息、發(fā)布虛假信息,在區(qū)塊鏈運作中,存在欺詐、脅迫的行為,并且有損害國家利益的情形,所締結(jié)的智能合約屬于無效合同,并且自始無效,從區(qū)塊鏈中獲得的利益應(yīng)該予以返還。如果區(qū)塊鏈參與者之間存在惡意串通,虛構(gòu)信息和偽造交易行為;或者多位參與者惡意串通、控制數(shù)據(jù)系統(tǒng),損害國家、集體或者其他參與者的利益,智能合約也當(dāng)然無效,產(chǎn)生無效返還的法律后果。另外,如果應(yīng)用區(qū)塊鏈違法發(fā)幣、從事非法募集資金,或者存在洗錢、非法交易等行為,區(qū)塊鏈參與者的行為屬于“以合法形式掩蓋非法目的”,其締結(jié)的合同屬于無效合同,交易行為屬于無效行為。以區(qū)塊鏈為幌子,從事違法行為,如果“損害社會公共利益”,存在危害經(jīng)濟(jì)安全和社會安全等情形,交易行為也屬于無效行為,并且要承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任。中國對金融、保險等領(lǐng)域?qū)嵭袦?zhǔn)入制,未取得相應(yīng)資質(zhì),不得從事相應(yīng)行為,如果從事了便“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”,所締結(jié)的合同無效。

第三,遵守行業(yè)行政規(guī)范,自愿接受行政監(jiān)管。

在私法領(lǐng)域遵循“法無禁止皆可為”原則,但是在商事領(lǐng)域從事特殊商業(yè)行為,還需要遵守商事主體和商事活動的相關(guān)規(guī)范。金融業(yè)務(wù)、保險業(yè)務(wù)等屬于特許經(jīng)營,非取得國家相關(guān)資質(zhì),不得從事相關(guān)活動。如果區(qū)塊鏈從事金融、保險等業(yè)務(wù),雖然技術(shù)達(dá)到了“去中心化”,可以繞開國家相關(guān)部門的監(jiān)管,甚至個別國家的法律已經(jīng)允許發(fā)行數(shù)字貨幣,但是在中國,發(fā)行貨幣等金融業(yè)務(wù)目前仍需要取得相關(guān)資質(zhì),相關(guān)行為仍需要受到《商業(yè)銀行法》《保險法》《票據(jù)法》等商事法律和行政法規(guī)的調(diào)整,如有違反,需要科處吊銷營業(yè)執(zhí)照、罰款等行政處罰,情節(jié)嚴(yán)重的,需要承擔(dān)刑事責(zé)任。

2017年9月4日,根據(jù)《證券法》《網(wǎng)絡(luò)安全法》《銀行法》《商業(yè)銀行法》《電信條例》《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》,中國人民銀行等七個部門包括中國人民銀行、中央網(wǎng)信辦、工業(yè)和信息化部、工商總局、銀監(jiān)會、證監(jiān)會、保監(jiān)會在內(nèi)的七個部門。聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于防范代幣發(fā)行融資風(fēng)險的公告》,ICO被全面叫停,勒令各個數(shù)字資產(chǎn)交易平臺開展停業(yè)整頓。

中國頻繁涌現(xiàn)區(qū)塊鏈項目以發(fā)行代幣的形式從事融資,騙取社會資本,投機炒作,這一行為涉嫌非法從事金融業(yè)務(wù),金融秩序被嚴(yán)重擾亂。從本質(zhì)而言,發(fā)行“虛擬貨幣”是一種非法的、未經(jīng)批準(zhǔn)的向公眾融資的行為,涉嫌非法集資、金融詐騙、傳銷、非法發(fā)行證券、非法發(fā)售代幣票券等。根據(jù)中國法律法規(guī)規(guī)定,任何個人或者組織均不得從事非法發(fā)行代幣、對公融資的活動;同時,金融機構(gòu)以及非銀行支付機構(gòu)均禁止從事發(fā)行代幣、對公融資的業(yè)務(wù),也不得為個人或者組織從事上述行為提供開戶、登記、交易等服務(wù)和便利。中國人民銀行、中央網(wǎng)信辦、工業(yè)和信息化部、工商總局、銀監(jiān)會、證監(jiān)會、保監(jiān)會:《關(guān)于防范代幣發(fā)行融資風(fēng)險的公告》。

國家網(wǎng)信辦于2019年1月發(fā)布的《區(qū)塊鏈信息服務(wù)管理規(guī)定》,于2019年2月15日正式生效,對區(qū)塊鏈監(jiān)管的主體、監(jiān)管的方式、監(jiān)管主體的義務(wù)、法律責(zé)任等方面做出了全面規(guī)定,其中要求區(qū)塊鏈?zhǔn)褂谜邔嵜疲箯氖挛:野踩蛷氖逻`法犯罪行為等,能有效起到對區(qū)塊鏈參與各方一定的規(guī)制作用。參見《區(qū)塊鏈信息服務(wù)管理規(guī)定》第8、10、20、21條。國家要求區(qū)塊鏈企業(yè)予以備案登記,大大減少了個別企業(yè)利用區(qū)塊鏈進(jìn)行違法犯罪活動,也是區(qū)塊鏈行政監(jiān)管的重要手段和方法。隨著技術(shù)的日新月異,我們的行政手段和監(jiān)管措施,也需要不斷改進(jìn)與發(fā)展,方能在區(qū)塊鏈行業(yè)監(jiān)管方面發(fā)揮更大的作用。

第四,慎用刑事法律。

動用《刑法》規(guī)制區(qū)塊鏈,是最嚴(yán)厲的打擊方式。應(yīng)遵循《刑法》的“謙抑性”原則,能不動用則不動用,只能作為最后一道防線。在區(qū)塊鏈運作過程中,只有違法行為達(dá)到非常嚴(yán)重的程度,通過讓違法者承擔(dān)民事責(zé)任、行政責(zé)任均不能達(dá)到保護(hù)法意之價值和作用時,才需要動用刑事手段予以打擊。具體來說,在區(qū)塊鏈運作中出現(xiàn)以下幾種行為,情節(jié)嚴(yán)重的,責(zé)任人應(yīng)該承擔(dān)刑事責(zé)任。一是利用區(qū)塊鏈技術(shù)所支撐加密貨幣的匿名性和無中介性,從事洗錢、販毒、販賣人口、販賣軍火或者從事暗網(wǎng)交易(又稱為“深網(wǎng)交易”)行為的;二是以區(qū)塊鏈為幌子,虛構(gòu)項目和事實,實質(zhì)并沒有從事區(qū)塊鏈相關(guān)業(yè)務(wù),騙取社會不特定人的資金的;三是在國家做出行政處罰或者整改要求后,仍然違規(guī)發(fā)行數(shù)字貨幣,數(shù)額巨大,引起社會金融秩序混亂的。

區(qū)塊鏈不是洪水猛獸,只要嚴(yán)格按照法律、行政法規(guī)和行業(yè)監(jiān)管相關(guān)規(guī)定,合法、合規(guī)實施相關(guān)行為,就應(yīng)該得到法律的保護(hù)。

結(jié)語

區(qū)塊鏈屬于社會發(fā)展的新事物,目前,多數(shù)關(guān)于區(qū)塊鏈的定義是從技術(shù)層面進(jìn)行界定的,忽略了“人”在區(qū)塊鏈中的中心地位,造成對區(qū)塊鏈的定義不準(zhǔn)確,對區(qū)塊鏈的性質(zhì)認(rèn)識錯誤,因而不能正確適用法律規(guī)范進(jìn)行調(diào)整。本文認(rèn)為,區(qū)塊鏈?zhǔn)且环N新的行為模式,由不同的民事主體參與,以一種特殊的技術(shù)達(dá)到一種交易的目的,實質(zhì)是一種民事法律行為。不論區(qū)塊鏈技術(shù)如何發(fā)展,大數(shù)據(jù)和算法能力如何強大,人始終處于區(qū)塊鏈的中心位置,是各種智能合約的締約者,也是各種智能合約的責(zé)任承擔(dān)者。技術(shù)代碼不是法律,技術(shù)只能輔助法律的實施和執(zhí)行。雖然區(qū)塊鏈具有去中心化、分布式記賬、不可篡改等特征,區(qū)塊鏈的交易行為具有隱蔽性、不易被外在所直觀察知,但是,這一切活動均應(yīng)該受到法律的規(guī)制。另外,雖然參與區(qū)塊鏈的主體可以匿名參與區(qū)塊鏈的運作過程,但是在高科技時代,任何交易行為都會在網(wǎng)絡(luò)空間留下痕跡,能否通過相關(guān)電子數(shù)據(jù)查找違法線索和違法者只是技術(shù)問題,在法律層面沒有任何障礙。

區(qū)塊鏈不是“法外之地”,應(yīng)該受到法律規(guī)制。首先,作為一種民事法律行為,私法應(yīng)該發(fā)揮應(yīng)有的作用,在區(qū)塊鏈內(nèi)部適用合同規(guī)則、實現(xiàn)意思自治;其次,區(qū)塊鏈中的商事交易行為應(yīng)受到商事法律的調(diào)整;再次,區(qū)塊鏈還應(yīng)接受國家行政監(jiān)管,必要時,還要承擔(dān)行政責(zé)任;最后,如果區(qū)塊鏈嚴(yán)重擾亂社會秩序,給國家、集體和他人造成嚴(yán)重?fù)p害,情節(jié)嚴(yán)重的,還應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。目前的法律法規(guī)基本能有效規(guī)制區(qū)塊鏈,但是,區(qū)塊鏈的特殊性已經(jīng)在微觀層面對現(xiàn)有法律框架提出挑戰(zhàn),未來制定專門規(guī)制區(qū)塊鏈的法律制度是一種歷史必然。

Abstract: Block chain is a product of the rapid development of the Internet. At present, experts and scholars in the theoretical and practical circles mix block chain and technology of block chain in most studies when defining block chain. The block chain is often defined according to its technical characteristics that it is a computer system, a database or the technical data with the characteristics of classified bookkeeping, de-centralization, non-tampering. The above definition downplays the important position and role of “human” in the block chain, and deeply conceals the essence of a series of legal relationships dominated by civil subjects, thus failing to correctly reflect the essence of the block chain. In this connection, we should use rational legal thinking to define the block chain: the block chain is a civil legal act involving more than two subjects, supported by data and using algorithms as tools, which is decentralized, classified bookkeeping, non-tampering, and aims at the occurrence of specific transactions. Block chain technology follows the principle of “technology neutrality” and is only a tool to realize legal acts. The essence of block chain is a mode of behavior and a civil legal relationship. The block chain is not a place outside of judicial reach, and we should play the role of technical ethics and law, so that the block chain can play a greater role.

Key words: block chain, technology of block chain, intelligent contracts, big data and algorithms, regulation to block chain

(責(zé)任編輯:蘇建軍)

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