摘要：近年來，我國職業(yè)教育快速發(fā)展，每年有大量的中高職學生前往企業(yè)進行頂崗實習，并產(chǎn)生大量法律糾紛。但與之相對應的是，我國法律界人士基于對頂崗實習概念模糊認識和頂崗實習法律規(guī)范缺位等原因，對頂崗實習學生法律身份界定存在較大的爭議，影響到司法公信力和社會的穩(wěn)定性。文章從頂崗實習學生內(nèi)涵特征入手，深入分析其爭議的原因，重新界定頂崗實習學生法律身份和司法適用。

關(guān)鍵詞：頂崗實習;學生;法律身份

隨著我國職業(yè)教育的發(fā)展和人才培養(yǎng)模式改革不斷深入，頂崗實習已成為國家職業(yè)教育一項重要的政策，每年有大量的中高職學生去企事業(yè)單位頂崗實習。如教育部公布數(shù)據(jù)：我國職業(yè)教育年招生800萬，在校生973.6萬。所以，我國每年大約有800萬左右的中高職學生進入實習單位進行頂崗實習，由于法律學術(shù)界對頂崗實習學生法律身份界定存在較大的爭議，致使現(xiàn)實中司法機關(guān)對頂崗學生工傷、報酬、勞動時間等法律糾紛問題判罰不一，影響到司法公信力和社會的穩(wěn)定性，成為當前人們關(guān)注法律焦點問題。因此，有必要對我國頂崗實習學生法律身份進行深入剖析，認清其性質(zhì)，推動我國職業(yè)教育健康發(fā)展。

一、頂崗實習學生內(nèi)涵及其特征

在我國“頂崗實習”一詞最先被應用于師范類院校的畢業(yè)前實習教育活動中。1991年國家教委辦公廳《關(guān)于印發(fā)<全國高等院校文科教育改革座談會紀要>及有關(guān)文件的通知》提出“鼓勵進行頂崗實習，要讓學生接受基層工作的實際鍛煉?！币虼?，最初頂崗實習學生是指畢業(yè)前為了提高實踐能力，到專業(yè)對口單位實習的師范生。此后，由于頂崗實習特征，更加接近于職業(yè)教育理論與實踐相結(jié)合的育人理念，逐漸演變?yōu)槁殬I(yè)教育人才培養(yǎng)模式。如，2006年教育部《關(guān)于全面提高高等職業(yè)教育教學質(zhì)量的若干意見》（教高〔2006〕16號），要求高等高職院校“要保證在校生至少有半年時間到企業(yè)等用人單位頂崗實習?！?016年教育部等五部門印發(fā)的《職業(yè)學校學生實習管理規(guī)定》明確規(guī)定：頂崗實習是指初步具備實踐崗位獨立工作能力的學生，到相應實習崗位，相對獨立參與實際工作的活動。這些文件從國家層面確立了頂崗實習制度，對頂崗實習的推進起著指導作用。從國家對頂崗實習的定義來看，頂崗實習學生應具有以下幾個特征：

一是政策強制性。頂崗實習學生是指基于國家教育政策和學校教學計劃要求，由學校有組織地選派到專業(yè)相對口的實習單位，參加崗位生產(chǎn)勞動實習的學生。沒有國家教育政策強制要求，無所謂頂崗實習學生。

二是能力獨立性。參加頂崗實習學生大多為即將畢業(yè)的學生，在學校接受過系統(tǒng)的知識和技能訓練，初步具備實踐崗位獨立工作能力，能夠在短時間內(nèi)地適應實習崗位工作要求，與普通在校學生其他實習具有較大差異性。

三是勞動真實性。在現(xiàn)實中，頂崗實習學生到用人單位實習，除了進一步學習崗位要求和技術(shù)技能外，往往與實習單位正式員工一樣，全面履行崗位的所有職責，全方位參與崗位勞動生產(chǎn)，服務用人單位管理，接受用人單位報酬，可視為以勞動為主的實習，與在校生以學習為主的其他實習具有重要的區(qū)別。

二、關(guān)于頂崗實習學生法律身份不同學術(shù)觀點及爭議

關(guān)于頂崗實習學生的法律身份，學界和司法界存有爭議，依據(jù)不同法理依據(jù)，形成不同的學術(shù)觀點，主要有以下四種觀點：

（一）勞動者說

持該觀點的學者認為，頂崗實習學生應是我國勞動法上所規(guī)定的勞動者，其理由如下：一是從勞動年齡上分析，我國頂崗實習學生為學校即將畢業(yè)的學生，大多數(shù)年滿16周歲，擁有勞動權(quán)利能力。二是從勞動權(quán)利能力來看，若非傷殘等特殊情況，頂崗實習學生就自然享有勞動法律規(guī)定的勞動權(quán)利和承擔勞動義務的資格。三是從頂崗實習實踐分析，學生頂崗實習行為是一種事實勞動行為。頂崗實習學生需要參加生產(chǎn)實踐，為企業(yè)創(chuàng)造效益，還要受到實習單位管理和支配，并享有勞動報酬，學生與企業(yè)等實習單位之間產(chǎn)生不平等隸屬性關(guān)系。雖然學生與實習單位沒有直接簽訂書面合同，但是也是一種受法律保護的事實勞動行為。四是從現(xiàn)行法律規(guī)定分析，無論是我國《勞動法》，還是《勞動合同法》都沒有明確將頂崗實習學生排除在法定意義上的勞動者之外。因此，當發(fā)生頂崗實習法律糾紛時，應適用我國《勞動法》《勞動合同法》等有關(guān)法律規(guī)定。

（二）學生說

持該觀點的學者認為，頂崗實習學生只是具有學生法律身份，不具有其他法律身份。其理由如下：一是從人事隸屬關(guān)系上看，頂崗實習學生學籍和人事檔案還在學校，是未畢業(yè)的在校生，不是法定意義上與用人單位建立勞動關(guān)系的勞動者。二是從頂崗實習目的上看，只是學校為了完成教學計劃任務，將學生臨時寄托在實習單位，學校與學生之間法律關(guān)系沒有發(fā)生變化，學生與企業(yè)等實習單位之間不存在事實上的勞動關(guān)系。三是從頂崗實習實踐看，學生與實習單位之間并沒有直接簽訂類似勞動合同的書面協(xié)議，即學生與企業(yè)之間也不存在法律上的勞動關(guān)系。四是從立法技術(shù)角度看，將頂崗實習學生認定為勞動者等其他法律主體，會涉及許多問題，如最低工資、社會保險、勞動合同等問題。因此，頂崗實習學生只能定性為學生法律身份，頂崗實習期間若發(fā)生糾紛問題，應依照我國《教育法》《高等教育法》和《職業(yè)教育法》等有關(guān)法律處理。

（三）雇員說

持該觀點的學者認為，在現(xiàn)行法律視域下，應當將頂崗實習學生視為雇員，其理由依據(jù)如下：一是我國頂崗實習往往是學校與實習單位達成協(xié)議后，將學生派遣至企業(yè)頂崗實習，類似我國勞務派遣。因此，學生與實習單位之間產(chǎn)生勞務關(guān)系或雇傭關(guān)系。二是學生還是在校生，未與企業(yè)建立起實質(zhì)意義上人身隸屬關(guān)系，只存在經(jīng)濟支付關(guān)系。三是在頂崗實習期間，頂崗實習學生既受到學校隨行老師管理，也接受實習單位領(lǐng)導。從管理性質(zhì)分析，實習單位只是對他進行勞動力支配，管理責任主要還在學校。四是我國相關(guān)法律已明確將學生視為雇員。如《勞動合同法司法解釋》第10條的規(guī)定“在校學生實習期間與實習單位形成的用工關(guān)系，按雇傭關(guān)系處理”。頂崗實習發(fā)生糾紛時，應按我國《民法通則》《合同法》《侵權(quán)責任法》和最高院有關(guān)人身損害賠償司法解釋的相關(guān)規(guī)定處理。

（四）準勞動者說

持該觀點的學者認為，頂崗實習學生既具有學生法律身份，又具有勞動者法律特征，應將其法律身份定性為準勞動者。其理由如下：一是對學校來說，將學生外送頂崗實習過程，只是實現(xiàn)人才培養(yǎng)目標，學校與學生之間教育與被教育的法律關(guān)系并沒變，頂崗實習學生依然是學生法律身份。二是對實習單位來說，頂崗實習學生就是旗下員工，需要服從管理，參與生產(chǎn)，為企業(yè)創(chuàng)造利潤，但其工作量、工作復雜性和重要性，可能與正式員工還有所差別。三是對學生來說，參加頂崗實習帶有雙重目的，一方面是領(lǐng)取勞動報酬，一方面是增強自身實踐能力，以便更好地就業(yè)。因此，將頂崗實習學生定性為“準勞動者”法律身份更加符合頂崗實習特征。為此，他們主張“準勞動者”的法律身份仍以學生身份為主，但在權(quán)益保護上給予勞動者相近的權(quán)利，具體包括最低勞動條件、標準工時和勞動報酬等。

三、頂崗實習學生法律身份爭議的原因分析

當前，法律界之所以產(chǎn)生出不同頂崗實習學生法律身份學說，主要是在于對頂崗實習概念認識模糊、頂崗實習法律關(guān)系復雜、法律缺位等原因。

（一）概念模糊

目前，我國學生實習主要有這幾種類型：一是教學型實習。主要是指學校根據(jù)教學需要，統(tǒng)一組織或?qū)W生自主選擇實習單位，其目的在于完成教學任務，最典型的是工學交替和短期社會實踐兩種類型。二是勤工助學型實習。這類實習，大多是學生自己聯(lián)系或組織，利用課余時間，以勤工儉學為目的，與所讀專業(yè)無關(guān)，具有較大隨意性。三是畢業(yè)型實習。即我國高等院校學生為了順利畢業(yè)，到社會企事業(yè)單位進行實習，其目的在于增加職業(yè)經(jīng)驗，為將來就業(yè)做好準備。四是就業(yè)型實習。為了順利就業(yè)，學生應用人單位的要求，到用人單位進行實習。其目的在于用人單位考查學生學識水平，決定是否錄用。五是見習。是指由各級政府有關(guān)部門組織對離校后未就業(yè)畢業(yè)生到企事業(yè)單位實踐訓練的就業(yè)扶持措施。

然而，這些實習與頂崗實習具有明顯的區(qū)別。一是頂崗實習中，學生實習內(nèi)容與其所學專業(yè)緊密度較高，而其他實習則不然。二是頂崗實習中，學生需服從實習單位管理，全面履行崗位職責，領(lǐng)取工資報酬，具有較大的真實性，而多數(shù)非頂崗實習則無此情況。三是頂崗實習一般由學校統(tǒng)一組織，并且時間具有固定性，而非頂崗實習具有較大隨意性。四是頂崗實習法律關(guān)系較復雜，涉及學生、學校和企業(yè)，而勤工助學實習、見習等法律關(guān)系相對較簡單。五是當前我國頂崗實習學生，主要以中高職和師范學生為主，非頂崗實習則包含各類各層次的學生。而在現(xiàn)實中，多數(shù)人把頂崗實習等同于大學生一般教學實習、見習、勤工儉學實習、畢業(yè)實習等，對頂崗實習學生法律身份作出錯誤法律價值判斷，相應產(chǎn)生出各種理論觀點。

（二）關(guān)系復雜

在我國頂崗實習中，會涉及學生、學校、企業(yè)等實習單位三個主體，每個主體都有不同的目的和利益。高職院校開展頂崗實習主要目的在于確保教學計劃的實施，提升學生動手能力，從而提高就業(yè)率;實習單位接受頂崗實習學生目的是減低企業(yè)運營成本，儲備選拔優(yōu)秀人才，以及短期勞動力的調(diào)劑等。學生目的則在于能較早地接觸用人單位，提升實踐技能，為將來就業(yè)打下良好的基礎(chǔ)。這種帶有不同的目的和利益的實習行為，讓每個主體擁有多重法律身份。如，頂崗實習學生既是在校學生，又是企業(yè)的員工;學校既是學生的教育管理者，又是用人單位的平等民事合作者;用人單位既是學生的勞動管理者，又是學校的平等民事合作者。同時，也讓學校、學生、實習單位三個主體之間產(chǎn)生復雜的法律關(guān)系。如，學校與學生之間是管理與被管理的教育行政法律關(guān)系;學校與實習單位之間是民事委托法律關(guān)系，學生與實習單位產(chǎn)生以勞動為特征的法律關(guān)系。這種帶有多重目的利益和多邊復雜的法律關(guān)系，導致立法、司法和學界人士以難以界定頂崗實習學生真實的法律身份，往往產(chǎn)生出不同主張和學說。

（三）法律缺位

我國現(xiàn)行法律法規(guī)對頂崗實習的規(guī)定，或過于抽象，或模糊不清，或相互矛盾，造成學界司法實務界對頂崗實習學生法律身份，始終無法形成一致的認識。一是現(xiàn)行教育法律法規(guī)過于抽象。我國教育法對頂崗實習的規(guī)定，主要涉及教育法、高等教育法和職業(yè)教育法三部法律。這些法律大多只對頂崗實習作原則性和指導性規(guī)定，并沒有對頂崗實習學生的法律身份進行明確。如《教育法》只含糊強調(diào)國家機關(guān)、軍隊和企事業(yè)組織要為學生實習提供便利，沒有對學生法律身份作出具體規(guī)定?！陡叩冉逃ā分惶岬礁咝旈_展社會服務和勤工助學，未對學生頂崗實習作出任何明確的規(guī)定。相對前兩部法律而言，《職業(yè)教育法》對學生頂崗實習作了較全面具體的規(guī)定，但也沒有對頂崗實習學生法律身份進行明確。二是現(xiàn)行勞動法律法規(guī)尚無明確規(guī)定。我國現(xiàn)行勞動等法律對頂崗實習學生法律身份也沒有明確的規(guī)定?！秳趧臃ā泛汀秳趧雍贤ā穼趧诱吒拍畈]有給出明確定義或進行列舉，只是以用人單位和勞動關(guān)系為標志作出界定。對同時隸屬學校和企業(yè)等實習單位雙重管理的頂崗實習學生，是不是勞動者沒有具體答案。因此，現(xiàn)行勞動法律法規(guī)對頂崗實習規(guī)范存在空白點，頂崗實習缺少法律有效支持和保障，是造成學界和司法實務界對頂崗實習學生法律身份產(chǎn)生爭議關(guān)鍵原因。三是現(xiàn)行司法解釋和部門解釋相互矛盾。最高法院《勞動合同法司法解釋》第10條規(guī)定，將在校學生實習期間與實習單位形成的用工關(guān)系，按雇傭關(guān)系處理。姑且不論是否合理，但明顯與原勞動部有關(guān)實習學生不看作為勞動者的解釋相矛盾。因此，在具體司法實踐中，基層司法人員基于不同法律規(guī)定，產(chǎn)生出不同法律關(guān)系性質(zhì)判斷，適用法律自由度和選擇性的余地較大，經(jīng)常出現(xiàn)同一個案件有不同判決的現(xiàn)象。

四、頂崗實習學生法律身份的界定

綜上所述，當前學術(shù)界不同主張都存在一定的缺陷。一是主張頂崗實習學生是勞動者的學者，只考慮到學生勞動年齡和勞動能力，與實習單位存在人格從屬性和經(jīng)濟從屬性，沒有考慮頂崗實習學生還是在校生的特點。二是主張學生說的學者，只過于在意學生的身份，以學生身份排斥其他法律身份。正如學者林嘉所說，“主體身份的多元化是現(xiàn)代法制必須面臨的一個問題，這只能通過提高立法技術(shù)來識別主體相應的身份，而不能直接的以具有某種身份而拒絕主體成為另一法律的適格主體?！比侵鲝埞蛦T說的學者，根據(jù)我國勞務派遣特征比照類推，未考慮學生與學校之間法律關(guān)系，具有較大的缺陷。四是主張準勞動說的學者，倒是全盤考慮到頂崗實習本質(zhì)特征，但該觀點又刻意強調(diào)以學生法律身份為主，存在邏輯思維矛盾。

（一）頂崗實習學生法律身份理論分析界定

那頂崗實習學生到底具有那種法律身份？筆者認為對頂崗實習學生法律身份的界定，除了要考慮頂崗實習淵源、概念、內(nèi)涵和特征外，還要放到十八屆四中全會以后，國家提出全面依法治國以及越來越重視保護人權(quán)時代大背景進行考慮，并借鑒世界各國立法經(jīng)驗，進行綜合考慮分析判斷，應將其定義為我國勞動法上勞動者中一種特殊類型或可以稱為“特殊勞動者”，即以勞動者身份為主，同時兼具學生、雇員法律身份的復雜法律主體。事實理由如下：

1、對我國頂崗實習實踐法理分析，頂崗實習學生應界定為特殊勞動者。我國學界對勞動法上勞動者資格判斷，主要采取兩種理論學說。一是比照民事主體資格來判斷勞動者資格，即以勞動年齡、勞動行為能力和權(quán)利能力來斷定勞動者資格。從頂崗實習實踐得知，我國頂崗實習學生一般都年滿16周歲，符合勞動法規(guī)定的勞動年齡，又擁有較扎實理論和實踐技能，在智力和體力上完全符合勞動法的規(guī)定，具備勞動行為能力和權(quán)利能力，應具備勞動法上的勞動者資格。二是以具體的勞動關(guān)系來界定勞動者資格。以勞動者的人格從屬性和經(jīng)濟從屬性作為勞動者資格的判斷標準。因為“在勞動關(guān)系的各種特性中，從屬性即勞動者從屬于用人單位是最本質(zhì)的屬性?！痹陧攳弻嵺`中，學生不僅要全面介入生產(chǎn)勞動，還要接受實習單位支配管理，即學生人格從屬于實習單位。同時，學生參與勞動是完全依賴實習單位生產(chǎn)工具、生產(chǎn)資料才實現(xiàn)，并領(lǐng)取工資報酬，即在經(jīng)濟上也從屬于企業(yè)等實習單位。從上述理論上進行邏輯推理判斷，頂崗實習學生應是我國《勞動法》上規(guī)定的勞動者。但不可否認的是，若從頂崗實習學生還是未畢業(yè)的在校生等特點去進行法理分析，也具有學生法律身份;若從學校與實習單位之間法律關(guān)系來看，又具備雇員法律身份表象特征。因此，頂崗實習學生在法律身份界定上應是以勞動者法律身份為主，同時兼具學生、雇員等其他法律身份的一種特殊勞動者類型。

2、從現(xiàn)代法治精神和保護人權(quán)角度出發(fā)，頂崗實習學生應確定為特殊勞動者。黨的十八屆四中全會對我國推進依法治國做了全面部署，提出了打造中國特色社會主義法治體系，建設(shè)社會主義法治國家。而現(xiàn)代法治核心是“從契約到身份的回歸”，即法治的程度體現(xiàn)在對私權(quán)的保護上，強調(diào)對每個公民的基本人權(quán)的尊重和保護。對于頂崗實習學生法律身份的界定，也應放在當下的時代背景語境中去斷定。同時，頂崗實習本身也是一種無差別事實勞動行為，必然含有與勞動相關(guān)基本權(quán)益，必然涉及勞動者人格權(quán)和人身自由權(quán)、就業(yè)權(quán)、獲得報酬權(quán)、平等權(quán)、勞動安全保護權(quán)、職業(yè)培訓權(quán)、勞動保障權(quán)、結(jié)社權(quán)和救濟權(quán)等基本人權(quán)保護問題。若我們無視學生創(chuàng)造勞動價值的事實，將頂崗實習學生法律身份界定為學生、雇員、準勞動者等非勞動者法律身份，則直接將學生排除在我國《勞動法》《勞動合同法》等調(diào)整范圍之外，必將使學生應有合法權(quán)益得不到保障，無以解決現(xiàn)實中存在問題，也與當前我國建設(shè)法治國家、重視保護人權(quán)的時代背景背道而馳。但若將頂崗實習學生等同于勞動法上的勞動者，明顯對企業(yè)等實習單位不公，不利于調(diào)動企業(yè)參與頂崗實習的積極性。因此，將頂崗實習學生定義為以勞動者身份為主，同時兼具學生、雇員等其他法律身份的特殊勞動者，更為科學合理，更加符合實際情況。

3、從域外頂崗實習實踐考察分析，多數(shù)國家將頂崗實習學生界定為特殊勞動者。西方發(fā)達國家將頂崗實習學生稱呼為學徒，在立法上視為雇員（勞動者）的一種類型。既賦予雇員相近的權(quán)益，又根據(jù)學徒的特點，在勞動時間、報酬、保險、學習等方面給予特別保護。如，法國在《法國勞動法典》中明確規(guī)定，學徒培訓生（頂崗實習學生）是特殊的雇傭（勞動者），頂崗實習學生與實習單位之間建立起特殊勞動關(guān)系，享有勞動者所有的權(quán)益。按照《法國勞動法典》的規(guī)定“學徒享有適用全體受薪雇員的法律規(guī)定的權(quán)益，可以享有有關(guān)工傷事故和職業(yè)性疾病的社會保險立法規(guī)定的待遇。”德國也將學徒（頂崗實習學生）看作特殊的勞動者，還出臺了一系列專門性的法律進行保護，既規(guī)定學生工作時間、工資、保險、休息、學習等內(nèi)容，也規(guī)定企業(yè)社會責任和學校權(quán)利義務。如“德國《事故保險法》即規(guī)定，所有雇傭勞動者、公職人員或?qū)W徒都享有工傷事故保險待遇?！蔽覈鴳梃b西方發(fā)達國家的做法，將頂崗實習學生作為勞動者一種特殊類型，納入勞動法保護范疇。

（二）頂崗實習學生法律身份司法實務適用

基于頂崗實習學生是特殊勞動者的實事認定，應將頂崗實習學生納入我國《勞動法》《勞動合同法》《工傷保險條例》等法律法規(guī)調(diào)整范圍，賦予頂崗實習學生與用人單位正式員工相近或相等的權(quán)利，如勞動者獲得報酬權(quán)、平等權(quán)、勞動安全保障權(quán)、職業(yè)培訓權(quán)等基本人權(quán)，并考慮到我國頂崗實習學生的特殊性，在實習時間、實習崗位、實習內(nèi)容、學習休息權(quán)利等方面給予特別保護。若在頂崗實習期間，學生遭受意外工傷事故，最高法院可對現(xiàn)行《工傷保險條例》作出司法解釋，明確規(guī)定頂崗實習學生可以享受工傷保險待遇，并將企業(yè)等實習單位作為工傷保險的第一責任人，防止實習單位出于成本效益考慮，讓學生加班、從事危險工作等問題，造成對頂崗實習學生基本權(quán)利的侵犯。同時，應根據(jù)公平原則，允許企業(yè)等實習單位為頂崗實習學生在報酬待遇標準、崗位申請、工作內(nèi)容等方面與正式員工實行差別化對待，允許企業(yè)開出不超出法律規(guī)定的最低工資等。

綜合不同學術(shù)觀點和借鑒國內(nèi)外現(xiàn)有經(jīng)驗做法，結(jié)合我國當前頂崗實習現(xiàn)狀，將實踐中頂崗實習學生法律身份界定為特殊勞動者，是比較科學做法，應給予學生擁有勞動者相近權(quán)利，并合理均衡學生、學校與企業(yè)等實習單位各自權(quán)益，進行有針對性的保護。這樣更符合頂崗實習本質(zhì)特征，有利于司法公信力的確立，有利于維護學校、學生、企業(yè)三方主體的利益和權(quán)利的保障，推動職業(yè)教育校企合作的發(fā)展。

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