■余鑫甜

2019 年3 月14 日,廣州花生日記網(wǎng)絡科技有限公司(以下簡稱花生日記)收到廣州市市場監(jiān)督管理局的行政處罰決定,因涉嫌傳銷行為而被沒收違法所得7306.5766 萬元,處以罰款150萬元。①參見廣州市市場監(jiān)督管理局穗工商處字[2019] 13 號行政處罰決定書。這不由讓人想起近年來多起社交電商因涉嫌傳銷而受到市場監(jiān)督部門強力打擊的案例。2016 年9 月,廣州云在指尖電子商務有限公司被湖北省咸寧市工商局沒收違法所得3950 萬元、罰款150 萬元;②參見電子商務研究中心:《云在指尖公司網(wǎng)絡傳銷案被罰150 萬元》,資料來源:www.100ec.cn/detail--6416993.html,2019 年5 月10 日訪問。2017 年5 月,浙江省工商部門對云集微店沒收違法所得808 萬元、罰款150 萬元;③參見浙江省杭州高新技術產業(yè)開發(fā)區(qū)(濱江)市場監(jiān)督管理局杭高新(濱)市監(jiān)罰處字[2017] 2101 號行政處罰決定書。2018 年7 月,浙江省杭州市余杭區(qū)市監(jiān)局對杭州達辰網(wǎng)絡科技有限公司旗下“達人店” 沒收違法所得240 萬余元、罰款150 萬元。④參見電子商務研究中心:《“達人店” 涉網(wǎng)絡傳銷 被罰400 萬》,資料來源:www.100ec.cn/detail --6465086.html,2019 年5 月10 日訪問。從罰沒力度上看,此次花生日記被罰沒的數(shù)額較大,一時間引起各界關注和討論。有觀點認為,花生日記平臺中的收益來源于實際推廣促成商品交易后取得的推廣傭金,屬于合法收益,并不是非法利益; 也有觀點提出,社交電商模式上天然具有多層級的特性,這種特性既可能被用于傳銷,也有可能用于合法的多層次銷售,舊的規(guī)則已經不能適用于當前的網(wǎng)絡新型實踐。①參見張延來:《分級即非法? 花生日記冤不冤》,載微信公眾號“網(wǎng)絡法實務圈”,2019 年3 月21 日訪問。那么事態(tài)究竟如何? 花生日記所謂“天價學費” 交的究竟冤不冤? 多層次銷售電商擺脫傳銷的出路在何方? 恐怕還需一一詳解。

一、“少花錢，多生錢”： 花生日記落地生花

花生日記是一家成立于2017 年7 月的從事互聯(lián)網(wǎng)和相關服務的公司,旗下主要運營“花生日記” APP 平臺。該平臺的主要功能是按照消費者喜好、推廣費用金額大小等設置篩選條件,為用戶選擇推介“淘寶聯(lián)盟” 中相關商家的商品信息以促成雙方在淘寶和天貓網(wǎng)站上的交易。根據(jù)《花生日記用戶協(xié)議》,花生日記APP 僅為淘寶、天貓商家提供產品及信息的展示平臺,其本身并非商品交易的當事人,不承擔產品和信息的保證責任。因此,花生日記屬于撮合交易的信息中介,一方面以“淘寶客” 的身份發(fā)布產品和信息、從站外向淘寶平臺內引流來實現(xiàn)與淘寶的合作關系; 另一方面通過分公司、運營商發(fā)展超級會員來實現(xiàn)交易或進一步推廣產品信息。

花生日記之所以大獲成功,就像其宣傳語所說的,能讓用戶“少花錢、多生錢”。成為花生日記的用戶之后,不僅能在購物時減少支出,還能獲得額外的傭金收入; 除此之外,邀請他人加入平臺,還能獲得他人購物傭金的分成。就這樣,花生日記通過簡單的中介服務,讓用戶的購物體驗“落地生花”。從表面上看,交易各方都有利可圖,但是皆大歡喜的背后,“傭金分成” 的形式卻被監(jiān)管機構戴上了傳銷的緊箍咒。那么花生日記究竟是妙筆生花,讓簡單的網(wǎng)購活動互利多贏; 還是像違法傳銷一樣,讓某些主體成了冤大頭? 讓我們先對其商業(yè)模式進行簡單分析。

(一)少花錢:簡便獲取優(yōu)惠券

花生日記幫助用戶少花錢的邏輯較為簡單。作為推廣商品的中介平臺,花生日記平臺上集中了大量淘寶天貓的商品信息,但不同于直接在淘寶天貓上購物,花生日記平臺上的商品通常能夠使用幾元到幾十元不等的優(yōu)惠券。通過觀察,花生日記平臺上發(fā)放的優(yōu)惠券在淘寶店鋪頁面也可以領取,實際上就是賣家提供給消費者的折扣,而非花生日記平臺提供的額外優(yōu)惠。但該平臺的好處在于,集中了大量優(yōu)惠券的信息,基本上所有商品都有相應的折扣可以使用,大大降低了消費者的信息不對稱和搜索信息的時間成本,使得在平臺內購買商品比在淘寶上直接購買更省時省錢。因此,用戶在平臺上免費注冊成為超級會員之后,即便僅僅作為消費者,也可以因使用優(yōu)惠券購物減少支出而獲益。

(二)多生錢:輕松分享“淘寶客” 傭金

1.推廣商品得傭金?；ㄉ沼浧脚_幫助用戶多生錢的邏輯則較為復雜,首先要從平臺的“淘寶客” 身份說起。根據(jù)行政處罰決定書中披露的花生日記與淘寶簽訂的《淘寶合作伙伴開發(fā)協(xié)議》 部分內容,2017 年4 月起,花生日記成為杭州阿里媽媽軟件服務有限公司的推廣服務商,同意按照“淘寶聯(lián)盟CPS 營銷方式” 幫助淘寶、天貓賣家推廣產品,并取得從“淘寶聯(lián)盟” 平臺直接采集商品信息至花生日記平臺的權限。

根據(jù)該份《淘寶合作伙伴開發(fā)協(xié)議》,花生日記獲得了發(fā)展“淘寶客” 的資格。簡單來說,“淘寶客” 就是幫助淘寶、天貓賣家在各種渠道——包括微信、微博、QQ 群、站群、平臺等,推廣商品以獲取傭金的人,類似于線下導購的角色。①參見徐戈:《淘寶客(CPS)是什么? 這有一篇行業(yè)概述》,資料來源:http://www.xugeblog.com/archives/2190,2019 年3 月21 日訪問。換言之,“淘寶客” 僅僅是商品廣告的發(fā)布者,本身并不采購或銷售商品; 花生日記平臺上所展示的商品,均需要通過點擊鏈接跳轉至淘寶天貓進行實際交易。“淘寶客” 獲得傭金的方式一般遵循CPS (Cost Per Sales)廣告模式,即以最終實際銷售產品數(shù)量來計算廣告費用,如果僅有廣告露出、點擊則無須付費。②參見徐戈:《淘寶客(CPS)是什么? 這有一篇行業(yè)概述》,資料來源:http://www.xugeblog.com/archives/2190,2019 年3 月22 日訪問。根據(jù)公開的信息,“淘寶客” 的推廣傭金一般由“淘寶聯(lián)盟” 中的賣家來設定和支付,以實際成交金額減去運費作為基數(shù),傭金比例最低為1.5%,最高可達50%; 而花生平臺上產生的推廣傭金服務費則由淘寶(中國)、花生日記平臺、運營商、購物會員及其上一級會員按一定比例分成。

圖1 “淘寶客” 在交易中的角色和作用

因此,從理論上來說,“淘寶客” 與淘寶賣家之間的法律關系符合居間合同的特征,賣家委托“淘寶客” 進行商品推廣,“淘寶客” 作為居間人向委托人提供訂立商品買賣合同的引流服務,賣家與消費者之間實際成交“淘寶客” 即可收取服務費。值得注意的是,雖然按照“推廣信息—商品交易—獲得傭金” 的標準也可以將花生日記認定為一個平臺型淘客,但花生日記本身并不直接承擔“淘寶客” 的身份,真正加入淘寶聯(lián)盟“淘寶客” 的是平臺上31530 個運營商。這些運營商可以以各自為頂點獨立發(fā)展下級超級會員,形成分立的金字塔結構。但不論推廣的具體形式如何,不影響平臺或運營商與淘寶天貓賣家之間的居間合同關系,平臺上的收入性質上都是居間服務的對價,具有合法性和商業(yè)合理性基礎。

2.多級主體成層級。再來看花生日記平臺上的各方主體,從上至下分別包括平臺、分公司、運營商、超級會員(曾設置會員一級,因遭到投訴已于2018 年1 月16 日起合并入超級會員)四種類型,它們之間并非完全構成簡單的上下級關系。花生日記平臺通過各種渠道將擁有眾多粉絲的流量運營公司發(fā)展為其分公司,同時管理運營商的升級和經營活動。分公司則“通過微信、微博、朋友圈、快手、抖音等社交平臺,以及在線下散發(fā)傳單或宣傳手冊等方式,推廣平臺、宣傳平臺的經營模式和經營理念”,招徠更多的運營商加入,并將旗下符合條件的成員直接發(fā)展成運營商。需要注意的是,不同于法律意義上作為總公司分支機構的分公司,花生日記中的“分公司” 通過協(xié)議與平臺建立關系,因此不可直接將兩者視為一級主體。運營商多數(shù)為自然人,其產生有兩種途徑,一是由分公司直接將其名下有“流量” 的成員發(fā)展成運營商,二是超級會員成長值達到5000 點后自愿升級為運營商。因此,平臺和分公司兩者均對運營商的產生有直接作用,與一般的金字塔結構中一級主體僅與上下各一級主體發(fā)生直接關系的簡單情形不同。

行政處罰決定書認為,花生日記中的金字塔結構,實際上始于運營商一級,而平臺和分公司主要起到管理和宣傳推廣的作用。本文認為,雖然從結構上看,超級會員升級為運營商后,即與原上級運營商脫鉤,其之前直接或間接發(fā)展的會員全部轉為其下級,原超級會員成為新的獨立發(fā)展下級會員的頂點,形成新的傭金分配鏈條; 但是實際上,運營商始終處于平臺和分公司的層級之下,從未脫離二者獨立存在。從更本質的傭金分配過程來看,花生日記平臺和分公司也參與了傭金分成,兩者計提的18%傭金很難說是單純的管理費用還是收入分成。根據(jù)其從每筆傭金中收取固定比例這一收費特征來說,本文認為其更像是參與了金字塔結構。

圖2 花生日記平臺各主體層級關系

除此之外,平臺上另一個比較重要的群體就是上文提到的超級會員,他們也能從相關商品交易產生的推廣傭金中獲得分成。對于自購的商品,超級會員可以獲得賣家支付傭金扣除淘寶(中國)傭金服務費后的50%; 對于下一級超級會員購買的商品,上一級超級會員也能獲得10%的分成。如果超級會員推薦給平臺外部的消費者產生了購買,則50%的傭金歸推薦的超級會員所有,其上級超級會員同樣獲得10%分成。根據(jù)行政處罰決定書披露,2017 年7 月28 日至2018年9 月25 日,平臺產生的傭金收入共計高達4.02 億元; 傭金收益成為花生日記吸引新用戶加入的重要原因。

值得注意的是,新用戶在花生日記平臺上注冊后即成為超級會員,這一過程不需要繳納任何費用,但必須要獲得平臺上既有用戶的邀請碼才能注冊。注冊后,該用戶即成為邀請碼分享者的下一級會員。未注冊的用戶也能瀏覽平臺上的優(yōu)惠券信息,但不能通過頁面上的“購買” 選項跳轉至淘寶天貓網(wǎng)站進行購買,也不能進一步分享商品鏈接。

3.傭金分配按比例。如上文所述,花生日記平臺及平臺內各主體的可見收入來源主要是淘寶推廣傭金,傭金產生后按照一定比例在各主體之間分成,但實際的規(guī)則卻不同于我們想象的那么簡單。

如圖3 所示,平臺傭金分配按月結算,該傭金由淘寶(中國)核算并扣除10%～12%傭金服務費之后,將剩余傭金視為100%并轉賬至運營商(即名義上淘寶聯(lián)盟的淘寶客)賬戶,運營商計提22%之后,將剩余78%的傭金以充值方式繳納至花生日記平臺,再由花生日記計提18%之后,將50%劃給購物的超級會員,并將10%劃給購物會員的上一級會員。

圖3 花生日記平臺傭金計提規(guī)則

從上述規(guī)則中可以發(fā)現(xiàn),第一,淘寶(中國)扣除的服務費不計入花生日記傭金分配的過程。第二,花生日記平臺并非傭金分配的起點,運營商作為“淘寶客” 直接獲得扣除服務費后的全部傭金,并由其作為起點進行后續(xù)分配,符合商業(yè)邏輯。第三,花生日記從每筆交易傭金中均可以獲得固定比例的抽成,其中18%的傭金是由平臺和分公司按一定比例分別獲取,但無論是行政處罰還是資金流環(huán)節(jié),均將兩者視為一體。①在行政處罰決定書中,市監(jiān)局將2017 年7 月28 日至2018 年9 月5 日之間花生日記的非法所得認定為7234.83 萬元,即期間平臺產生傭金4.02 億元的18%。資金環(huán)節(jié)中,花生日記涉及的18%也是一并計提。從字面上看,“分公司” 和總公司也應屬于同一法人主體。第四,團隊傭金計提規(guī)則主要在“運營商—購物超級會員上級—購物超級會員” 三級之間展開。即會員購物后,除其本人之外,其直接上級會員及運營商可從其購物傭金中抽成。如果購物會員上級會員之上仍有上級會員,不論多少級,不參與計提傭金; 如果購物會員或其上級會員與運營商重合的,可以累加運營商的計提比例。

表1 花生日記傭金計提規(guī)則

通過傭金規(guī)則,花生日記平臺上的購物會員、上級會員以及運營商就可以從自己和他人的購買行為獲得額外的收入,這就是所謂“多生錢” 的由來。通過上述分析,淘寶賣家雖然多支付了傭金,但是商品得到了推廣、銷量得到了提升; 花生日記平臺獲得了一部分的傭金分成; 平臺用戶購物時得到了優(yōu)惠,也能從傭金中獲得額外收入,這樣看來,花生日記的商業(yè)模式具有使各方獲益的合理性。

二、行政處罰涉?zhèn)麂N，花生日記冤不冤？

根據(jù)上述分析,花生日記的商業(yè)模式性質上雖然合理,但是形式上卻很難不給人以違法傳銷的遐想。這是因為我國對傳銷的界定,主要是從拉人頭、入門費、團隊計酬這三種形式出發(fā)的。根據(jù)行政處罰決定書的處罰理由,花生日記構成違法傳銷主要是因為兩個方面:(1)在2017 年7 月28 日至2018 年1 月15 日,對注冊為“會員” 的用戶(只能領取優(yōu)惠券)升級為“超級會員” (獲得提取傭金的資格)收取99 元升級費用,構成《禁止傳銷條例》 第七條第(二)項所規(guī)定的入門費式傳銷。(2)制定會員發(fā)展和層級計提規(guī)則,以多層級的方式發(fā)展會員并形成上下線,同時依據(jù)下線會員購物取得的傭金進行多層級計提,構成《禁止傳銷條例》 第七條第(三)項規(guī)定的團隊計酬式傳銷。下面我們就來看看這兩項處罰事由能否成立。

(一)99 元升級費用是否構成入門費式傳銷?

根據(jù)行政處罰決定書披露,2018 年1 月15 日前,花生日記平臺在“超級會員” 下還設置了“會員” 一級,并規(guī)定會員只能領取平臺優(yōu)惠券,而超級會員及運營商才能發(fā)展他人加入并參與傭金抽成。而會員升級到超級會員,需要交納99 元升級費用。

這一規(guī)則明顯符合《禁止傳銷條例》 第七條第(二)項“要求被發(fā)展人員交納費用或者以認購商品等方式變相交納費用,取得加入或者發(fā)展其他人員加入的資格” 的規(guī)定,構成入門費式傳銷。會員交納99 元升級費用的方式屬于直接交納,其獲取的是發(fā)展其他人員加入的資格。需要說明的是,本文認為,交納費用取得加入資格并不必然構成傳銷,比如許多協(xié)會和俱樂部也要求會員入會時交納會員費。而合理會員費和傳銷入門費之間的不同在于,前者是為取得加入資格交納的費用,是加入組織后獲得的實際服務的對價; 后者是為取得發(fā)展其他人員加入資格交納的費用,是為能從他人所交費用或收入中抽成而支付的對價。前者是正常的交易而后者則容易演變成龐氏騙局。關于這一點,后文還將詳細論述。

因此,花生日記在遭到會員投訴后即修改規(guī)則,將會員和超級會員進行合并,不再收取費用的處理應當說是明智之舉。但2017 年7 月28 日至2018 年1 月15 日期間發(fā)展的7247 名超級會員收取的71 萬余元仍被市監(jiān)局認定為傳銷違法所得。對此,本文認為行政機構的處罰邏輯是正確的。

(二)層級結構傭金規(guī)則是否構成團隊計酬式傳銷?

1.是否“以下線銷售業(yè)績?yōu)橛嫵暌罁?jù)”? 根據(jù)第一部分介紹,花生日記設計的“運營商—購物超級會員上級—購物超級會員” 三級結構符合《禁止傳銷條例》 第七條第(三)項規(guī)定的“形成上下線關系”; 但是否符合“以下線銷售業(yè)績?yōu)橐罁?jù)計算和給付上線報酬”,則需要對“推廣服務傭金” 與“銷售業(yè)績” 的關系進行解釋。

首先,花生日記所獲得的推廣服務傭金,并非直接的銷售收入或銷售利潤。花生日記并不參與實際交易,最終交易產生于消費者與淘寶天貓賣家之間,賣家直接獲取銷售收入或利潤之后,再按照設定比例支付傭金。因此,傭金與銷售收入或利潤不同,前者是由賣家支付的,后者是由買家支付的。但是,推廣服務傭金是基于“銷售業(yè)績” 產生的。第一,推廣傭金是基于被推廣商品的銷售額按一定規(guī)則和比例產生的,與商品最終銷售業(yè)績存在比例關系。第二,花生日記平臺本身的業(yè)務即是推廣服務,由此產生的傭金也可認為是平臺的業(yè)績。因此,本文認為,花生日記的抽成規(guī)則符合“以下線銷售業(yè)績?yōu)橐罁?jù)計算和給付上線報酬”,符合團隊計酬的形式要件。

2.是否“牟取非法利益”? 本文認為,在考慮是否構成團隊計酬式傳銷時,還需要考慮“牟取非法利益” 這一要件?！督箓麂N條例》 在三類傳銷行為認定中,均存在“牟取非法利益” 的表述,對此應當如何適用呢?

首先,本文認為“牟取非法利益” 應作為違法傳銷的構成要件。第一,牟取利益的“非法性” 評價不應直接來源于對傳銷活動的非法評價,而應當來源于利益本身的性質,因此有必要將其作為獨立要件來分析傳銷行為中相關利益的非法性。第二,牟取非法利益是違法傳銷的本質特征,反映了傳銷活動的欺詐性質,對于行為認定有重要意義。市場發(fā)展初期,我國法律對以多層次直銷形式開展的銷售活動采取了全面否定態(tài)度,導致立法上對傳銷行為的認定采取高度類型化的方式; 但時至今日,市場經濟已極大發(fā)展,電子商務在尋求對傳銷桎梏的突破,因此有必要通過牟取非法利益這一要件對傳銷行為的實質加以把握。

其次,本文認為“牟取非法利益” 在不同類型傳銷行為中的體現(xiàn)不同。對于拉人頭式傳銷和入門費式傳銷,傳銷組織僅以發(fā)展人員、獲得入門費為收入基礎進行分配,一旦不能繼續(xù)發(fā)展成員,整個組織就會崩塌,導致新近加入成員的財產損失,構成詐騙。其中牟取的利益即為新近加入成員交納的財產。因此,一旦符合僅有拉人頭、入門費的形式,牟取非法利益要件就被包含在邏輯認定之中。對于團隊計酬式傳銷,牟取利益是指上級對下級收入的抽成,對其非法性的判定有兩個方面:第一,下級收入本身是否合法; 第二,上級抽成比例是否合理。若下級收入來源不合法,則意味著傳銷的基礎經營活動可能不真實,或應當受到其他部門法的規(guī)制; 若上級抽成比例過高,則意味著傳銷組織主要是依賴他人的收入或努力而維持,其可持續(xù)性基礎應受到質疑。因此,在團隊計酬式傳銷中,牟取非法利益要件應當特殊考慮。

實踐中,下級收入的合法性較為容易判斷,而抽成比例的合理性則難以界定。在團隊計酬模式下,收入分為抽成和銷售收入兩個部分。其中抽成僅僅是基于上級成員先加入組織、發(fā)展了下級成員加入而產生的,上級成員并沒有為此付出商業(yè)經營上的努力; 而銷售收入部分,則和普通的商業(yè)銷售一樣,是基于成員自身努力推廣銷售產品這一商業(yè)經營行為而獲得的正當回報。為了保證商業(yè)模式的合法性,合理的抽成比例必須保證銷售參與者的收入“主要” 來源于商業(yè)經營行為所得、“主要” 依賴自身的努力而非不勞而獲。對于何種程度構成“主要”,應當對銷售收入和總體收入之間的比例進行核算,并由后續(xù)立法明確規(guī)定下限數(shù)值。①對收入比例劃定數(shù)值已有類似的監(jiān)管實踐?！吨变N管理條例》 第二十四條規(guī)定,直銷企業(yè)支付給直銷員的報酬總額不得超過直銷員向消費者銷售產品收入的30%,間接地限制了直銷員根據(jù)下線銷售業(yè)績獲得報酬。此處對團隊計酬式傳銷中抽成比例的合理性監(jiān)管也可采取劃定數(shù)值的方式。從字面上理解,“主要” 所對應的比例應至少達到50%,并且根據(jù)規(guī)制嚴格程度的需要還可以適當上調。由于目前還未出臺明確的規(guī)定,本文暫時根據(jù)最低限度的50%標準進行分析。

本案中,花生日記構成團隊計酬,但是否構成團隊計酬式傳銷,需考察牟取非法利益要件。根據(jù)第一部分商業(yè)模式的介紹,花生日記的收入來源于淘寶聯(lián)盟推廣服務傭金,性質上屬于提供委托服務的對價,淘寶聯(lián)盟推廣模式由來已久,且花生日記所獲傭金比例并無特別,因此這一收入具有合法性和商業(yè)上的合理性。對于花生日記設置的抽成比例,若采用50%標準(對于銷售收入比例是不低于50%,對于抽成比例則是不高于50%),仍需解釋具體如何核算。一種方式是從收入的角度,即上級超級會員通過抽成所獲得的收入不得超過其總收入的50%,這意味著如果上級會員較少直接推廣產品獲得傭金,而較多地發(fā)展下級會員,則更有可能違反50%標準。另一種方式是從支出的角度,即下級會員被抽成的收入不超過其總收入的50%,那么根據(jù)花生日記設計的規(guī)則,購物會員本身會獲得傭金的50%,其余分配給上級會員即運營商,則被抽成收入永遠不會超過總收入的50%,一直滿足50%標準。本文認為,從計算方便角度考慮,可以采取后一種計算方式,直接通過傭金規(guī)則得出結論,以避免對各級會員的實際收入和分成再進行核算; 從保護商業(yè)模式角度考慮,也可以采用對企業(yè)較為有利、成本較低的后一種計算方式。因此本文認為,花生日記的傭金抽成規(guī)則不構成牟取非法利益,花生日記不成立團隊計酬式傳銷。

(三)小結

根據(jù)上文分析,本文認為行政機關對花生日記收取99 元升級費用構成入門費式傳銷理由成立,但是對層級結構和傭金分配規(guī)則構成團隊計酬式傳銷的理由不能成立。因此,行政處罰中僅有對2017 年7 月28 日至2018 年1 月15 日期間71 萬余元違法所得的沒收和相應額度的罰款是合理的,其余7000 余萬元“天價學費” 可謂是冤枉官司。但是,在我國現(xiàn)行刑法和行政法規(guī)體系下,花生日記可能真的是“有冤無處喊”,和其他很多商業(yè)合理、真實經營的社交電商一樣,在法律規(guī)則未能給予多層次銷售生存空間的情況下,只能戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢、如履薄冰。因此,本案中反映出的,不僅是一次行政執(zhí)法的合理與否問題,更是我國整個傳銷制度不能適應電子商務環(huán)境的問題,對此,本文也進行了簡單的反思。

三、違法傳銷行政認定標準的反思與重構

(一)對《禁止傳銷條例》 第七條的反思

上述對花生日記一案的分析,反映出《禁止傳銷條例》 第七條在傳銷行為認定適用方面的諸多問題。

首先,拉人頭式和入門費式在實踐中并不能截然劃分。拉人頭式是指以發(fā)展的下級人員數(shù)量計算報酬,入門費式是指交納或變相交納費用取得加入或發(fā)展其他人員加入的資格。但在商業(yè)實踐中,單純地發(fā)展人員加入或者交納費用加入并不當然地構成傳銷,前者的合理模式如借貸寶“拉人返現(xiàn)” 推廣模式,①范曉:《借貸寶“拉人返現(xiàn)” 推廣模式的法律分析》,載《金融法苑》 2016 年總第九十三輯。后者的合理模式如加入俱樂部需交納會員費等。違法傳銷之所以受到嚴重打擊,在于其本質上是一場“龐氏騙局”,沒有真實合法的收入來源,而僅以發(fā)展新成員獲得入門費進行分成來維持暴利假象,一旦不可持續(xù),整個組織隨之崩塌,此時頂層組織者、參與者已經獲得了暴利,而新近加入的參與者支付的費用則血本無歸。因此,拉人頭是行為表現(xiàn),獲取入門費是行為目的,兩者是同一行為的不同方面。拉人頭不要求交納入門費的,沒有按人頭分配的資金基礎; 交納入門費不拉人頭的,沒有分成的層級結構。因此,拉人頭和交納入門費應當結合使用。①李健樂:《美國傳銷的認定標準及經驗借鑒》,載《法律與新金融》 2018 年第33 期。

其次,團隊計酬式與拉人頭式的區(qū)別在于是以銷售業(yè)績計酬還是以發(fā)展人員數(shù)量計酬; 與入門費式的區(qū)別在于,是以自身銷售收入以外的其他收入為主要計酬依據(jù),還是以入門費為主要計酬依據(jù)。在將拉人頭式和入門費式結合認定之后,可以發(fā)現(xiàn)團隊計酬式與前兩者存在較大的不同:前兩者是性質合法問題,后者更多的是比例合理問題。刑法理論上也有類似觀點,認為組織、領導傳銷活動罪處罰的只有拉人頭式和入門費式兩種不具備真實經營的詐騙型傳銷; 團隊計酬式傳銷屬于經營型傳銷,情節(jié)嚴重的應當按照非法經營罪處罰。②參見張明楷:《刑法學(下)》 (第五版),法律出版社2016 年版,第836 頁; 黎宏:《刑法學》,法律出版社2012 年版,第621 頁。因此,本文認為團隊計酬式傳銷的規(guī)制邏輯與拉人頭、入門費式傳銷不同,更多是出于經營結構合理性的考慮; 加之我國目前對部分多層次直銷通過行政許可的方式允許其經營存續(xù),③目前我國通過《直銷管理條例》 設置的行政許可允許部分取得直銷牌照的公司采用多層次直銷模式。此舉主要是由于我國傳銷規(guī)制經歷了放松、禁止、嚴格管制的過程,由于初期曾允許多層次直銷模式進入市場,在禁止時仍保留了部分外資企業(yè)(如安利公司)的合法存續(xù),這一混亂的市場結構保留至今?？芍獔F隊計酬形式本身可能存在合理空間,為電子商務多層次直銷模式的發(fā)展提供了窗口。綜上所述,本文認為現(xiàn)行行政規(guī)制中對違法傳銷的認定偏重形式,應當適用更加實質性的標準。

(二)違法傳銷認定標準的簡單重構

對于拉人頭式和入門費式傳銷,一種方式是可以適用詐騙行為的構成要件進行認定,④詐騙是指被害人基于行為人虛構事實或隱瞞真相的行為而產生錯誤認識,并且基于該錯誤認識處分財產而遭受損失。其中包含三個要件:(1)行為人虛構事實隱瞞真相; (2)被害人基于此產生錯誤認識; (3)被害人基于錯誤認識處分財產、遭受損失。在詐騙型傳銷中,行為人虛構的事實、隱瞞的真相在于,謊稱以商品服務銷售獲得收入但實際上以變相交納的入門費獲得主要收入,或者自稱該模式可以長期存續(xù)但實際上該模式必然破滅。被害人基于行為人的描述而信以為真或者產生僥幸心理,由此投入財產用于交納入門費或采購商品以待進一步出售; 在傳銷組織最終破滅后,投入的財產還未收回,由此遭受損失。行為人虛構的事實、隱瞞的真相在于,謊稱以商品服務銷售獲得收入但實際上以變相繳納的入門費獲得主要收入,或者自稱該模式可以長期存續(xù)但實際上該模式必然破滅。另外,這兩者結合來看本質上仍是全部或幾乎全部以變相繳納的入門費為收入分配來源,這與團隊計酬式傳銷以非商業(yè)經營活動正常收入為主要收入分配來源都可以歸結為對收入分配構成的分析。因此,本文提出認定違法傳銷的根本標準在于“收入分配并非主要來源于商業(yè)經營活動正常所得”。如上文分析非法利益時所述,對于“主要” 標準的具體數(shù)值可由立法確定,目前在實踐中可以采用最低限度的“50%標準”。對于50%的核算方法,可以采用有利于企業(yè)、成本較低的解釋方式。

需要注意的是,傳銷活動中經常存在“道具商品”,這些道具商品通常具有較高的溢價,使得參與者支出的財物與所獲商品服務的真實價值不相匹配而遭受損失。同時,部分銷售參與者可能存在自購行為,需要辨別其是出于個人消費真實需要還是出于業(yè)績壓力。為了避免被認定為傳銷,經營者也可以建立多種預防性措施來輔助證明自身存在真實經營基礎。例如,比較法上要求直銷組織建立有效的退貨機制來防止庫存積壓,以此構成傳銷認定的豁免條件。①在FTC vs.Amway 案中,Amway 公司因建立了有效的預防性措施而被認定不構成金字塔騙局。這些預防性措施包括七成原則、十個顧客原則、買回原則等。參見Amway Corp.,Inc.,93 F.T.C.618 (1979)。

四、結語

本文聚焦于花生日記因涉嫌傳銷被處以天價罰款一案。首先介紹了花生日記的商業(yè)模式,明確了平臺和運營商性質上屬于推廣服務商、平臺收入的法律屬性為居間服務的對價,梳理了各主體之間關系以及傭金收入分配的規(guī)則,并由此提出花生日記商業(yè)上的合理性。其次,本文從行政處罰的事由出發(fā),逐一分析花生日記相關行為是否構成違法傳銷,對于其2018 年1 月15 日前設置的99 元升級費用本文認為構成入門費式傳銷,但對于其層級結構和傭金規(guī)則,本文認為不構成團隊計酬式傳銷?；谏鲜龇治鲞^程,本文提出《禁止傳銷條例》 第七條對違法傳銷的認定規(guī)則存在不合理之處,并提出了更加實質性的認定標準。

近年來,電商領域的多層次銷售模式經常被認定為違法傳銷,受到行政部門的大力處罰。一則是因為確有不少違法傳銷披上了電商的外衣四處行騙; 二則也是因為行政許可管制下,合理的多層次直銷電商模式的生存空間也受到不斷擠壓?；ㄉ沼浺话傅奶厥庑栽谟?其僅作為商品的推廣者而非銷售者,傭金收入來源與商品服務交易有所隔離,依托于淘寶天貓的交易體系,因而其商業(yè)合理性具有較強的說服力,同時平臺設計的一些規(guī)則也考慮到了合規(guī)的要求,顯得較為謹慎。然而更多直接進行商品服務銷售的多層次直銷電商,應有針對性地作出相關合規(guī)安排。當然這一切的前提是,行政法規(guī)能適應商業(yè)發(fā)展的需求,放開直銷許可的嚴格管制,拋棄形式化的違法傳銷認定規(guī)則,從本質上區(qū)分違法傳銷和合理的多層次直銷商業(yè)模式。