殷潔，何煊

公司作為法人組織體，有其特殊的最高權(quán)力機(jī)關(guān)、事務(wù)執(zhí)行機(jī)關(guān)與監(jiān)督機(jī)關(guān)。公司的行為代表了公司內(nèi)部人的集體意志，涉及多方利益的博弈與較量。公司如同自然人，亦會(huì)由生至死，由盛至衰。公司清算是在公司消滅之際妥善解決不正當(dāng)利益分配問題的法定程序，是公司退出市場的必經(jīng)階段。無論是有限責(zé)任公司抑或是股份有限公司，均應(yīng)當(dāng)在適當(dāng)?shù)臅r(shí)機(jī)組織清算。如果公司法人在解散后應(yīng)當(dāng)清算而不清算，甚至借解散之機(jī)逃廢債務(wù)，不僅導(dǎo)致債權(quán)人的合法權(quán)益無法得到保障，而且“僵尸企業(yè)”的存在亦對(duì)經(jīng)濟(jì)社會(huì)秩序造成惡劣影響。為保證市場健康、正常地運(yùn)行，需要規(guī)范市場主體的退出機(jī)制，以厘清各方主體利益沖突，有效化解矛盾。

一、問題的提出

清算義務(wù)人是公司清算程序的發(fā)起者、組織者。清算義務(wù)人在未履行或未及時(shí)履行清算義務(wù)時(shí)，即應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的清算責(zé)任。在此意義上，清算義務(wù)人是公司清算糾紛的“主角”，也是公司清算環(huán)節(jié)的真正核心。但遺憾的是，我國現(xiàn)行《中華人民共和國公司法》(以下簡稱《公司法》)以及相關(guān)司法解釋均未界定“清算義務(wù)人”。而《公司法》第一百八十三條規(guī)定“有限責(zé)任公司的清算組由股東組成”，結(jié)合《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定(二)》(以下簡稱《公司法解釋二》)的相應(yīng)規(guī)定，事實(shí)上是將有限責(zé)任公司的全體股東作為清算組成員，同時(shí)又作為清算義務(wù)人。這意味著部分中小股東須依此承擔(dān)賠償甚至連帶責(zé)任，這對(duì)于根本無法管控公司或插手公司事務(wù)，甚至難以知曉公司實(shí)際運(yùn)營狀況的普通中小股東而言，明顯有失公允。特別是自2012年最高人民法院發(fā)布第九號(hào)相關(guān)指導(dǎo)案例(1)上海存亮貿(mào)易有限公司訴蔣志東、王衛(wèi)明等買賣合同糾紛案，上海市第一中級(jí)人民法院民事判決書〔2010〕滬一中民四(商)終字第1302號(hào)。后，法院在對(duì)相關(guān)案件裁判的過程中不當(dāng)適用《公司法解釋二》第十八條規(guī)定，使中小股東動(dòng)輒承擔(dān)連帶責(zé)任的現(xiàn)象屢見不鮮。法院往往以有限責(zé)任公司全體股東為清算義務(wù)人，將債權(quán)人的請(qǐng)求權(quán)認(rèn)定為損害賠償請(qǐng)求權(quán)(2)張明高訴魏由禹、丁祥惠等清算責(zé)任糾紛案，福建省福州市中級(jí)人民法院民事判決書〔2018〕閩01民終703號(hào)。。當(dāng)然，也有地區(qū)法院在審理案件過程中，并未機(jī)械套用該法第十八條的規(guī)定，并對(duì)連帶責(zé)任判定持謹(jǐn)慎態(tài)度(3)無錫市宇峰五金機(jī)械廠與鄧先勝、孫麗娟等股東損害公司債權(quán)人利益責(zé)任糾紛案，上海市高級(jí)人民法院民事裁定書〔2015〕滬高民二(商)申字第64號(hào)；中國寶安集團(tuán)股份有限公司、深圳市天地(集團(tuán))股份有限公司股東損害公司債權(quán)人利益責(zé)任糾紛案，廣東省深圳市中級(jí)人民法院民事判決書〔2018〕粵03民終17146號(hào)。，由此，在司法審判中事實(shí)上形成了兩種裁判思路的分野。為了統(tǒng)一司法裁判尺度，更好地保護(hù)小股東利益和平衡公司內(nèi)外部利益關(guān)系，2019年11月14日最高人民法院發(fā)布的第九次《全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》(以下簡稱《九民紀(jì)要》)指出，“關(guān)于有限責(zé)任公司股東清算責(zé)任的認(rèn)定，一些案件的處理結(jié)果不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大了股東的清算責(zé)任”，并提出“小股東舉證證明其既不是公司董事會(huì)或者監(jiān)事會(huì)成員，也沒有選派人員擔(dān)任該機(jī)關(guān)成員，且從未參與公司經(jīng)營管理，以不構(gòu)成‘怠于履行義務(wù)’為由，主張其不應(yīng)當(dāng)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任的，人民法院依法予以支持”。雖然《九民紀(jì)要》對(duì)法院審判案件起到一定的指導(dǎo)作用，但仍未上升為正式的立法。

可喜的是，2017年3月15日由第十二屆全國人民代表大會(huì)第五次會(huì)議通過的，自2017年10月1日起施行的《中華人民共和國民法總則》(以下簡稱《民法總則》)第七十條首次使用了“清算義務(wù)人”一詞，并明確規(guī)定“法人的董事、理事等執(zhí)行機(jī)構(gòu)或者決策機(jī)構(gòu)的成員為清算義務(wù)人。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”。該規(guī)定更具公平合理性或現(xiàn)實(shí)可行性，因此，2020年5月28日第十三屆全國人民代表大會(huì)第三次會(huì)議通過的，將于2021年1月1日起施行的《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)完全援用了《民法總則》的該規(guī)定(4)參見《民法典》第七十條。。

但是，《民法總則》和《民法典》的上述規(guī)定與《公司法》和《公司法解釋二》存在明顯不一致，這無疑也給人民法院審理有限責(zé)任公司清算案件帶來了法律適用的難題，即究竟是遵循“特別法優(yōu)于一般法”規(guī)則，依據(jù)《公司法》及《公司法解釋二》的規(guī)定確定清算義務(wù)人，還是依據(jù)遵循“新法優(yōu)于舊法”規(guī)則，依據(jù)《民法總則》和《民法典》的規(guī)定確定清算義務(wù)人？同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)看到，我國的清算義務(wù)人制度本身尚存在許多不足之處。因而在明確法律適用的基礎(chǔ)之上，還需于今后的相關(guān)法律修訂過程中，就有限責(zé)任公司清算義務(wù)人法律制度做進(jìn)一步完善。

二、清算義務(wù)人范圍法律適用爭議及范圍界定的學(xué)理分析

(一)《民法典》第七十條與《公司法解釋二》第十八條，何者為先？

《民法典》正式通過前，就《民法總則》與商法尤其是《公司法》的適用關(guān)系討論早已被學(xué)界“提上日程”。部分商法學(xué)者認(rèn)為，就營利法人部分內(nèi)容，《民法總則》大多采用現(xiàn)有《公司法》的內(nèi)容[1]。《民法典》第七十條延續(xù)了《民法總則》的相同規(guī)定，因而自《民法總則》頒布以來，清算義務(wù)人的法律適用問題仍未得到解決。

清算義務(wù)人，為承擔(dān)清算義務(wù)的主體。首先必須明確的是，《公司法》中不存在就清算義務(wù)人的明確規(guī)定，而獨(dú)對(duì)清算組職責(zé)等方面做出了規(guī)定，唯“應(yīng)當(dāng)在解散事由出現(xiàn)之日起十五日內(nèi)成立清算組,開始清算”一表述提及清算義務(wù)具體內(nèi)容(5)參見《公司法》第一百八十三條。。“法人不能自己實(shí)施清算,故必須設(shè)清算機(jī)關(guān)?！盵2]清算組僅為公司清算事務(wù)的具體執(zhí)行機(jī)構(gòu)，有限責(zé)任公司的清算組由股東組成。清算組所扮演的角色更傾向于公司清算過程中的公司特殊機(jī)構(gòu)，直接負(fù)責(zé)公司清算事務(wù)，是清算事務(wù)的直接執(zhí)行人，而清算義務(wù)人才是清算義務(wù)的真正承擔(dān)者[3]。《公司法解釋二》第十八條雖未明確出現(xiàn)“清算義務(wù)人”一詞，但事實(shí)上已就清算義務(wù)人的責(zé)任承擔(dān)問題做出相應(yīng)的規(guī)定：第一款為違反法定義務(wù)時(shí)的賠償責(zé)任，第二款為特定情形下的連帶責(zé)任承擔(dān)。義務(wù)與責(zé)任是一致的，承擔(dān)上述責(zé)任的有限責(zé)任公司股東、股份有限公司董事、控股股東為清算義務(wù)人。

《民法典》第七十條中卻規(guī)定了《公司法》及其司法解釋中未有的清算義務(wù)人概念，該條第二款明確指出了“法人的董事、理事等執(zhí)行機(jī)構(gòu)或者決策機(jī)構(gòu)的成員為清算義務(wù)人”，但隨后仍然允許法律、行政法規(guī)做出特別規(guī)定。這就導(dǎo)致了基本概念與具體制度分別規(guī)定在了一般法與特別法中，似乎是就同一事項(xiàng)均做出了規(guī)定，無論按照新法優(yōu)于舊法，抑或特別法優(yōu)于一般法，在法律適用層面均存在困難。對(duì)此，雖然《民法典》第七十條第二款規(guī)定的“法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”已允許特別法就同一事項(xiàng)做出不同規(guī)定，但仍有部分司法裁判在處理公司清算糾紛案件時(shí)越過《公司法解釋二》而直接援用《民法總則》規(guī)定(6)淶水中誠房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司與張海明、劉學(xué)林清算責(zé)任糾紛案，淶水縣人民法院民事判決書〔2018〕冀0623民初1405號(hào)。。筆者認(rèn)為，造成該法律適用問題的根源，一方面來源于立法上的缺漏，導(dǎo)致法官在裁判過程中依據(jù)“清算義務(wù)人”而直接鎖定《民法總則》第七十條，無視《公司法解釋二》第十八條對(duì)于清算義務(wù)人制度的實(shí)質(zhì)性規(guī)定；另一方面在于部分法院未充分理解法律適用關(guān)系。《公司法解釋二》第十八條是《公司法》中關(guān)于公司清算條款在司法環(huán)節(jié)的具體適用規(guī)定，而《民法典》則是做出了對(duì)清算義務(wù)人范圍進(jìn)行了調(diào)整補(bǔ)充。“如果公司法司法解釋針對(duì)的是現(xiàn)行公司法的具體條文，則為公司法具體應(yīng)用的問題，具有特別法的地位，優(yōu)先于民法總則適用?！盵4]

我國尚未制定商法通則，就《民法典》與《公司法》而言，屬于一般法和特別法的關(guān)系。若在商事案件審判過程中跳過商事法律規(guī)范而直接適用民事法律制度會(huì)影響商法作為特別法的地位。“民法總則規(guī)則的設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)盡可能考慮商事特別法的規(guī)則和商事活動(dòng)的特殊性，相關(guān)規(guī)則的設(shè)計(jì)也應(yīng)當(dāng)保持一定的開放性。”[5]《民法總則》與《民法典》的制定既要考慮民商事法律的共通性規(guī)則，亦不能忽視商事法的特殊性，該目的直接反映在《民法典》第七十條第二款保留特別法適用的規(guī)定中。除《公司法》外，若其他特別法中存在清算義務(wù)人規(guī)定，也可優(yōu)先適用。司法實(shí)踐應(yīng)窮盡搜尋其他商事特別法而仍無法解決問題時(shí)，《民法典》第七十條方可登場。

(二)清算義務(wù)人范圍界定的學(xué)理分析

就有限責(zé)任公司清算義務(wù)人主體界定問題，在學(xué)界存在許多不同的看法。有的學(xué)者贊同將全體股東列為清算義務(wù)人[6]。而另外有部分學(xué)者提出，有限責(zé)任原則下，不應(yīng)要求股東承擔(dān)除出資外的其他義務(wù)，而僅將有限責(zé)任公司董事作為清算義務(wù)人[7-10]。還有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將有限責(zé)任公司全體股東以及董事作為清算義務(wù)人[11]。此外，亦有學(xué)者將有限責(zé)任公司董事與控股股東認(rèn)定為清算義務(wù)人[12]?？梢?，對(duì)有限責(zé)任公司清算義務(wù)人主體認(rèn)定問題，學(xué)界始終沒有達(dá)成共識(shí)。

清算義務(wù)人為公司清算的“牽頭人”“號(hào)召人”，承擔(dān)清算義務(wù)者應(yīng)為清算義務(wù)人。清算義務(wù)僅包括《公司法解釋二》中所規(guī)定的發(fā)起、成立清算組的義務(wù)，而其后具體的清算過程，則與清算義務(wù)人無關(guān)。學(xué)者普遍認(rèn)為，清算義務(wù)的法理基礎(chǔ)為受信義務(wù)[13]。筆者亦贊同這一觀點(diǎn)，認(rèn)為清算義務(wù)源于受信義務(wù)，后者為前者的基礎(chǔ)，前者為后者在公司清算階段的延伸。

1.有限責(zé)任公司董事、高管等人員的受信義務(wù)

一方面，“受信義務(wù)是一種管理義務(wù)，主要適用于基于‘委托-代理’關(guān)系所發(fā)生的‘代理人’對(duì)‘委托人’的管理責(zé)任”[14]。在《公司法》中，受信義務(wù)主要包括忠實(shí)義務(wù)與勤勉義務(wù)(7)參見《公司法》第一百四十七條至第一百四十八條。。一般來說，按照傳統(tǒng)公司法理論，只有公司管理層人員需要承擔(dān)受信義務(wù)，因?yàn)楣镜乃袡?quán)與經(jīng)營權(quán)理論上是分離的，股東是公司的所有權(quán)人，而真正管理公司日常經(jīng)營等活動(dòng)的實(shí)際上為董事、經(jīng)理等管理層人員，所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相互分離。股東與董事、經(jīng)理等管理層人員間為委托關(guān)系，前者為委托人，后者為受托人，后者需要盡自己最大努力幫助前者實(shí)現(xiàn)利益最大化，在自身利益與委托人股東利益發(fā)生沖突時(shí)亦是如此。因而包括董事、經(jīng)理等高級(jí)管理人員，在股東的授權(quán)下，對(duì)股東、對(duì)公司負(fù)有受信義務(wù)。因此，有限責(zé)任公司的董事與高管參與公司清算環(huán)節(jié)并承擔(dān)清算義務(wù)，亦是其所負(fù)有的相似的受信義務(wù)的必然要求。

另一方面，從實(shí)際操作角度看，有限責(zé)任公司的董事、高管等人員比股東更加了解公司的日常運(yùn)營管理事務(wù)，更易于履行清算義務(wù)?！睹穹倓t》也許正是基于以上考慮，將法人董事、理事等決策機(jī)構(gòu)和執(zhí)行機(jī)構(gòu)的人員認(rèn)定為清算義務(wù)人。那么，在此之外的有限責(zé)任公司經(jīng)理等高級(jí)管理人員以及監(jiān)事是否在此列？筆者認(rèn)為：對(duì)于前者而言，其掌控公司的日常經(jīng)營事務(wù)，將其作為清算義務(wù)人應(yīng)無異議。但對(duì)于后者來說，監(jiān)事在公司日常活動(dòng)中，主要負(fù)有監(jiān)督職責(zé)，是公司的監(jiān)督者，而并不過問公司經(jīng)營。其所負(fù)之受信義務(wù)與董事以及高級(jí)管理人員存在較大差別，因而在公司清算環(huán)節(jié)，不應(yīng)將其認(rèn)定為清算義務(wù)人。因此，監(jiān)事在公司清算環(huán)節(jié)中，仍應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行其監(jiān)督職責(zé)，監(jiān)督清算義務(wù)人的義務(wù)履行狀況，而非作為清算義務(wù)人承擔(dān)清算義務(wù)。

2.有限責(zé)任公司股東的受信義務(wù)

《公司法》第二十條規(guī)定，股東不得濫用股東權(quán)利和公司法人獨(dú)立地位，侵害他方權(quán)益(8)參見《公司法》第二十條。。股東作為投資者，也作為公司的所有者，沒有直接插手公司事務(wù)的權(quán)利。根據(jù)權(quán)責(zé)相一致的基本原則，讓股東負(fù)有受信義務(wù)似乎是不合理的。然而，有學(xué)者認(rèn)為，“股東受信義務(wù)實(shí)際上是源于公司資本制度中的資本多數(shù)決引發(fā)的股東在公司的實(shí)際支配力和影響力，而導(dǎo)致的股東之間客觀存在的信義關(guān)系”[15]。在資本多數(shù)決原則下，公司內(nèi)占有較多股份的大股東始終能夠?qū)蓶|大會(huì)的表決產(chǎn)生控制力和支配力，小股東的表決權(quán)實(shí)際上被吸收，沒有任何實(shí)質(zhì)權(quán)利。在此種情形下，大股東就需要考慮包括小股東在內(nèi)的整體利益，如果僅為一己私利而有損害公司以及小股東利益，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。事實(shí)上，多數(shù)股股東和少數(shù)股股東都需要承擔(dān)受信義務(wù)。因?yàn)榍罢呖赡軐?duì)公司以及小股東進(jìn)行不當(dāng)侵害，而后者則可能以小博大，濫用否決權(quán)阻止決議通過，損害公司利益[16]。如此來看，股東作為清算義務(wù)人有其法理基礎(chǔ)。依照《九民紀(jì)要》中的觀點(diǎn)，不插手公司經(jīng)營，不具有公司控制權(quán)的小股東不需要承擔(dān)連帶清償責(zé)任，而能否證明僅屬于程序法上的問題。然而，盡管《九民紀(jì)要》認(rèn)為其應(yīng)當(dāng)免予連帶清償責(zé)任，但默認(rèn)仍需承擔(dān)《公司法解釋二》第十八條第一款的賠償責(zé)任。換言之，小股東仍然具有清算義務(wù)人之身份，需要承擔(dān)清算義務(wù)，是否可以親自經(jīng)營管理公司事務(wù)僅僅涉及《公司法解釋二》第十八條第二款的連帶清償責(zé)任承擔(dān)問題。總之，按照現(xiàn)行法律及司法解釋，有限責(zé)任公司全體股東具有清算義務(wù)人身份。

就股東直接經(jīng)營管理公司事務(wù)這一問題而言，有學(xué)者認(rèn)為，有限責(zé)任公司和股份有限公司的兩分不能對(duì)清算義務(wù)人主體認(rèn)定這一問題提供有效的解決方案，二者間存在較大的重合部分。提出以有效區(qū)分公司類型、厘清公司控制權(quán)為基礎(chǔ)來確定公司清算義務(wù)人，以封閉公司和公眾公司的標(biāo)準(zhǔn)，前者包括有限責(zé)任公司與發(fā)起設(shè)立的股份有限公司，以全體股東和全體董事為清算義務(wù)人；后者包括上市公司和非上市股份有限公司，以控制股東和全體董事為清算義務(wù)人[10]。筆者認(rèn)為，封閉公司中股東的受信義務(wù)來源與公眾公司有所不同。在前者中，股東間的聯(lián)系更為緊密，類似于“公司型合伙”，股東之所以承擔(dān)受信義務(wù)是由于其地位及職責(zé)類似于董事、高管等管理人員，通過直接或間接的方式插手公司事務(wù)；而于后者中，大股東應(yīng)當(dāng)對(duì)小股東及公司整體利益負(fù)責(zé)，小股東的權(quán)利實(shí)質(zhì)上被吸收。有限責(zé)任公司在理論上是封閉公司概念下的子集，但實(shí)際上，目前許多有限責(zé)任公司的規(guī)模與股份公司相差無幾，同時(shí)也存在熟人之間依靠緊密關(guān)系建立的小型有限責(zé)任公司，因而不可一刀切地將有限責(zé)任公司股東不分情況地全部列為清算義務(wù)人。《公司法》可考慮賦予公司就該事項(xiàng)更大的自治空間，適當(dāng)制定任意性規(guī)范，由公司章程決定作為清算義務(wù)人的股東的具體人選。

(三)清算義務(wù)的具體內(nèi)容

《民法典》《公司法》及其司法解釋對(duì)清算義務(wù)內(nèi)容的規(guī)定較為模糊?！睹穹ǖ洹返谄呤畻l第一款僅規(guī)定“清算義務(wù)人應(yīng)當(dāng)及時(shí)組成清算組進(jìn)行清算”?！豆痉ā分饕?guī)定了清算組的相應(yīng)職責(zé)，而對(duì)成立發(fā)起清算組則一筆帶過?！豆痉ń忉尪芳啊毒琶窦o(jì)要》主要針對(duì)清算義務(wù)人責(zé)任問題及司法實(shí)踐中不當(dāng)加重中小股東責(zé)任的情形予以糾正，但對(duì)清算義務(wù)人職權(quán)的規(guī)定尚顯不足。

結(jié)合前述內(nèi)容，既然有限責(zé)任公司股東與董事等執(zhí)行機(jī)構(gòu)人員均應(yīng)當(dāng)作為清算義務(wù)人，那么二者在具體的義務(wù)內(nèi)容上是否存在區(qū)別？是否需要對(duì)其進(jìn)行相應(yīng)“分工”？筆者認(rèn)為，雖然從《公司法》及《公司法解釋二》中相關(guān)條文的字面意思來看，清算義務(wù)僅包括發(fā)起、組織清算組開展清算工作，此類義務(wù)應(yīng)當(dāng)由有限責(zé)任公司董事、高級(jí)管理人員等人員以及章程規(guī)定下的公司股東共同承擔(dān)。在清算組成立后，為確保清算組工作的高效開展，還應(yīng)當(dāng)對(duì)上述人員課以監(jiān)督義務(wù)。此外，清算組能否正常開展清算工作，先決條件在于是否擁有充足的材料，包括財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告、會(huì)計(jì)賬簿等。因此，這些材料仍然需要相關(guān)主體進(jìn)行提供。而提供材料、協(xié)助清算組清算的義務(wù)，應(yīng)由了解公司經(jīng)營狀況并直接管理公司事務(wù)的董事、高管等人員所承擔(dān)。

三、司法實(shí)踐的態(tài)度

(一)司法裁判實(shí)證分析

欲為立法完善提供具體的意見，必須先探究司法裁判對(duì)于清算責(zé)任糾紛中法律適用問題的基本態(tài)度。本文的司法裁判研究樣本主要來自“中國裁判文書網(wǎng)”，最后的檢索時(shí)間為2020年4月1日。

主要就《公司法司法解釋二》施行后至《九民紀(jì)要》施行前進(jìn)行相關(guān)案例的檢索，檢索的關(guān)鍵詞為全文搜索“《民法總則》第七十條”，案由選擇“清算責(zé)任糾紛”，檢索類型為“民事案件”，并將裁判日期設(shè)定于2014年3月1日(《公司法解釋二》施行日期)至2019年11月14日(《九民紀(jì)要》施行日期)。通過檢索，共得到判決書16份。僅將案由變更為“股東侵害公司債權(quán)人利益責(zé)任糾紛”，則可得判決書3份。之所以未選取《九民紀(jì)要》生效后的裁判文書，主要原因在于案件基數(shù)尚顯不足，無法作為相應(yīng)參考。在此必須說明的是，“中國裁判文書網(wǎng)”雖然是我國官方公布法院裁判文書的最重要的途徑，但實(shí)際上仍有部分法院未及時(shí)上傳文書，因而本文僅能依據(jù)可搜索到的文書，表明司法實(shí)踐關(guān)于有限責(zé)任公司清算義務(wù)人范圍問題的基本態(tài)度。

通過收集所得的裁判要點(diǎn)進(jìn)行了大致的匯總，結(jié)果見表1。

表1 司法裁判要點(diǎn)匯總表(9)表1所選均為較有代表性的典型案例。

(二)司法裁判爭議梳理

通過對(duì)涉及《民法總則》第七十條的清算責(zé)任糾紛案件的梳理，適用該條款作為裁判依據(jù)的案件主要存在如下特點(diǎn)：第一，案件爭議主體為集體所有制企業(yè)等非公司法人組織，不適用《公司法》及其司法解釋相關(guān)規(guī)定，轉(zhuǎn)而依據(jù)《民法總則》第七十條規(guī)定，或依據(jù)其中第二款規(guī)定適用其他特別法。如“廣州市增城區(qū)農(nóng)業(yè)局、溫澤林清算責(zé)任糾紛案”中(10)廣東省廣州市中級(jí)人民法院民事判決書〔2018〕粵01民終2530號(hào)。，二審法院認(rèn)為：“寶地公司于1999年被吊銷營業(yè)執(zhí)照，增城農(nóng)業(yè)局作為寶地公司的主管部門、出資人，依法負(fù)有對(duì)寶地公司的清算義務(wù)?！薄皩毜毓鞠等袼兄破髽I(yè)，一審法院適用《中華人民共和國公司法》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定處理本案，有所不當(dāng)，本院予以糾正?！钡诙?，直接依據(jù)《民法總則》第七十條認(rèn)定股東為清算義務(wù)人。如“淶水中誠房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司與張海明、劉學(xué)林清算責(zé)任糾紛案”中(11)河北省淶水縣人民法院民事判決書〔2018〕冀0623民初1405號(hào)。，一審法院認(rèn)為，“被告張海明與被告劉學(xué)林作為原保定市廣茂達(dá)園林設(shè)計(jì)有限公司的原股東以及清算組成員，在對(duì)保定市廣茂達(dá)園林設(shè)計(jì)有限公司清算的過程中未盡到清算義務(wù)，損害了原告的合法權(quán)益”。該案件滿足適用《公司法解釋二》第十八條的條件，卻直接援引《民法總則》第七十條規(guī)定。

直接涉及法院就《民法總則》第七十條與《公司法》及其司法解釋適用問題具體觀點(diǎn)的案件，如“洪泰橡根(深圳)有限公司與張博、郝建國清算責(zé)任糾紛案”中(12)廣東省深圳前海合作區(qū)人民法院民事判決書〔2019〕粵0391民初331號(hào)。，法院一審認(rèn)為：“《公司法解釋二》第十八條進(jìn)一步明確，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東以及公司的實(shí)際控制人是清算義務(wù)人。”“《民法總則》第七十條第二款屬于新的一般性規(guī)定，而公司法第一百八十三條為舊的特別規(guī)定。新的一般性規(guī)定允許舊的特別規(guī)定繼續(xù)適用的，應(yīng)當(dāng)適用舊的特別規(guī)定?！薄皩?duì)于有限責(zé)任公司而言，我國公司法將全體股東界定為公司解散后的清算義務(wù)人，而非董事。”筆者認(rèn)為，該案對(duì)于清算責(zé)任糾紛的裁判思路值得借鑒，其重要意義在于明確了《公司法》及《民法總則》的適用問題，同時(shí)又就《公司法解釋二》中清算義務(wù)人的規(guī)定予以確認(rèn)。

四、有限責(zé)任公司清算義務(wù)人制度的立法完善

我國立法現(xiàn)狀的困境在于，在民商合一的立法體例下，作為一般法和新法的《民法典》做出了與作為特別法、舊法的《公司法》及其司法解釋不同的規(guī)定，擴(kuò)大了清算義務(wù)人范圍。對(duì)于清算責(zé)任糾紛案件的裁判，必須統(tǒng)一裁判尺度，解決目前的法律適用問題，否則難免出現(xiàn)“同案不同判”的情形。當(dāng)前，司法裁判應(yīng)當(dāng)遵循筆者前述思路，即先特別、后一般。清算責(zé)任糾紛等屬于商事糾紛的本質(zhì)不會(huì)改變，法院在針對(duì)此類案件進(jìn)行法律適用的過程中，除對(duì)有限責(zé)任公司或股份有限公司外的商事主體，否則不應(yīng)越過《公司法》及其司法解釋而直接適用《民法典》規(guī)定。隨著《民法典》的正式通過，各商事特別法應(yīng)當(dāng)遵循《民法典》的立法思路進(jìn)行相應(yīng)修正?！豆痉ā芳捌渌痉ń忉尵颓逅懔x務(wù)人制度的規(guī)定尚存在不足，若要就有限責(zé)任公司清算責(zé)任糾紛統(tǒng)一裁判口徑，統(tǒng)一適用《公司法》及其司法解釋規(guī)定，則必須盡快完善清算義務(wù)人制度。

(一)于今后的《民法典》相關(guān)司法解釋中明確清算義務(wù)人基本概念

“民商合一體例的重要特點(diǎn)就在于強(qiáng)調(diào)民法典總則統(tǒng)一適用于所有民商事關(guān)系，統(tǒng)轄合伙法、公司法、 保險(xiǎn)法、破產(chǎn)法、票據(jù)法、證券法等商事特別法?！盵3]《民法典》的統(tǒng)領(lǐng)地位決定了其中涉及商事法律的規(guī)定必須能普遍適用于各商事單行法，以提取公因式的方法建立共通的規(guī)則。除公司法人外，尚存在非法人組織的所有制企業(yè)等，亦須經(jīng)歷清算環(huán)節(jié)?！睹穹ǖ洹房倓t篇提取分則和商事特別法的共同特征，因而清算義務(wù)人定義宜在《民法典》總則篇里規(guī)定，而不宜單獨(dú)規(guī)定在《公司法》或其他特別法中，否則易導(dǎo)致概念的不一致；但《民法典》應(yīng)當(dāng)允許《公司法》及其他特別法就清算義務(wù)人制度的具體內(nèi)容做出特別規(guī)定，如主體范圍，職責(zé)權(quán)限等，《民法典》第七十條“法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”的表述應(yīng)當(dāng)?shù)玫窖永m(xù)。考慮到《民法典》已于2020年5月28日通過，修改《民法典》中相應(yīng)條款的可操作性較低，故筆者建議應(yīng)當(dāng)在隨后即將出臺(tái)的《民法典》相關(guān)司法解釋中明確此概念。

《民法典》中就清算義務(wù)人概念的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)適用于一切除非法人組織之外的法人主體，且足以涵蓋所有的項(xiàng)下主體，故而其規(guī)定應(yīng)當(dāng)具有普遍性、一般性。《民法典》第七十條第二款雖然確定了清算義務(wù)人范圍，卻仍未就何為清算義務(wù)人一問做出回答。負(fù)有清算義務(wù)者應(yīng)當(dāng)為清算義務(wù)人，對(duì)此無須多言。關(guān)鍵在于，法律條文中應(yīng)當(dāng)對(duì)清算義務(wù)的具體內(nèi)容做出大致概括，方可充實(shí)其概念。筆者認(rèn)為，無論在何種法人主體中，清算義務(wù)內(nèi)容都應(yīng)當(dāng)包含發(fā)起成立清算組，即負(fù)有發(fā)起成立清算組的主體，為清算義務(wù)人。各單行法可在此基礎(chǔ)上對(duì)清算義務(wù)人的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行補(bǔ)充規(guī)定，以順應(yīng)不同市場主體的實(shí)際情況。

(二)盡快修改《公司法》中關(guān)于有限責(zé)任公司清算義務(wù)人的規(guī)定

1.重新確定清算義務(wù)人范圍

根據(jù)本文前面的論述，清算義務(wù)的法理基礎(chǔ)是受信義務(wù)，照此理論，有限責(zé)任公司中負(fù)有受信義務(wù)者當(dāng)為清算義務(wù)人。理論上的受信義務(wù)承擔(dān)者范圍較廣，包括了決策層與管理層的股東、董事及高級(jí)管理人員等，若不加篩選一并列入清算義務(wù)人范圍內(nèi)，恐與立法的期望值相去甚遠(yuǎn)。對(duì)此，可考慮尋求立法與公司意思自治結(jié)合的思路予以解決。

有限責(zé)任公司具有封閉性特點(diǎn)，除董事、高級(jí)管理人員等公司執(zhí)行機(jī)構(gòu)人員外，全體股東亦應(yīng)負(fù)有受信義務(wù)，成為清算義務(wù)人。《公司法》應(yīng)當(dāng)在《民法典》明確清算義務(wù)人定義的基礎(chǔ)之上，就有限責(zé)任公司清算義務(wù)人范圍進(jìn)行重新界定。但慮及現(xiàn)實(shí)中有限責(zé)任公司的規(guī)模大小不一，股東參與、管理公司經(jīng)營實(shí)際情況也不盡相同，把上述人員均作為清算義務(wù)人將造成公司清算發(fā)起程序的煩瑣復(fù)雜，與作為追求效率的商事法特征不符，違背立法目的。筆者認(rèn)為，立法對(duì)有限責(zé)任公司就股東參與公司經(jīng)營管理這一事實(shí)制定標(biāo)準(zhǔn)是極為困難的，不妨賦予公司章程對(duì)于該事項(xiàng)的自治權(quán)，由各有限責(zé)任公司根據(jù)自身情況確定作為股東的清算義務(wù)人人選?？赏ㄟ^立法將清算義務(wù)人范圍明確限于上述范圍內(nèi)，但仍應(yīng)當(dāng)保留一定的自治空間，使其成為《公司法》的任意性而非強(qiáng)制性規(guī)定，而非一概而論地將全體股東通過法律明確規(guī)定而列為清算義務(wù)人。

總之，《公司法》在修訂過程中，應(yīng)當(dāng)于原有《公司法解釋二》所規(guī)定的全體股東的基礎(chǔ)之上，增加董事、高級(jí)管理人員等執(zhí)行機(jī)構(gòu)人員作為有限責(zé)任公司清算義務(wù)人，但同時(shí)允許有限責(zé)任公司通過其章程確定作為清算義務(wù)人的股東的資格及人數(shù)。具體來說，《公司法》可以“但公司章程另有規(guī)定的除外”這一表述為公司自治留有相應(yīng)空間。

2.全面規(guī)定清算義務(wù)人職責(zé)

無論是現(xiàn)行《公司法》及其司法解釋，抑或《民法典》《九民紀(jì)要》，均存在“重責(zé)任、輕職能”的特點(diǎn)，忽視對(duì)于清算義務(wù)人法律制度的正面供給。雖然《民法典》第七十條第三款規(guī)定，“清算義務(wù)人未及時(shí)履行清算義務(wù)，造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”，但對(duì)“清算義務(wù)”具體內(nèi)容未置可否。按照權(quán)責(zé)一致的基本法理，法律應(yīng)當(dāng)首先規(guī)定清算義務(wù)人相應(yīng)的職責(zé)，而后對(duì)違反相應(yīng)清算義務(wù)的責(zé)任做出規(guī)定，現(xiàn)今立法未免有本末倒置之嫌。《九民紀(jì)要》作為對(duì)《公司法解釋二》在具體適用過程中的指導(dǎo)性意見，亦未改變此現(xiàn)狀，因而該問題只能留待今后《公司法》的修訂去解決。

在今后的修訂過程中，《公司法》應(yīng)更多關(guān)注清算義務(wù)人制度的正面規(guī)定，明確有限責(zé)任公司清算義務(wù)人的具體義務(wù)。全體股東和董事等執(zhí)行機(jī)構(gòu)人員，基于兩者所負(fù)受信義務(wù)的區(qū)別，在清算義務(wù)內(nèi)容方面應(yīng)當(dāng)有所區(qū)分。前者所負(fù)之清算義務(wù)，應(yīng)當(dāng)包括及時(shí)組織、召集清算組成員以及在清算組成功設(shè)立后對(duì)清算組工作的持續(xù)監(jiān)督；而后者則除此之外，還應(yīng)當(dāng)協(xié)助清算組成員開展具體的清算事宜，具體來說，應(yīng)當(dāng)包括及時(shí)提供清算所需之材料以及提供必要的工作場所等。此外，監(jiān)事不應(yīng)作為清算義務(wù)人，其僅需要在清算環(huán)節(jié)中繼續(xù)負(fù)原先的監(jiān)督職責(zé)。

對(duì)于責(zé)任方面的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)按照修改后的清算義務(wù)內(nèi)容予以重新規(guī)定。《九民紀(jì)要》在《公司法解釋二》第十八條的基礎(chǔ)之上雖然稍加改進(jìn)，但脫離義務(wù)談責(zé)任是無意義的，對(duì)此，《公司法》及其司法解釋仍有改進(jìn)的空間。

五、結(jié)語

2020年，《民法典》的正式通過牽一發(fā)而動(dòng)全身，商法，尤其是《公司法》應(yīng)當(dāng)積極應(yīng)對(duì)。《民法典》“法人”一章被指大量復(fù)制《公司法》的現(xiàn)有內(nèi)容，《公司法》應(yīng)當(dāng)在不久的將來開展新的立法活動(dòng)，于民商合一體例下對(duì)部分內(nèi)容進(jìn)行相應(yīng)調(diào)整。在清算義務(wù)人制度方面，二者在主體范圍方面出現(xiàn)了些許分歧，導(dǎo)致司法實(shí)踐觀點(diǎn)的不一。因此，筆者建議盡快依據(jù)《民法總則》《民法典》《九民紀(jì)要》的相關(guān)內(nèi)容，在《民法典》相關(guān)司法解釋及《公司法》中就有限責(zé)任公司清算義務(wù)人的規(guī)定進(jìn)行修改，以統(tǒng)一司法尺度，樹立法制權(quán)威。