湯嫣然

摘 ? 要：相關(guān)市場的界定是反壟斷執(zhí)法的前提和基礎(chǔ)，而傳統(tǒng)的相關(guān)市場界定方法主要針對的是實(shí)體產(chǎn)業(yè)。對屬于非實(shí)體產(chǎn)業(yè)的互聯(lián)網(wǎng)大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)獨(dú)有特點(diǎn)，如雙邊市場與交叉網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、特殊的成本結(jié)構(gòu)、數(shù)據(jù)的非對抗性、用戶的多歸屬性、“免費(fèi)”模式以及用戶鎖定效應(yīng)等，傳統(tǒng)相關(guān)市場界定方法難以有效規(guī)制，必須進(jìn)行調(diào)整、綜合運(yùn)用多種界定方法或創(chuàng)新的相關(guān)市場界定方法來對大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)相關(guān)市場作出準(zhǔn)確的判定。

關(guān)鍵詞：互聯(lián)網(wǎng);大數(shù)據(jù);相關(guān)市場

DOI：10.3969/j.issn.1003-9031.2020.07.005

中圖分類號：D912.29 ? ? 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A ? ? ? ? ?文章編號：1003-9031（2020）07-0032-07

大數(shù)據(jù)作為計(jì)算機(jī)技術(shù)的研究素材，被大家稱作是現(xiàn)今信息時(shí)代的“石油”，其重要性與日俱增。與此同時(shí)，國外的臉書（Facebook）案、領(lǐng)英（LinkedIn）案，國內(nèi)的攜程收購藝龍案、滴滴收購優(yōu)步中國案等與大數(shù)據(jù)壟斷相關(guān)的案例越來越多，各大互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)已從昔日搶占用戶資源轉(zhuǎn)向搶占數(shù)據(jù)資源，但現(xiàn)有的法律規(guī)定已無法對新出現(xiàn)的大數(shù)據(jù)市場競爭法問題進(jìn)行有效規(guī)制，完善有關(guān)數(shù)據(jù)的競爭法規(guī)制對于數(shù)據(jù)市場的公平競爭秩序尤為重要。因此，本文圍繞大數(shù)據(jù)的內(nèi)涵與特點(diǎn)、現(xiàn)有的競爭法規(guī)制來探討有關(guān)大數(shù)據(jù)相關(guān)市場界定的問題。

一、大數(shù)據(jù)的涵義

在使用傳統(tǒng)認(rèn)定相關(guān)市場的測試方法來界定大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)相關(guān)市場時(shí)，會遇到不少問題。一般來說，數(shù)據(jù)是指以聲音、圖像、文字、符號等形式所表達(dá)出來的客觀事實(shí)，是用于表示客觀事物的未經(jīng)加工的原始素材。雖然數(shù)據(jù)只是一種原始材料，但經(jīng)過先進(jìn)的數(shù)字技術(shù)處理，基礎(chǔ)數(shù)據(jù)能被數(shù)字化和具體化。如我們在使用線上服務(wù)時(shí)，網(wǎng)絡(luò)平臺就會收集我們使用時(shí)的行為信息數(shù)據(jù)，緊接著這些數(shù)據(jù)會被分析和處理，計(jì)算出每位用戶的偏好或是某個群體的偏好，從而作出更精準(zhǔn)的廣告投放或商品推薦，以獲得更大的收益。如今，在線上運(yùn)行的各種服務(wù)性平臺無一不在時(shí)刻“生產(chǎn)”著數(shù)據(jù)，從某個角度來說，處在現(xiàn)今這個數(shù)據(jù)時(shí)代，數(shù)據(jù)隨處可得。在厘清了數(shù)據(jù)的概念之后，我們需要進(jìn)一步理解大數(shù)據(jù)的“大”。根據(jù)國際數(shù)據(jù)公司（IDC）歸納的大數(shù)據(jù)的特點(diǎn)，可以用“4V”來概括，分別是容量大（Volume）、速度快（Velocity）、價(jià)值大（Value）、多樣性（Variety）。

二、大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)市場的特點(diǎn)

（一）交叉網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)

交叉網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，是指企業(yè)在面向不同消費(fèi)群體時(shí)，消費(fèi)群體之間產(chǎn)生關(guān)聯(lián)性，這種關(guān)聯(lián)性往往會影響企業(yè)的平臺交易。在現(xiàn)今的新型互聯(lián)網(wǎng)市場中，最常見的消費(fèi)群體是平臺使用者（即消費(fèi)者）及廣告商，這兩個消費(fèi)群體的相關(guān)聯(lián)性體現(xiàn)在消費(fèi)者數(shù)量的多少與廣告商投入廣告的多少是相互影響的。

有學(xué)者認(rèn)為，基于大數(shù)據(jù)的多歸屬性，數(shù)據(jù)驅(qū)動型市場的進(jìn)入壁壘會比較低，網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)會被削弱，創(chuàng)新企業(yè)以其新穎性能夠迅速霸占市場，甚至打敗比自己擁有更多數(shù)據(jù)的老牌企業(yè)。如美國社交網(wǎng)絡(luò)的領(lǐng)導(dǎo)企業(yè)由Friendster到Myspace再到Facebook，不斷進(jìn)行新舊交替，也只需要十年左右的時(shí)間。數(shù)據(jù)并不是市場新進(jìn)入者的必備條件，只要新進(jìn)入者有優(yōu)秀的創(chuàng)意、作品和策略，仍然可以打敗王牌經(jīng)營者，取得新的霸主地位，同時(shí)也能因?yàn)榭焖僭黾拥挠脩舳杆佾@得一定規(guī)模的數(shù)據(jù)。因此，反對對數(shù)據(jù)進(jìn)行反壟斷法規(guī)制的學(xué)者認(rèn)為，數(shù)據(jù)驅(qū)動型市場的低進(jìn)入壁壘使得即使是在社交網(wǎng)絡(luò)等網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)較強(qiáng)的市場，足夠優(yōu)秀的創(chuàng)新型企業(yè)也能夠橫掃市場，網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)并不足以阻止創(chuàng)新企業(yè)獲得市場領(lǐng)導(dǎo)地位。

相反地，有學(xué)者卻認(rèn)為交叉網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)在提高市場進(jìn)入壁壘中起到明顯的作用。雙邊市場多出現(xiàn)在互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)行業(yè)，如搜索引擎領(lǐng)域，搜索服務(wù)的提供商所面對的是使用搜索功能的用戶，和在搜索平臺上投放廣告的廣告商兩個市場。在交叉網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)作用下，擁有更多用戶的企業(yè)可以收集更多的數(shù)據(jù)，以提升產(chǎn)品或服務(wù)質(zhì)量，吸引更多用戶，這是“使用者反饋”;同時(shí)，這些企業(yè)也在不斷收集更多用戶數(shù)據(jù)，用于改善廣告的定位投放，以吸引更多廣告商，然后再投資在產(chǎn)品研發(fā)中，獲得更好的產(chǎn)品或服務(wù)來吸引更多用戶，這是“獲利反饋”。當(dāng)數(shù)據(jù)積累到一定規(guī)模，涉及范圍越大，種類越多，算法計(jì)算結(jié)果也就更準(zhǔn)確，進(jìn)而吸引更多用戶得到更多數(shù)據(jù)。這兩種反饋模式在不斷相互影響和共同作用，導(dǎo)致新的小企業(yè)和已經(jīng)擁有大量用戶的企業(yè)很難進(jìn)行競爭，新進(jìn)入者將會面臨巨大的市場壁壘?？偟膩碚f，大數(shù)據(jù)的使用將不可避免地造成規(guī)模經(jīng)濟(jì)，再與雙邊市場交叉網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)相互影響、相互促進(jìn)，最終出現(xiàn)“贏家通吃”的局面。

（二）特殊的成本結(jié)構(gòu)

大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)成本結(jié)構(gòu)的特殊性主要表現(xiàn)為前期的高昂投入和后期趨于零的邊際成本，此種非常規(guī)的成本結(jié)構(gòu)很容易會造成數(shù)據(jù)的集中?；ヂ?lián)網(wǎng)經(jīng)營者前期往往需要對數(shù)據(jù)庫、服務(wù)器、工程師等平臺核心部分進(jìn)行高昂的投入，并積累數(shù)據(jù)，不斷完善和更新軟件，而此時(shí)的收入往往是很低的。但這種商業(yè)模式一旦運(yùn)轉(zhuǎn)起來，不斷增加的數(shù)據(jù)就可以通過算法不斷改進(jìn)產(chǎn)品質(zhì)量，邊際成本就會逐步趨于零。這種成本結(jié)構(gòu)具有規(guī)模經(jīng)濟(jì)和范圍經(jīng)濟(jì)的特點(diǎn)，可能會導(dǎo)致數(shù)據(jù)集中于少數(shù)幾家大企業(yè)。另外，數(shù)據(jù)需要達(dá)到一定的規(guī)模才具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值，而有效處理數(shù)據(jù)需要雄厚的資本作為支撐，在大數(shù)據(jù)市場中存在著資金壁壘、技術(shù)壁壘、人才壁壘等，相應(yīng)的也就存在“先入優(yōu)勢”和“贏家通吃”等現(xiàn)象。

（三）數(shù)據(jù)在現(xiàn)實(shí)中具有排他性

數(shù)據(jù)的非排他性是指一個經(jīng)營者獲得數(shù)據(jù)并不會阻礙其他企業(yè)獲得類似數(shù)據(jù)，只要能提供線上產(chǎn)品或服務(wù)的經(jīng)營者都可以獲取用戶的使用數(shù)據(jù)。同時(shí)，數(shù)據(jù)也具有用戶多歸屬性的特點(diǎn)，同一個人的數(shù)據(jù)可以被很多類似的具有競爭關(guān)系的企業(yè)獲得，用戶的要求能夠同時(shí)被多個中間人處理。數(shù)據(jù)的非排他性和用戶多歸屬性使得數(shù)據(jù)并不具有競爭的意義，數(shù)據(jù)不會成為經(jīng)營者取得市場支配地位的原因，從而大數(shù)據(jù)市場不存在壟斷行為。

但在現(xiàn)實(shí)中不排除個別企業(yè)會采取如獨(dú)家控制、簽訂排他協(xié)議、技術(shù)壁壘等限制措施來阻止競爭對手收集數(shù)據(jù)，實(shí)現(xiàn)數(shù)據(jù)的排他性所有。如社交軟件Facebook明確規(guī)定，其他平臺不能收集在Facebook上的用戶數(shù)據(jù)，除非得到Facebook的同意。除此以外，經(jīng)營者為了維持自己的已得優(yōu)勢，多采用會員制、積分制等策略來減弱數(shù)據(jù)的多歸屬性。對于用戶來說，這些策略的確在某種程度上限制了他們的選擇，為了方便使用往往會習(xí)慣性地選擇某一個平臺作為常用平臺。經(jīng)營者采取的各種限制措施而使得數(shù)據(jù)具有了排他性，并且有可能會利用數(shù)據(jù)的排他性在大數(shù)據(jù)市場獲得或保持支配地位。經(jīng)營者通過合法的手段獲得支配地位并不違法，但如果經(jīng)營者是通過非法的手段來限制數(shù)據(jù)被其他企業(yè)正常使用或在市場中流通，是屬于違法的壟斷行為。除此以外，在獲得支配地位后若實(shí)施諸如獨(dú)家控制、禁止用戶進(jìn)行數(shù)據(jù)移植等排他性行為，很有可能會構(gòu)成濫用市場支配地位?？偠灾?，對于因數(shù)據(jù)排他性而出現(xiàn)的非法獲取市場支配地位或?yàn)E用市場支配地位的行為，反壟斷法應(yīng)該對其進(jìn)行針對性的規(guī)制。

（四）大數(shù)據(jù)的“免費(fèi)”模式

在傳統(tǒng)市場交易中，壟斷經(jīng)營者一般是通過控制產(chǎn)品、服務(wù)的價(jià)格或數(shù)量進(jìn)行壟斷，獲得利益的。但在大數(shù)據(jù)市場中，經(jīng)營者通過招攬廣告商、收取廣告費(fèi)來獲得利益，并不向用戶直接收取費(fèi)用。大數(shù)據(jù)市場之所以能夠長期實(shí)現(xiàn)“免費(fèi)”模式，主要是因?yàn)榇髷?shù)據(jù)產(chǎn)品具有后期邊際成本趨近于零的特點(diǎn)，為大數(shù)據(jù)市場“免費(fèi)”模式的持續(xù)實(shí)行提供了可能性。

數(shù)據(jù)價(jià)值并不僅僅取決于數(shù)據(jù)本身，還依賴于算法和相關(guān)技術(shù)，因?yàn)榇髷?shù)據(jù)經(jīng)過分析、脫敏等處理后，獲得的對于某一研究對象有研究意義的數(shù)據(jù)，數(shù)據(jù)技術(shù)及數(shù)據(jù)算法對數(shù)據(jù)價(jià)值發(fā)揮了重要作用。同時(shí)，數(shù)據(jù)價(jià)值是具有生命周期的，數(shù)據(jù)的價(jià)值會隨著時(shí)間流逝而逐漸降低，這是因?yàn)榛陉惻f數(shù)據(jù)的分析與研究結(jié)果對即時(shí)更新的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)作用并不是很大。因此，數(shù)據(jù)的價(jià)值不僅僅在于數(shù)據(jù)的規(guī)模大小，數(shù)據(jù)的有效性、處理數(shù)據(jù)的手段和方法等也是需要被考慮的因素。

（五）“用戶鎖定”效應(yīng)

“用戶鎖定”效應(yīng)是指該平臺或軟件的用戶對技術(shù)的過分依賴使得該用戶轉(zhuǎn)換到另一個平臺或軟件時(shí)轉(zhuǎn)移成本過高，以至于用戶對此平臺或軟件形成了“路徑依賴”。此處提到的轉(zhuǎn)移成本是指用戶在前一平臺或軟件上投入的沉沒成本及轉(zhuǎn)換到新的平臺或軟件上所付出成本的總和。這種轉(zhuǎn)移成本過高而造成的依賴可以體現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)上、時(shí)間上甚至精力上。如QQ軟件中充值的Q幣，或與QQ好友之間長期確定的聯(lián)系方式，以及使用QQ時(shí)所養(yǎng)成的使用習(xí)慣等都會使用戶對QQ軟件產(chǎn)生依賴性，增加用戶轉(zhuǎn)移到新的平臺或軟件的成本（難度）。此外，“先進(jìn)入”的經(jīng)營者能夠根據(jù)前期不斷收集的數(shù)據(jù)來分析得出用戶的喜好、特點(diǎn)，然后推出更符合用戶需求的產(chǎn)品和服務(wù)，在用戶選擇該大數(shù)據(jù)產(chǎn)品后，受制于習(xí)慣、轉(zhuǎn)移成本等因素，會對該產(chǎn)品產(chǎn)生依賴，用戶鎖定效應(yīng)就會愈加明顯，而與之競爭的經(jīng)營者吸引用戶的難度就越大。當(dāng)更多的用戶被吸引并且依賴之后，就會出現(xiàn)“贏家通吃”的現(xiàn)象，企業(yè)也就可以在大數(shù)據(jù)市場形成壟斷地位。

三、傳統(tǒng)相關(guān)市場界定方法的局限性

傳統(tǒng)的相關(guān)市場界定方法有需求替代認(rèn)定法、供給替代認(rèn)定法、SSNIP測試法（假定壟斷者測試）、SSNDQ測試法（產(chǎn)品性能測試）、盈利模式測試法、GUPPI測試法（綜合漲價(jià)壓力指數(shù)）等。但因?yàn)榇髷?shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)具有其自身獨(dú)有的特點(diǎn)，在運(yùn)用傳統(tǒng)方法對其界定相關(guān)市場時(shí)，存在著一定的局限性。

一般的產(chǎn)品或服務(wù)都有相應(yīng)的對價(jià)，傳統(tǒng)的反壟斷分析方法是以此對價(jià)為基礎(chǔ)的分析工具。但對于數(shù)據(jù)而言，往往只是經(jīng)營者自己獲取、自己使用，并不會用于交易，因此也就不具有對價(jià)。在這種情況下，利用傳統(tǒng)的分析工具是難以對數(shù)據(jù)界定相關(guān)市場的。如在Facebook收購?fù)叽纹眨╓hatsApp）一案中，歐盟委員會拒絕為大數(shù)據(jù)界定一個相關(guān)市場，因?yàn)楫?dāng)事方?jīng)]有一家企業(yè)向第三方提供數(shù)據(jù)。數(shù)據(jù)暫未在交易市場上頻繁流通主要是因其法律地位（所有權(quán)歸屬）問題、用戶隱私問題、定價(jià)問題等尚未被解決，因此直到目前為止數(shù)據(jù)市場也未曾被單獨(dú)認(rèn)定為一個相關(guān)市場。

此外，數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)市場的邊界并不明確。數(shù)據(jù)可以根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)被分為許多種類，且沒有較為權(quán)威的標(biāo)準(zhǔn)。因不同標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分出的種類可能會出現(xiàn)重疊，難以為數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)劃出清晰的市場邊界。如數(shù)據(jù)可以根據(jù)收集的對象區(qū)分為線上數(shù)據(jù)和線下數(shù)據(jù)，線上數(shù)據(jù)進(jìn)一步區(qū)分為搜索數(shù)據(jù)、社交數(shù)據(jù)和電商數(shù)據(jù)。但這三種數(shù)據(jù)互相之間的界限并不清晰，如騰訊通過微信應(yīng)用程序收集到的信息一方面屬于社交數(shù)據(jù)，但不排除也屬于電商數(shù)據(jù)的一種。除此以外，法國與德國競爭執(zhí)法部門聯(lián)合發(fā)布的《競爭法與數(shù)據(jù)》報(bào)告中也對數(shù)據(jù)進(jìn)行三種分類：以信息類型為標(biāo)準(zhǔn)將數(shù)據(jù)分為個人數(shù)據(jù)與企業(yè)數(shù)據(jù);以數(shù)據(jù)的構(gòu)成為標(biāo)準(zhǔn)將其分為結(jié)構(gòu)型數(shù)據(jù)和非結(jié)構(gòu)型數(shù)據(jù);以收集數(shù)據(jù)的方法為標(biāo)準(zhǔn)則分為用戶主動提供、通過觀察獲得和通過現(xiàn)有數(shù)據(jù)推斷獲得。

在分析了數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)相關(guān)市場界定存在的問題之后，以下將會針對大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的特點(diǎn)對三種主要的相關(guān)市場界定方法進(jìn)行詳細(xì)分析。

（一）供給替代認(rèn)定法的局限性

根據(jù)2009年國務(wù)院反壟斷委員會公布的《關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》第六條規(guī)定，“供給替代是指根據(jù)其他經(jīng)營者改造生產(chǎn)設(shè)施的投入、承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)、進(jìn)入目標(biāo)市場的時(shí)間等因素，從經(jīng)營者的角度確定不同商品之間的替代程度”。對于傳統(tǒng)的實(shí)體產(chǎn)業(yè)來說，它們的用途、功能、消費(fèi)者群體等因素各不相同，不同產(chǎn)品之間的邊界是清晰的。但在大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)市場中，經(jīng)營者往往面對的是雙邊市場，若是把雙邊市場都?xì)w入到數(shù)據(jù)市場界定的相關(guān)市場中，有可能導(dǎo)致相關(guān)產(chǎn)品的市場邊界被無限地?cái)U(kuò)大，這無疑會增加大數(shù)據(jù)反壟斷執(zhí)法的難度。同時(shí)，大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)市場是一個平臺市場，平臺的經(jīng)營者大都會提供兩種以上的產(chǎn)品或服務(wù)，用戶可能會同時(shí)選擇兩種不同種類的產(chǎn)品或服務(wù)，在使用供給替代認(rèn)定法時(shí)就意味著整個平臺的所有產(chǎn)品或服務(wù)都會被納入到同一個產(chǎn)品市場中進(jìn)行考慮，在認(rèn)定時(shí)會提高大數(shù)據(jù)產(chǎn)品經(jīng)營者市場支配地位認(rèn)定的概率，對經(jīng)營者來說是不公平的。

（二）需求替代認(rèn)定法的局限性

根據(jù)2009年國務(wù)院反壟斷委員會公布的《關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》第五條規(guī)定，“需求替代是根據(jù)需求者對商品功能用途的需求、質(zhì)量的認(rèn)可、價(jià)格的接受以及獲取的難易程度等因素，從需求者的角度確定不同商品之間的替代程度?！钡绻枨筇娲J(rèn)定法用于認(rèn)定大數(shù)據(jù)相關(guān)市場，會被大數(shù)據(jù)本身的用戶鎖定效應(yīng)和外部性特點(diǎn)所影響，得出不準(zhǔn)確的結(jié)論。這是因?yàn)樵诖髷?shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)市場中，用戶關(guān)注的重點(diǎn)不再是產(chǎn)品的價(jià)格，而是用戶的數(shù)量以及該公司的發(fā)展前景。用戶的數(shù)量越多，共同使用的社交對象也就越多，數(shù)據(jù)的數(shù)量也會越多，產(chǎn)品據(jù)此提升的空間也就越大。因此，用戶在選擇時(shí)更傾向于選擇用戶數(shù)量多，且發(fā)展前景良好的產(chǎn)品。

此外，大數(shù)據(jù)具有的用戶鎖定效應(yīng)。當(dāng)用戶習(xí)慣了某個產(chǎn)品的使用，就會對該產(chǎn)品產(chǎn)生依賴，用戶轉(zhuǎn)移使用其它產(chǎn)品的可能性小。因此，需求替代認(rèn)定法用于界定大數(shù)據(jù)相關(guān)市場的作用不大。

（三）SSNIP測試法在界定數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)相關(guān)市場的局限性

SSNIP測試法是指假定壟斷者小幅度漲價(jià)導(dǎo)致其銷售量降低，但仍獲利的情況下，將該目標(biāo)產(chǎn)品納入到相關(guān)市場之內(nèi)，直到其漲價(jià)而銷售量不再降低時(shí)停止測試，此時(shí)所得的市場就是該產(chǎn)品的相關(guān)市場。在傳統(tǒng)相關(guān)市場界定中，反壟斷法是不會規(guī)制免費(fèi)行為的，但對于大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)市場來說，其面對的是雙邊市場，一邊是對于用戶的免費(fèi)模式，一邊是對廣告商收取費(fèi)用以補(bǔ)貼免費(fèi)模式。在界定相關(guān)市場時(shí)，SSNIP測試法的局限性就體現(xiàn)出來了。首先，在免費(fèi)模式下用戶對價(jià)格是非常敏感的，若把免費(fèi)的行業(yè)服務(wù)改變?yōu)槭召M(fèi)模式，如微信和支付寶開始收取提現(xiàn)手續(xù)費(fèi)，用戶極有可能會全部轉(zhuǎn)向其他可替代的產(chǎn)品。其次，無論是大數(shù)據(jù)產(chǎn)品漲價(jià)的前后，都難以計(jì)算出免費(fèi)產(chǎn)品的市場價(jià)值。最后，大數(shù)據(jù)產(chǎn)品具有邊際成本趨于零的特點(diǎn)，很難對其按照一般的計(jì)算方法得出盈利額，因而很難判斷在提價(jià)之后經(jīng)營者是盈利還是虧損。

四、大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)相關(guān)市場界定方法的調(diào)整與創(chuàng)新

（一）對常用的傳統(tǒng)相關(guān)市場界定方法的調(diào)整

SSNIP測試法是目前為止最常被用于界定相關(guān)市場的方法，我們可以針對大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的特點(diǎn)，對SSNIP測試法做出適當(dāng)?shù)恼{(diào)整。首先，針對大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的網(wǎng)絡(luò)外部性和用戶鎖定效應(yīng)，可以加大漲價(jià)的幅度，抵消大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)網(wǎng)絡(luò)外部性和用戶鎖定效應(yīng)的影響，至于具體的漲價(jià)幅度應(yīng)在反壟斷部門對已有案件進(jìn)行總結(jié)的基礎(chǔ)上做出科學(xué)、合理的規(guī)定。其次，針對大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)用戶的著眼點(diǎn)是在產(chǎn)品質(zhì)量而不是價(jià)格的特點(diǎn)，在進(jìn)行分析時(shí)，應(yīng)對產(chǎn)品的不同性質(zhì)、產(chǎn)品口碑好壞、產(chǎn)品使用效果等影響因素綜合評價(jià)。最后，針對大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的“免費(fèi)”模式，可以對SSNIP測試法中一律提高價(jià)格的方法進(jìn)行適當(dāng)改進(jìn)。如在“奇虎訴百度濫用市場支配地位”一案中，廣東高院在使用SSNIP測試法對相關(guān)市場進(jìn)行界定時(shí)，不再是刻板地小幅度持續(xù)提高目標(biāo)商品價(jià)格，而是將產(chǎn)品價(jià)格從零到小幅度收費(fèi)，來看消費(fèi)者是否轉(zhuǎn)向其他具有替代性的產(chǎn)品，以此界定該產(chǎn)品的相關(guān)市場。“奇虎360訴騰訊QQ”一案中，廣東高院也采取了類似的做法。

（二）綜合運(yùn)用各種界定相關(guān)市場的方法

除了對SSNIP 測試法做出調(diào)整，還可以將界定相關(guān)市場的多種方法綜合起來靈活運(yùn)用。一是明晰現(xiàn)今大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)主要的盈利模式。向互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)提供維護(hù)、升級系統(tǒng)的業(yè)務(wù)，如IBM、SIP、Oracle等公司;基礎(chǔ)設(shè)施服務(wù)的提供，為用戶提供大數(shù)據(jù)基礎(chǔ)設(shè)施部署，如數(shù)據(jù)堂、聚合數(shù)據(jù)等公司;數(shù)據(jù)產(chǎn)品的服務(wù)模式，包括可視化、精準(zhǔn)營銷、情報(bào)挖掘等，如阿里的數(shù)加平臺、Talkingdate、 DateEye 等;為用戶提供行業(yè)洞察服務(wù)，使用戶獲得行業(yè)最新資訊，如智慧城市等。二是明確分析經(jīng)營者盈利模式。通過對經(jīng)營者盈利模式的分析，能夠分清各個企業(yè)不同的盈利模式，消除傳統(tǒng)的以價(jià)格為核心的界定方法對于大數(shù)據(jù)免費(fèi)模式市場的局限性，在界定相關(guān)市場時(shí)能夠有更準(zhǔn)確的判斷。三是結(jié)合SSNDQ測試法來進(jìn)行綜合判斷界定市場。如使用降低產(chǎn)品質(zhì)量的方法，如果因?yàn)楫a(chǎn)品質(zhì)量下降而導(dǎo)致用戶流失到其他類似產(chǎn)品，那么流出的產(chǎn)品就可以納入到相關(guān)市場中。但對于大數(shù)據(jù)產(chǎn)品的“質(zhì)量”定義應(yīng)該不同于一般的實(shí)體產(chǎn)品，如軟件的穩(wěn)定性、bug的數(shù)量、更新的次數(shù)、用戶數(shù)量等也應(yīng)當(dāng)屬于產(chǎn)品質(zhì)量的評判標(biāo)準(zhǔn)。

（三）界定大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)相關(guān)市場的創(chuàng)新界定方法

根據(jù)大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)市場的“免費(fèi)”模式，可以創(chuàng)新一個與售價(jià)無關(guān)的、基于成本上漲的假定壟斷者測試。這里面的“成本”指的是用戶使用該產(chǎn)品的成本，該“成本”并不僅限于金錢成本，還包括其他如時(shí)間成本、精力成本、隱私成本、安全成本等。如一個用戶選擇一個數(shù)據(jù)產(chǎn)品或服務(wù)，可能會考慮以下因素：（1）金錢成本。使用此軟件，是否需要加入會員？如果不是會員，我能使用這個產(chǎn)品的多少功能？（2）時(shí)間成本。使用此軟件，下載時(shí)間要多長？是否需要經(jīng)常耗費(fèi)時(shí)間進(jìn)行更新？使用時(shí)需要等待的廣告時(shí)間有多長？（3）精力成本。使用此軟件，是否需要學(xué)習(xí)復(fù)雜的操作才能使用？（4）隱私成本。此軟件的使用權(quán)需要用多大的隱私權(quán)去交換？需要同意哪些隱私條款才能進(jìn)行使用？（5）安全成本。使用此軟件是否安全？相關(guān)信息是否有可能遭到泄露？定位是否會暴露所在位置？用戶在選擇大數(shù)據(jù)產(chǎn)品時(shí)大都會對以上這些問題進(jìn)行考慮，我們可以假定這些“成本”上漲，若此時(shí)用戶選擇其他替代性軟件，則屬于該產(chǎn)品的相關(guān)市場中，直到“成本”上漲時(shí)用戶不會選擇其他替代產(chǎn)品為止。

五、結(jié)語

近幾年大數(shù)據(jù)壟斷的相關(guān)案例頻發(fā)，如谷歌、Faceboook等數(shù)據(jù)巨頭公司都有類似的大數(shù)據(jù)壟斷“擦邊球”行為。從歐盟在類似案例中對于相關(guān)市場界定的實(shí)踐來看，傳統(tǒng)的相關(guān)市場界定方法并不能很好地判斷大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)相關(guān)市場的范圍。我國大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)得到重視的時(shí)間雖然較晚，但卻在高速發(fā)展中。與之相比，我國現(xiàn)在關(guān)于大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的反壟斷規(guī)制較為落后，特別是作為反壟斷執(zhí)法與司法的核心相關(guān)市場界定。在現(xiàn)有相關(guān)市場界定方法尚不能很好界定大數(shù)據(jù)相關(guān)市場的情況下，可以嘗試在改進(jìn)SSNIP測試法（假定壟斷者測試）的基礎(chǔ)上，綜合運(yùn)用盈利模式測試法、SSNDQ測試法（產(chǎn)品性能測試法）甚至使用創(chuàng)新的基于成本上漲的假定壟斷者測試法來界定相關(guān)市場。

（責(zé)任編輯：夏凡）

參考文獻(xiàn)：

[1]曾彩霞，朱雪忠.歐盟對大數(shù)據(jù)壟斷相關(guān)市場的界定及其啟示——基于案例的分析[J].德國研究，2019（1）：111-124.

[2]雷瓊芳.論大數(shù)據(jù)壟斷的法律規(guī)制[J].湖北經(jīng)濟(jì)學(xué)院學(xué)報(bào)（人文社會科學(xué)版），2019（1）：86-88.

[3]沈亮亮.算法在市場競爭中的應(yīng)用與法律難題——從大數(shù)據(jù)殺熟談起[J].太原學(xué)院學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版），2019 （3）：26-31.

[4]牛喜堃.數(shù)據(jù)壟斷的反壟斷法規(guī)制[J].經(jīng)濟(jì)法論叢，2018（2）：370-394.

[5]楊利華.雙邊市場條件下第三方支付相關(guān)市場的界定——基于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的反壟斷法分析[J].當(dāng)代法學(xué)，2018（6）：79-89.

[6]詹馥靜，王先林.反壟斷視角的大數(shù)據(jù)問題初探[J].價(jià)格理論與實(shí)踐，2018（9）：37-42.

[7]鄒開亮，劉佳明.大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)相關(guān)市場界定的困境與出路[J].重慶郵電大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版），2018（5）：34-39.

[8]陳兵.大數(shù)據(jù)的競爭法屬性及規(guī)制意義[J].法學(xué)，2018（8）：107-123.

[9]賈曉燕，封延會.網(wǎng)絡(luò)平臺行為的壟斷性研究——基于大數(shù)據(jù)的使用展開[J].科技與法律，2018（4）：25-33.

[10]韓偉.如何從反壟斷法角度審視人工智能[J].網(wǎng)絡(luò)法律評論，2016（2）：3-15.

[11]鄒開亮，劉佳明.大數(shù)據(jù)企業(yè)合并的反壟斷審查初探[J].石家莊學(xué)院學(xué)報(bào)，2018（2）：116-119.

[12]曾雄.數(shù)據(jù)壟斷相關(guān)問題的反壟斷法分析思路[J].競爭政策研究，2017（6）：40-52.

[13]殷繼國.大數(shù)據(jù)市場反壟斷規(guī)制的理論邏輯與基本路徑[J].政治與法律，2019（10）：134-148.

[14]王嘉儀.計(jì)算機(jī)算法運(yùn)用中的價(jià)格壟斷問題[D].上海：上海外國語大學(xué)，2018.

[15]施俊.大數(shù)據(jù)平臺濫用市場支配地位的法律規(guī)制研究[D].蚌埠：安徽財(cái)經(jīng)大學(xué)，2018.

[16]葉明.互聯(lián)網(wǎng)對相關(guān)產(chǎn)品市場界定的挑戰(zhàn)及解決思路[J].社會科學(xué)研究，2014（1）：13.

[17]胡麗.反壟斷法視域下網(wǎng)絡(luò)空間“相關(guān)地域市場”的界定——兼評“奇虎訴騰訊壟斷案”中全球市場的認(rèn)定[J].河北法學(xué)，2014（6）：45.

[18]Maurice E.Stucke，Allen P.Grunes.Big Data and Competition Policy[M].Oxford University Press，2016.

[19]D Daniel Sokol，Roisin Comerford.Antitrust and Regulating Big Data[J].George Mason Law Review，2015（23）：1148-1149.

[20]Caillaud B，B Jullien.Chicken and Eggs：Competition among Intermediation Service Providers[J].Rand Journal of Economics，2003（34）：280-320.

[21]Graef，Inge.Market Definition and Market Power in Data：The Case of Online Platforms[J].World Competition，2015（38）：500-510.