陳雪蓮

（深圳大學(xué) 法學(xué)院，廣東 深圳 518060）

酌定不起訴，又叫相對不起訴，是指對構(gòu)成犯罪的案件符合特定情形時不追究刑事責(zé)任的制度，是一種不予起訴制度。［1］酌定不起訴本質(zhì)上體現(xiàn)了起訴便宜主義精神：雖實施了犯罪行為，滿足起訴要件，但檢察機關(guān)綜合各種情形，認(rèn)為不需要提起公訴的，可以行使自由裁量權(quán)決定不起訴。［2］檢察機關(guān)以維護(hù)國家利益和社會公共利益為重要使命，［3］酌定不起訴的價值在于通過程序分流功能合理配置訴訟資源，縮減司法成本，提高訴訟效率，符合訴訟經(jīng)濟原則。在寬嚴(yán)相濟刑事司法政策浪潮下，我國檢察機關(guān)一直在推動該制度的完善及適用率的提高。然而，相關(guān)數(shù)據(jù)表明，該制度在實踐中并未得到有效適用。本文擬從酌定不起訴適用現(xiàn)狀入手進(jìn)行分析，以期發(fā)現(xiàn)其在適用過程中的問題，并在此基礎(chǔ)上提出完善建議。

一、酌定不起訴域內(nèi)外適用之對比

2006—2015年期間，如圖1所示，日本起訴猶豫率呈曲線式上升狀，2006年就達(dá)40.7%，到2013年則攀升超過50%。以2015年為例，日本該年被提起刑事公訴的有77268人，而適用起訴猶豫的達(dá)78467人，起訴猶豫率高達(dá)50.4%。從以上數(shù)據(jù)可知，適用起訴猶豫的人數(shù)略多于被正式起訴的人數(shù)。相較于我國，德國酌定不起訴適用現(xiàn)狀更好。2012年德國檢察院共了結(jié)刑事案件4556600件，其中予以酌定不起訴的案件數(shù)為12691563。如圖2所示，德國酌定不起訴率為27.85%，遠(yuǎn)高于提起公訴率10.66%。法國2015年共法院登記案件4827542件，處理案件4260836件，其中檢察官決定采取替代刑事審判的其他程序463960人，占36.7%，檢察官決定不提起公訴的有153667人，占12.2%。除德、日外，我國臺灣地區(qū)2003至2007年間不起訴率均處于30%以上，適用率高。［4］

表1涵蓋了2013年至2015年中國檢察機關(guān)適用酌定不起訴的數(shù)據(jù)，［5］統(tǒng)計項目涵括起訴人數(shù)、不起訴人數(shù)與酌定不起訴人數(shù)，不起訴率與酌定不起訴率，共計五項。從中可以看出，我國不起訴率極低，平均為5.3%左右，而酌定不起訴作為不起訴之一，其適用率更低。

我國酌定不起訴制度始建于1996年《刑事訴訟法》，至今已二十余年，但它在實踐中仍然呈現(xiàn)出適用率低的現(xiàn)狀，這說明其在實踐中適用仍存在很多問題。酌定起訴率低直接影響了其程序分流功能的實現(xiàn)，即進(jìn)入審判程序的案件增多。進(jìn)入審判程序后，即使是犯罪情節(jié)輕微的案件，法院也要遵循程序正義原則，按照法定程序?qū)徖?，而這些案件的審理結(jié)果又通常為判處罰金、緩刑、管制，這難以避免“殺雞用牛刀”尷尬局面的出現(xiàn)。換言之即是這些案件本可以通過酌定不起訴制度由檢察機關(guān)裁量分流出去，但實則因未適用該制度而進(jìn)入審判程序，由于案件性質(zhì)本身較為輕微，導(dǎo)致審判結(jié)果輕微。相比于性質(zhì)嚴(yán)重的犯罪而言，浪費了大量司法成本，得到的成效小，拖延了訴訟效率，同時也增加了控辯雙方的訟累。要完善酌定不起訴，必須探析其適用率低的成因。

圖1 日本起訴猶豫率

圖2 德國檢察院處理案件情況比例圖

圖3 臺灣地區(qū)2003-2007年不起訴率

表1 ：2013年至2015年中國檢察機關(guān)適用酌定不起訴情況表

二、酌定不起訴適用率低的原因

我國與1979年通過《刑事訴訟法》，該法第101條規(guī)定了“免予起訴”制度。出于實踐層面制止該制度被濫用的可能，為杜絕檢察機關(guān)行使法院專屬定罪免刑權(quán)的現(xiàn)象，立法機關(guān)于1996年廢除了此項制度，但同時賦予檢察機關(guān)不起訴決定權(quán)，即對于犯罪情節(jié)輕微且不需要判處或可免除刑罰的案件，公訴機關(guān)有權(quán)作出不起訴決定。立法機關(guān)基于節(jié)約司法資源、提升訴訟效率、改造犯罪嫌疑人的初衷設(shè)立了該制度，然而在司法實踐中，由于檢察機關(guān)對酌定不起訴有限適用，未能發(fā)揮出酌定不起訴的應(yīng)然價值，亦并未能體現(xiàn)最初的立法目的。究其本質(zhì)，筆者認(rèn)為可以分為制度內(nèi)與制度外的原因。

（一）制度外成因?qū)徱?/h3>

1.酌定不起訴適用條件難以把握，此為酌定不起訴適用率低的基礎(chǔ)原因。我國《刑事訴訟法》第177條第2款為酌定不起訴制度的適用提供了法律依據(jù)，該款規(guī)定犯罪情節(jié)輕微的案件，依照法律不需要判處刑罰或者免除刑罰的，檢察機關(guān)可以行使自由裁量權(quán)作出不起訴決定。由此可知，確定一行為適用酌定不起訴，需滿足犯罪情節(jié)輕微、依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰這兩個要件。

適用的嚴(yán)苛性體現(xiàn)為適用該制度須同時滿足以上兩個條件，這限制了該制度的適用范圍。如此一來，即使犯罪情節(jié)輕微，但因不滿足第二個要件也不能得到適用；或者滿足依照法律規(guī)定不需判處或可免除刑罰這一要件，但由于犯罪情節(jié)不夠輕微也不能適用酌定不起訴，這在根本上限制了酌定不起訴價值的發(fā)揮。而實際上，其中有很多案件用酌定不起訴進(jìn)行分流的效果比起訴到法院會好很多。［6］

酌定不起訴適用條件的不明確性，導(dǎo)致實踐中適用該制度較為困難。因此，如何理解酌定不起訴的適用條件至關(guān)重要。首先，犯罪情節(jié)輕微的內(nèi)涵以及存在的范圍為何？其次，兩個要件間是什么關(guān)系？

激光雷達(dá)作為一種新興的探測手段在大氣環(huán)境監(jiān)測方面得到了廣泛的應(yīng)用，但由于其技術(shù)實現(xiàn)難度高，在實際應(yīng)用中仍然存在一些缺點。例如：受大氣的光傳輸效應(yīng)影響(包括光速、折射率的變化和散射現(xiàn)象)，會使激光光束發(fā)生抖動、畸變，直接影響激光雷達(dá)的測量精度，因而不能全天候工作；激光一般在晴朗的天氣里衰減較小，傳播距離較遠(yuǎn)，而在大雨、濃煙、濃霧等壞天氣里，衰減急劇加大，傳播距離大受影響；由于激光雷達(dá)的波束極窄，在空間搜索目標(biāo)非常困難，只能在較小的范圍內(nèi)搜索、捕獲目標(biāo)，直接影響探測效率等。

針對“犯罪情節(jié)輕微”的范圍，學(xué)界有兩種不同觀點：犯罪情節(jié)輕微存在于所有犯罪類型中，重罪也可以有情節(jié)輕微之說，即不論何種性質(zhì)的犯罪，都可結(jié)合其他情況不予起訴。另一種觀點認(rèn)為，犯罪情節(jié)輕微僅存在于輕罪中，即僅存在于法定刑為三年以下的輕罪中。［7］筆者認(rèn)為，第二種觀點更具合理性。理由有二：其一，若承認(rèn)重罪也有犯罪情節(jié)輕微之學(xué)說，相當(dāng)于肯定重罪也能免于刑罰，這在某種程度上會滋生犯罪人的僥幸心理，導(dǎo)致重罪案件數(shù)量增多，擾亂社會治安，與《刑法》第37條之立法目的相違背。其二，承認(rèn)重罪也有輕微犯罪情節(jié)，實際上擴寬了檢察機關(guān)權(quán)力邊界，難免導(dǎo)致檢察機關(guān)對權(quán)力的過度適用，不利于司法職能的配置，而且破壞了懲罰犯罪與保障人權(quán)的平衡。［7］此外，某些學(xué)者主張重罪也應(yīng)具有犯罪情節(jié)輕微的特性，以此擴大酌定不起訴適用范圍，［1］完全可以通過處理適用條件之間的關(guān)系加以解決，而非承認(rèn)重罪也有犯罪情節(jié)輕微。

對“犯罪情節(jié)輕微”應(yīng)作何理解，《刑法》及《刑事訴訟法》等法律并未給予明確定義，只有最高人民檢察院《關(guān)于審查逮捕和公訴工作貫徹刑訴法若干問題的意見》4曾對其進(jìn)行過如下直接說明：犯罪情節(jié)輕微指雖已觸犯刑法，但從犯罪的動機、犯罪的手段、犯罪引發(fā)的后果、犯罪后的態(tài)度等多方面綜合考慮，認(rèn)為依照法律無需刑罰或者可以免除處罰的。但該解釋也存在兩個問題，一是犯罪動機、犯罪后的態(tài)度等罪前或罪后情節(jié)納入考量犯罪情節(jié)的考量范圍內(nèi)，有違反罪刑法定原則之嫌——犯罪前后的行為不能稱之為犯罪，因此也談不上犯罪情節(jié)的問題；二是將“依法不需要判處刑罰或者免除處罰”當(dāng)做了犯罪情節(jié)輕微的考量因素，這就將酌定不起訴的第二個適用條件予以形式化。［8］

關(guān)于酌定不起訴兩個要件是什么關(guān)系這一問題，理論界大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為“犯罪情節(jié)輕微”是“不需判處刑罰”和“可以免除刑罰”的共同前提，但也有觀點認(rèn)為“犯罪情節(jié)輕微”只是“不需要判處刑罰”的前提，而與“免除刑罰”不存在前提關(guān)系，只要被認(rèn)定為屬于“免除刑罰”的情形，不論其情節(jié)是否輕微均可適用酌定不起訴。［9］筆者認(rèn)為第一種觀點更為合理，依照文義解釋法，立法者想要表達(dá)的也是前者為后兩者的共同前提。因為假設(shè)第二種觀點成立，則立法者應(yīng)將此表述為“對于犯罪情節(jié)輕微依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰的，或者依照刑法規(guī)定免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定”，顯然立法者并沒有這樣做，因此這樣理解有失偏頗。

2.法律規(guī)定的酌定不起訴適用程序繁瑣，這是酌定不起訴適用率低的直接原因?！度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則》（2012年修訂）第406條規(guī)定，滿足酌定不起訴條件的，檢察長或檢委會有權(quán)作出不起訴決定。在司法實踐中,酌定不起訴決定的作出流程為：第一，先由承辦檢察官對案件進(jìn)行審閱，審閱后認(rèn)為可以適用該制度的，向部門負(fù)責(zé)人提交意見；其次，由負(fù)責(zé)人進(jìn)行審核，如同意承辦人意見的，則報送檢察長審核；第三，檢察長審核后報檢委會審核；最后，經(jīng)檢委會審核后，還得報請上級檢察機關(guān)批準(zhǔn)。即使是檢察機關(guān)自行偵查的案件，也要先經(jīng)本級檢委會討論決定后,報上一級檢察院備案。［1］

要適用酌定不起訴必須經(jīng)層層審批，如此繁瑣的程序?qū)е逻\行過程的復(fù)雜化，直接結(jié)果就是檢察機關(guān)為了減少辦案壓力，從嚴(yán)適用酌定不起訴。此做法雖在一定程度上限制了檢察機關(guān)對不起訴裁量權(quán)的濫用，但其減少了酌定不起訴適用的可能性，直接造成了適用率低的現(xiàn)狀。在司法責(zé)任制推行的浪潮下，部分地方檢察機關(guān)創(chuàng)新了審批機制，改為由辦案組決定，報檢察長審批。不得不說，此做法在一定程度上緩解了程序?qū)ψ枚ú黄鹪V適用的束縛，但針對全國范圍而言，這畢竟只是個案，在法律沒有作出修改，承認(rèn)此種做法的前提下，該做法不具有普遍適用力。

3.酌定不起訴制度運行保障機制不健全，這是酌定不起訴適用率低的現(xiàn)實原因。運行保障機制的建立健全有利于酌定不起訴的擴大適用。保障機制要求檢察機關(guān)關(guān)注被不起訴人回歸社會后的表現(xiàn)，如果他們回歸社會表現(xiàn)良好，在一定程度上說明酌定不起訴決定的正確性，可以鼓勵檢察機關(guān)適用酌定不起訴制度。保障制度缺失主要表現(xiàn)為：缺乏對被不起訴人的有限監(jiān)督與制約機制、運行機制的不完善。

首先，保障制度缺失表現(xiàn)為缺乏對被不起訴人的有限監(jiān)督與制約機制。對被不起訴人的有限監(jiān)督與制約機制指酌定不起訴后對被不起訴人的監(jiān)管、教育問題。宋英輝教授認(rèn)為，實踐中,最艱巨的任務(wù)在于不在于酌定不起訴的適用問題，而在于被不起訴人的監(jiān)督及再教育問題。［6］誠如所言，實踐中立法機關(guān)對于酌定不起訴僅規(guī)定了其適用條件，忽視了適用后對被不起訴人的監(jiān)督制約機制。筆者認(rèn)為，完善對被不起訴人的有限監(jiān)督與制約機制，可以通過與村委會（或居委會）、家庭、企業(yè)建立共同監(jiān)管機制加以實現(xiàn)。同時政府加大在相關(guān)的機構(gòu)設(shè)置和活動組織方面對被不起訴人的關(guān)注程度和踐行程度，使被不起訴人獲得更多法律咨詢、心理矯正及適當(dāng)教育的機會。

其次，保障制度缺失實屬酌定不起訴運行機制不完善。第一，酌定不起訴決定是通過檢察機關(guān)內(nèi)部的審批程序作出的，具有封閉性，導(dǎo)致運行過程不透明；第二，酌定不起訴決定通常忽視犯罪嫌疑人及其辯護(hù)人、被害人的意見，未充分保障其程序參與權(quán)；第三，檢察機關(guān)的績效考核將酌定不起訴的運行作為指標(biāo)之一，在內(nèi)心不愿適用酌定不起訴，更別說完善酌定不起訴的運行機制了。

（二）制度外的成因?qū)徱?/h3>

然而實踐中，不論是辦案人員或普通百姓均存在“有罪必訴、有罪必罰”的觀念。對于辦案人員而言，這種觀念一方面來源于個人對刑罰的認(rèn)知，另一方面來源于輿論的壓力。個人刑罰認(rèn)知來源于其自身的法學(xué)基礎(chǔ)，通常與接受的法學(xué)教育有關(guān)。輿論的壓力則來自于案件當(dāng)事人，如果其作出“有罪不訴”的決定，被害人認(rèn)為自身權(quán)益未得到保障，就會采取如申訴、起訴、信訪等救濟措施，這會影響辦案人員的績效考核，因此，其認(rèn)為限制適用酌定不起訴是最理想的做法。

2.不起訴專項檢查和考評制度的異化，此為酌定不起訴率低的人為因素。一方面，嚴(yán)格的不起訴專項檢查是對運行結(jié)果的考察，能起到防止權(quán)力濫用的效果，另一方面又使檢察人員對酌定不起訴的適用慎之又慎，影響了不起訴率。同時，考評制度的異化體現(xiàn)為將不起訴率作為檢察機關(guān)內(nèi)部績效考評標(biāo)準(zhǔn)，這無異于案件承辦人員人為限制不起訴適用，減少了酌定不起訴適用的可能。

三、酌定不起訴制度的改良

（一）制度內(nèi)改良

1.擴大酌定不起訴的適用范圍。酌定不起訴的適用需同時滿足兩個要件，具有形式上的嚴(yán)苛性。同時，對“犯罪情節(jié)輕微”的考量缺乏法律依據(jù)，也會致使酌定不起訴條件模糊，實際操作較困難。這兩方面的原因嚴(yán)格限制了酌定不起訴的適用范圍，不利于其功能的最大化發(fā)揮。

筆者認(rèn)為應(yīng)明確酌定不起訴的實體條件，適當(dāng)擴大酌定不起訴的適用范圍以保障其應(yīng)有價值的實現(xiàn)。針對“犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰”，其實質(zhì)上與《刑法》第37條之規(guī)定是相一致的?！缎谭ā返?7條規(guī)定賦予了法院基于酌定量刑情節(jié)對被告人可以免除處罰的司法裁量權(quán)。這也意味著在我國“免除刑罰”有法定免除和酌定免除兩種途徑，“免除刑罰”需滿足刑法中16種情形，并在這些情形中，只要沒有出現(xiàn)《最高人民檢察院公訴廳關(guān)于印發(fā)〈人民檢察院辦理不起訴案件質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)(試行)〉的通知(2007修訂)》中不宜適用酌定不起訴的八種情形的，則應(yīng)肯定其適用酌定不起訴。［8］

除此，筆者認(rèn)為厘清酌定不起訴與附條件不起訴之間的關(guān)系實為必要，是擴大酌定不起訴適用范圍的應(yīng)有之義。因為酌定不起訴決定是檢察機關(guān)行使裁量權(quán)的體現(xiàn)，其與附條件不起訴存在一定共性，正確認(rèn)識二者之間的關(guān)系，有利于界定酌定不起訴之適用范圍。對于二者關(guān)系，有學(xué)者將附條件不起訴視為酌定不起訴的補充制度，二者雖然存在一定共性，但實為兩種不同的制度?！缎淌略V訟法》第 271條規(guī)定了附條件不起訴制度的適用條件之一為“可能判處一年有期徒刑以下刑罰”，可得出在適用未成年人涉及《刑法》第二編分則第四、五、六章規(guī)定的犯罪，并且可能被判處一年有期徒刑以下刑罰的案件時，二者適用范圍上存在一定的重合。［7］

最后，可將犯罪嫌疑人與被害人就輕微刑事犯罪的和解納入酌定不起訴的考量范圍內(nèi)，即和解不起訴。和解不起訴是指刑事案件雙方當(dāng)事人在檢察機關(guān)的主持下，由加害人向被害人認(rèn)罪悔過并征求被害人的諒解書，在雙方自愿達(dá)成和解協(xié)議的情況下，檢察院可以作出酌定不起訴決定。［11］

2.簡化酌定不起訴適用的內(nèi)部程序。法律對酌定不起訴的適用程序規(guī)定了較為冗雜的內(nèi)部審批制，三級審批制的繁瑣在一定程度上阻卻了檢察機關(guān)運用酌定不起訴。即使實踐中部分檢察院在遵守法律底線的前提下創(chuàng)新了審批機制，但針對全國范圍而言只是作為個案存在。如1999年北京市檢察院在保證符合法律規(guī)定的基礎(chǔ)上，規(guī)定基層檢察院自主決定酌定不起訴的權(quán)力并報上級檢察院備案。［1］再如這兩年，實踐中部分檢察機關(guān)跟隨司法責(zé)任制改革的浪潮，實行酌定不起訴由檢察長審批決定。以上例證畢竟只是小范圍內(nèi)的創(chuàng)新，在法無明文規(guī)定的情況下，不具有普適力。要想做到從根本上簡化酌定不起訴適用程序，還是只能通過立法的途徑加以實現(xiàn)——積極響應(yīng)司法責(zé)任制改革的號召，取消現(xiàn)有的內(nèi)部審批制度，實行檢察長負(fù)責(zé)制。

3.建立健全運行保障機制。首先，建立健全對被不起訴人的監(jiān)督制約機制?，F(xiàn)有的酌定不起訴制度被稱為“一次性”制度，通常而言，檢察機關(guān)沒有時間精力去關(guān)注被不起訴人回歸社會的程度如何，這實際上與使犯罪分子早日回歸社會的立法目的相偏離。故筆者認(rèn)為應(yīng)完善對被不起訴人的監(jiān)督制約機制，可以通過與村委會（或居委會）、家庭、企業(yè)建立共同監(jiān)管機制加以實現(xiàn)。同時政府加大在相關(guān)的機構(gòu)設(shè)置和活動組織方面對被不起訴人的關(guān)注程度和踐行程度，使被不起訴人獲得更多法律咨詢、心理矯正及適當(dāng)教育機會。

其次，試行聽證程序，公開不起訴決定書，提升酌定不起訴的透明度。酌定不起訴決定的作出具有內(nèi)部性，實行試聽程序，檢察機關(guān)可以將被害人方和犯罪嫌疑人方聚集在一起，互相聽取意見。這不僅能保證酌定不起訴決定作出的正確性，還能通過這種方式化解雙方矛盾，提升雙方對決定的接受度。另一方面，檢察機關(guān)對酌定不起訴決定書進(jìn)行說理分析，并公布上網(wǎng)。

（二）制度外改良

1.轉(zhuǎn)變陳舊的刑罰觀念?！坝凶锉亓P”“有罪必訴”是國家為了達(dá)到絕對的正義對所有違反刑法的犯罪行為無一例外的加以懲罰。單純的報應(yīng)刑理論，現(xiàn)已為世界上大多數(shù)國家所摒棄，取而代之的是寬嚴(yán)相濟的刑事司法政策，輕刑化、非刑罰化政策。托爾斯泰曾說“文明的建立的不是機器而是思想”，那么思想的停滯也會影響文明的前進(jìn)。刑罰觀念在檢察機關(guān)工作人員適用酌定不起訴時會起潛移默化的作用，因此轉(zhuǎn)變陳舊的刑罰觀念勢在必行。

首先對于檢察機關(guān)整體而言，需要改變現(xiàn)有不起訴檢察制度和考評機制，將人為選擇適用酌定不起訴的做法扼殺在搖籃。其次對于辦案檢察人員而言，要不斷學(xué)習(xí)新的理論，轉(zhuǎn)變自身根深蒂固的“法定起訴”情節(jié)，對于只要滿足酌定不起訴條件的案件必須適用。最后，對于被害人方而言，只要犯罪嫌疑人認(rèn)罪態(tài)度誠懇，積極彌補損失，在檢察機關(guān)的主持下，二者可以達(dá)成和解，簽署和解協(xié)議書。

2.改革不起訴檢查制度和考評制度。改革不起訴檢查制度，可以從司法責(zé)任制角度入手，與酌定不起訴的審批程序相聯(lián)系。立法者鼓勵在司法改革政策下推行檢察長責(zé)任制，可以由檢察長作出酌定不起訴決定，因此在對不起訴檢查時，可以通過檢察長匯報工作的形式進(jìn)行。同時，檢察機關(guān)作出不起訴決定，應(yīng)該充分說理，并予以公示，這在一定程度也解決了因為不起訴檢查而限制酌定不起訴適用的問題?，F(xiàn)有考評制度將不起訴率作為考評標(biāo)準(zhǔn)，限制了酌定不起訴適用。相反，檢察機關(guān)應(yīng)順應(yīng)非刑罰化世界潮流，遵循寬嚴(yán)相濟政策，鼓勵辦案人員在滿足法定情形下多用酌定不起訴。

注釋：

① 德國酌定不起訴包括有負(fù)擔(dān)酌定不起訴案件188657件，無負(fù)擔(dān)酌定不起訴案件 1080499件。

② 雖然該文件現(xiàn)為失效狀態(tài)，但在《刑法》及《刑事訴訟法》均未規(guī)定何為“犯罪情節(jié)輕微”的情況下，能為我們理解“輕微”的內(nèi)涵提供思路。