摘要：探討民法公序良俗的刑法適用，是刑法理論因應(yīng)民法典時代公私法之間如何融合發(fā)展問題之體現(xiàn)。民法公序良俗與刑法罪刑法定在概念的特定性、開放性以及價值理念和具體內(nèi)容等方面均相抵牾，二者之間具有天然違和性。然而，實然層面，公序良俗早已打通了進入刑事實證法的通道;應(yīng)然層面，公序良俗刑法適用只可限制難以禁絕?；诠椒ㄒ惑w化視野，公序良俗刑法適用的功能定位應(yīng)為弱調(diào)節(jié)性補充原則。為防止道德法庭的刑事司法化，公序良俗不能成為刑法的入罪原則，但刑法可接納立足于該道德性原理上的出罪嘗試，以彌補我國《刑法》出罪機制不暢之天然缺陷。公序良俗是隱居在法律規(guī)則幕后的條款，在刑法的具體適用方式上，宜將之嵌入具體犯罪構(gòu)成要件解釋之中并充分說明適用理由;反對刑事判決書直接援引公序良俗原則，以防止其嬗變?yōu)樾谭ǘㄗ锪啃痰囊话阈栽瓌t。刑法適用公序良俗原則應(yīng)特別防止未來刑事立法和刑事司法的倫理主義化。

關(guān)鍵詞：民法總則;公序良俗;罪刑法定;弱調(diào)節(jié)性補充原則;出罪;對風(fēng)俗的犯罪

中圖分類號：DF611文獻標志碼：A

“風(fēng)俗是最為親切的法律，而法律是最為彪悍的風(fēng)俗?！?/p>

——題記

面對我國法治化進程中民法典編纂這一重大歷史性事件和實現(xiàn)國家治理體系

和治理能力現(xiàn)代化的重大舉措，在公法私法日漸融合發(fā)展的世界性趨勢之下，應(yīng)加強民法與其他部門法之間的研究，打通學(xué)科之間的隔膜。公序良俗具有與合法、公平、平等等法律原則相通的功能，它描述了一幅人類所有行為均應(yīng)符合社會共同利益與善良風(fēng)俗的價值理念與理想藍圖。然而，公序良俗“長期以來僅被看作是民法專有的一個概念和原則，而在其他的部門法中少有問津，其實公序良俗支配著整個法學(xué)領(lǐng)域?！?/p>

趙萬一主編：《公序良俗問題的民法解讀》，法律出版社2007年版，第208頁。身處當(dāng)下民法典時代，基于公私法一體化視野，以及公序良俗原則天然具有的貫通各部門法之間尤其是“促進公私法價值融合”楊德群：《公序良俗原則比較研究》，中國社會科學(xué)出版社2017年版，第72頁。的屬性，對公序良俗原則的刑法適用展開分析具有重要的時代價值與理論和實踐意義。

一、公序良俗與罪刑法定之抵牾：刑法能適用公序良俗原則嗎？

民法公序良俗原則具有高度抽象性、不確定性以及強烈的倫理性、主觀性，它是一個特定性低與開放性高的概念。刑法帝王原則是罪刑法定，它要求高度明文性、確定性以及規(guī)范性、客觀性，它是一個特定性高與開放性低的概念。公序良俗與罪刑法定的價值理念和具體內(nèi)容等方面均相抵牾。

首先，公序良俗原則的高度抽象性和不確定性與罪刑法定原則的明文性和安定性相抵牾。民法公序良俗具有高度抽象性和不確定性。民事立法上，1986年《民法通則》第7條規(guī)定，“民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益，擾亂社會經(jīng)濟秩序?！痹摋l雖未采用公序良俗之表述，但被民法學(xué)界普遍認為其在實際上規(guī)定了該原則。2017年3月15日《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》）第8條規(guī)定，“民事主體從事民事活動，不得違反法律，不得違背公序良俗。”第10條規(guī)定，“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律;法律沒有規(guī)定的，可以適用于習(xí)慣，但是不得違背公序良俗?！钡?53條第2款規(guī)定，“違背公序良俗的民事法律行為無效。”以上規(guī)定，確立了公序良俗原則的法典化地位。民事實踐中，適用公序良俗原則的第一案為2001年“四川瀘州贈與案”，進入2010年代之后適用該原則的民事案件日益增多。民法理論上，隨著公序良俗法典化地位的確立，民法學(xué)者對該原則的研究如火如荼。然而，明確的立法、堅實的司法與強大的理論研究隊伍，對于什么是公序良俗這一基礎(chǔ)性問題，在民法學(xué)界仍然語焉不詳。民法學(xué)界通說認為，公共秩序與善良風(fēng)俗，二者即為公序良俗原則的內(nèi)容。其中，“所謂公序就是指公共秩序，包括社會公共秩序和生活秩序”，“所謂良俗，就是善良風(fēng)俗的簡稱，它相當(dāng)于社會公共道德，是指由社會全體成員所普遍認許、遵循的道德準則?！蓖趵鳎骸吨腥A人民共和民法總則詳解》（上冊），中國法制出版社2017年版，第39-40頁;參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社2011年版，第51頁;等等。然而，民法學(xué)界一致認為，公序良俗具有高度抽象性，是內(nèi)涵不清外延不明的民法概念，是特定性低和開放性高的法律原則，參見趙萬一主編：《公序良俗問題的民法解讀》，法律出版社2007年版，第12頁以下;王利明：《法律解釋學(xué)導(dǎo)論》，法律出版社2017年版，第489頁;等等。還需要通過法官的價值補充予以具體化。雖然“公序良俗原則被認為不是限于個人意思之例外，而是支配法律的根本理念。然而，地位之尊崇并不能掩蓋其高度抽象、內(nèi)容不固定、難以精確把握的事實。”易軍：《民法基本原則的意義脈絡(luò)》，載《法學(xué)研究》2018年第6期，第55頁。內(nèi)容的高度抽象性與不確定性，由此成為公序良俗原則最突出的特點。

刑法罪刑法定原則要求法規(guī)范的明文性與確定性。罪刑法定要求，“犯罪行為的法律要件（犯罪）及其法律效果（刑罰），必須在行為時，事先以法律明文規(guī)定，始可觸發(fā)該行為。行為時，法律對一個行為若未事先制定處罰規(guī)定，則該行為即不構(gòu)成犯罪，也無刑罰可言。”王皇玉：《刑法總則》，新學(xué)林出版股份有限公司2014年版，第37頁。據(jù)此，刑法中的每個犯罪的構(gòu)成要件都由立法明確加以規(guī)定，這是現(xiàn)代自由民主國家的基本要求。罪刑法定原則的明文性、確定性與法的安定性理念高度一致。法的安定性具有穩(wěn)定性、持續(xù)性、強行性與可預(yù)測性等特點，這些特點反映了法的安定性原則的基本內(nèi)涵，即“人可以依據(jù)法之規(guī)定，預(yù)測未來應(yīng)為之行為或可能出現(xiàn)的情況并予以信賴”。黃異：《法學(xué)方法》，元照出版有限公司2009年版，第71頁。可見，罪刑法定的高度明文性、確定性與公序良俗的高度抽象性、不確定性完全相反。

其次，公序良俗強烈的倫理性、主觀性與罪刑法定突出的規(guī)范性、客觀性相抵牾。公序良俗具有強烈的倫理性。公序良俗由公共秩序和善良風(fēng)俗所組成，這極易被誤解為其中的善良風(fēng)俗才具有倫理性而公共秩序不具備。對此，史尚寬先生曾指出，“公共秩序與善良風(fēng)俗大部分同其范圍，而且有時明為區(qū)別，亦甚困難。唯一者自外部的社會秩序方面言之，一者自內(nèi)部的道德方面言之，同系以社會國家健全的發(fā)展為目標，而使障害此發(fā)展之一切法律行為悉為無效。”趙萬一主編：《公序良俗問題的民法解讀》，法律出版社2007年版，第4頁。換言之，公共秩序和公序良俗同樣具備倫理性，只不過視角不同?！吧鐣赖屡c善良風(fēng)俗之間的源流與互動是公序良俗原則確立的道德基礎(chǔ)”，公序良俗早已“嬗變?yōu)橐话愕赖聵藴??！睏畹氯海骸豆蛄妓自瓌t比較研究》，中國社會科學(xué)出版社2017年版，第46、33頁。從整體性視角分析，公序良俗的根本性質(zhì)為具有強烈倫理性的道德原則。

公序良俗的倫理道德性決定了其具有極強的主觀性。對于風(fēng)俗，孟德斯鳩曾指出，“風(fēng)俗和禮儀有一個區(qū)別，就是風(fēng)俗主要關(guān)系內(nèi)心的動作，禮儀主要是關(guān)系外表的動作?！盵法]孟德斯鳩：《論法的精神》，張雁深譯，商務(wù)印書館1963年版，第312頁。風(fēng)俗的主觀性由此暴露無遺?！兜聡穹ǖ洹返?38條第1款規(guī)定：“違反善良風(fēng)俗的法律行為無效”。雖然其司法實踐普遍認為，此種情況是指違反了“一切公平和正義的思想者的法律與禮儀感”（Rechts-undAnstandsgefühlallerbilligundgerechtDenkenden）。Vgl.NJW-RR2012，332，335.公序良俗的高度抽象性和不確定性最終導(dǎo)致學(xué)界放棄對其做統(tǒng)一定義的嘗試，從而導(dǎo)致其主觀性充分顯露。德國學(xué)者Zippeliu指出，在語義上尤為不確切的是那些表示價值判斷的語詞，比如禁止侵害“善良風(fēng)俗”。這些語詞所指稱的行為是需要根據(jù)具體時空條件下占主導(dǎo)地位的道德觀念加以具體判斷的行為。然而占主導(dǎo)地位的觀念本身在大多數(shù)情況下也是無法確切判定的。

Vgl.ReinholdZippelius，JuristischeMethodenlehre，11.Aufl.，2012，S.38f.作為主觀個體的人對于何為公序良俗的判斷標準本身差別甚大，而該原則的倫理道德性則加劇了其主觀性，因為每個人、每個國家、每個社會的倫理道德標準都是不同的。18世紀的伏爾泰對中國古代的風(fēng)俗極為關(guān)注，他指出：“中國已有4000多年光輝燦爛的歷史，其法律、風(fēng)尚、語言乃至服飾都一直沒有明顯變化?！薄暗鬲z之說雖然有用，但中國人的政府卻從不采納。他們只滿足于鼓勵人們虔誠敬天和為人正直?！盵法]伏爾泰：《風(fēng)俗論》（上冊），梁守鏘譯，商務(wù)印書館2016年版，第239、90頁。顯然，在伏爾泰看來，虔誠敬天和為人正直就是中國社會的風(fēng)俗。而敬天，實乃有遵循天道之意，然而，“道可道非常道”，天道是什么實乃“大道”難求令人不明所以。至于為人正直，每個人的標準更是差異甚大，尤其是它常常會混同好人壞人等概念從而徹底淪為主觀倫理性的表達。評價伏爾泰觀點是否正確顯然不是本文的任務(wù)，但它表明了，公序良俗在每個不同的人那里差別有多么大，這些正是其強烈倫理性和主觀性之體現(xiàn)。

刑法罪刑法定原則要求規(guī)范性和客觀性。一方面，罪刑法定排斥習(xí)慣法的運用，規(guī)范性的條文而非倫理道德才是刑法法源。啟蒙運動以前，法官可以適用習(xí)慣法，亦可以創(chuàng)制罪名。比如，“在羅馬皇帝時期，與爭議程序相反，允許法官依照習(xí)慣法科處刑法;因此，中世紀的‘判決發(fā)明人從其法確信中‘創(chuàng)造了法律規(guī)范?！盵德]李斯特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，法律出版社2006年版，第128頁。啟蒙運動的思想家們則認為，基于罪刑法定主義思想之萌芽，即“只有法律才能為犯罪規(guī)定刑罰”，“刑事法官根本沒有解釋刑事法律的權(quán)利”而應(yīng)該“嚴格遵守刑法文字”，[意]貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國大百科全書出版社1993年版，第11-12頁。法官日漸成為機械地將法條與案件事實對接適用的機器，排斥習(xí)慣法遂成為罪刑法定主義的派生原則之一。時至今日，刑法雖已允許法官只要不是根據(jù)習(xí)慣法創(chuàng)制新罪名就可援引習(xí)慣法作為解釋依據(jù)，但排斥習(xí)慣法這一派生原則仍然深深地制約著刑法對公序良俗等類似于習(xí)慣法淵源的適用。規(guī)范性也許并非與倫理性相對應(yīng)的概念，但它體現(xiàn)出對作為習(xí)慣法內(nèi)容或者載體的公序良俗的排斥。另一方面，罪刑法定要求刑法具有客觀性。根據(jù)罪刑法定原則，只有法律明確規(guī)定了犯罪和刑罰才能對他人給予刑罰威懾，而犯罪則是侵害他人權(quán)利亦即法益的行為。在自由主義的立場上，罪刑法定和法益概念自產(chǎn)生之日起便聯(lián)結(jié)在一起。作為法益概念之早期體現(xiàn)的犯罪概念，“意味著對中世紀以來得到擴張的、曖昧的犯罪概念進行實質(zhì)性的限定。這與強調(diào)罪刑法定主義的論調(diào)相并列，具有限制國家權(quán)力的恣意性和刑法不安定性、保護市民個人自由的意圖。”[日]尹東研祐：《法益概念史研究》，秦一禾譯，中國人民大學(xué)出版社2014年版，第16頁。自此以后，刑法理論的共識是，刑法的目的是保護法益而不是為了保護道德。與作為“社會上一般所承認的人的良心為基礎(chǔ)的規(guī)范的總體”[日]大谷實：《刑法講義總論》，黎宏譯，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第9頁。即公序良俗原則相比，法益理論不是以人內(nèi)心的主觀善惡感受為標準判斷行為是否構(gòu)成犯罪，而是根據(jù)對法益的侵害或威脅亦即從結(jié)果無價值角度分析判斷。通過與罪刑法定密切聯(lián)系的法益概念，刑法確立了其所保護的只是具有客觀性的利益即法益，而不是如同公序良俗所意欲維護的是主觀性的倫理道德秩序。

綜上所述，公序良俗原則具有高度抽象性、不確定性以及強烈的倫理性、主觀性，它是一個特定性低、開放性高的概念;罪刑法定具有高度明文性、確定性以及突出的規(guī)范性、客觀性，它是一個特定性高、開放性低的概念。公序良俗與罪刑法定在價值理念與具體內(nèi)容等方面均相抵牾，二者具有天然的違和性。因此，刑法領(lǐng)域能否適用該原則，顯然還需小心求證、認真作答。

二、實然現(xiàn)狀與問題：公序良俗原則的刑事立法化與司法實踐運用

民法公序良俗與刑法罪刑法定在價值理念等方面相抵牾，但在刑事立法和司法實踐中，公序良俗卻有著極強的生命力。分析我國刑事立法，公序良俗在我國刑法典中地位卓然、保護甚廣;最高司法機關(guān)通過司法解釋將違背公序良俗的行為直接納入刑法規(guī)制;分析司法判決，公序良俗已被普遍運用于刑事司法實踐。同時，刑事立法與司法實踐對民法公序良俗原則的廣泛運用也反映出諸多問題。

（一）公序良俗原則的刑事立法化及問題

刑事立法對侵犯集體法益犯罪的規(guī)制等于將公序良俗上升為了刑法保護法益，侵犯個人法益的某些犯罪因其涉及人格尊嚴與名譽或者家庭權(quán)等，它們所侵害的利益也涉及公序良俗。公序良俗的刑事立法化體現(xiàn)程度甚高。同時，最高司法機關(guān)也在通過司法解釋將公序良俗納入刑法保護范圍。在立法和司法解釋中，公序良俗的刑法保護存在擴大化的問題。

刑法通過懲罰侵害集體法益的犯罪等于將公序良俗納入了刑法保護領(lǐng)域。公序良俗是“維護社會公共秩序及基本道德”趙萬一主編：《公序良俗問題的民法解讀》，法律出版社2007年版，序言第1頁。和“旨在落實社會性價值的基本原則”，易軍：《民法基本原則的意義脈絡(luò)》，載《法學(xué)研究》2018年第6期，第64頁。所謂社會公共秩序或社會性價值，也就是社會共同體利益;轉(zhuǎn)化為刑法話語，亦即刑法中的集體法益，“集體法益是指一切潛在的社會成員均可以對其加以利用的法益，不可能將他的特定部分分配給社會中的特定成員?！盫gl.RolandHefendehl，KollektiveRechtsgüterimStrafrecht，2002，S.111f.集體法益是超越于個體之上的全社會成員均可享受的利益，是個人法益的一般化，集體法益包括國家法益和社會法益?！敖袢盏男谭耸菄业男谭ǎ梢哉f所有的犯罪最終都包含著對國家法益的侵害乃至威脅，但是，特別作為針對國家法益的犯罪所提出的，是指以直接攻擊國家本身的法益為要素的犯罪群。它們可以大致分為針對國家的存在的犯罪和針對國家的作用的犯罪?！盵日]大塚仁：《刑法概說（各論）》，馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第516頁。按此標準，我國《刑法》中侵犯國家法益犯罪有危害國家安全罪、貪污賄賂罪、瀆職罪、危害國防利益罪和軍人違反職責(zé)罪。侵犯社會法益犯罪則包括：（1）對公眾的安寧、安全的犯罪;（2）對公眾健康的犯罪;（3）對公眾信用的犯罪;（4）對風(fēng)俗的犯罪。參見[日]大谷實：《刑法講義各論》，黎宏譯，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第332頁。據(jù)此，我國刑法侵犯社會法益犯罪包括危害公共安全罪、破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪和妨害社會管理秩序罪。其中，妨害社會管理秩序罪保護的是“國家對社會各個方面會進行管理而形成的穩(wěn)定有序的社會狀態(tài)”，高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2017年版，第524頁。這種秩序?qū)儆诩w法益中的典型內(nèi)容。尤其是，該類犯罪中的擾亂公共秩序犯罪、性犯罪和淫穢物品犯罪等，均為“對風(fēng)俗的犯罪”。換言之，刑法典第六章就是公序良俗的刑事立法化之體現(xiàn)，這也解釋了為什么實務(wù)中適用公序良俗的案例都發(fā)生在侵犯社會管理秩序罪之中?？梢姡谭ūＷo社會共同體利益力度大、范圍廣，刑法典十類犯罪中有八類均屬侵犯社會共同體利益亦即集體法益的犯罪。

有些具體罪名直接將公序良俗作為其保護法益。比如，出版歧視、侮辱少數(shù)民族作品罪、非法剝奪公民宗教信仰自由罪、侵犯少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣罪等與少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣相關(guān)的罪名。整部刑法典唯一將“風(fēng)俗”二字寫入罪名的是《刑法》第251條侵犯少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣罪。該罪是指“侵犯少數(shù)民族在日常生產(chǎn)、生活中一貫遵循的具有廣泛群眾基礎(chǔ)的為公序良俗所認可的慣例、習(xí)俗，包括飲食起居、婚喪嫁娶、歲時節(jié)日等風(fēng)俗習(xí)慣?！眲⑵G紅主編：《刑法學(xué)（下）》，北京大學(xué)出版社2016年版，第251頁。通過該罪，破壞某種特定風(fēng)俗的行為直接被予以了犯罪化。再如，刑法典分則第六章妨害社會管理秩序罪中的第八節(jié)規(guī)定的組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫罪，本節(jié)犯罪所侵犯的法益是“社會治安管理秩序和良好的社會道德風(fēng)尚”。黎宏：《刑法學(xué)各論》，法律出版社2016年版，第477頁。又如，《刑法》第303條賭博罪，賭博是“通過偶然的勝負，二人以上爭奪財物、財產(chǎn)性利益之得失的行為”。[日]山口厚：《刑法各論》，王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第602頁。賭博通過刺激性的活動，將人際關(guān)系渙散為金錢關(guān)系和輸贏關(guān)系，并通過偶然的勝負刺激和激發(fā)人好逸惡勞的陰暗面，令人沉迷其中不能自拔，從而成為萬般禍患之首。刑法通過將賭博行為規(guī)定為犯罪，意欲倡導(dǎo)埋頭苦干、自食其力的社會風(fēng)氣。因此，賭博罪是直接以善良風(fēng)俗作為其保護法益的。至于聚眾斗毆罪、尋釁滋事罪、聚眾淫亂罪、聚眾擾亂社會秩序罪、聚眾擾亂公共場所秩序罪等這些同樣直接以善良風(fēng)俗作為保護法益的罪名，因為喪失構(gòu)成要件定型性而經(jīng)年飽受學(xué)界批評，它們不但淪為了口袋罪，甚至成為刑法保護公序良俗的反面典型;還有其他直接以公序良俗為保護法益的罪名，囿于篇幅，此不贅述。

未來我國刑事立法在公序良俗的保護上可能還會進一步擴張。比如，近年來我國刑法學(xué)界一直在推動增設(shè)背信罪。背信罪源于德國和日本，指為他人處理事務(wù)，以謀求自己或者第三者利益，或以損害委托的利益。背信行為原本來自民法領(lǐng)域，民法基于契約自由和意思自治原則，將受委托人接受他人委托的行為視為民事契約或民事合同行為，當(dāng)接受委托之后又違背達成合同之時的意愿超越權(quán)限或濫用權(quán)限，違背其任務(wù)而造成損失的，民法僅僅追究背信者賠償責(zé)任，這在一般人看來無法完全實現(xiàn)法律的公平正義價值。通過刑法將背信者定罪處罰，對于恢復(fù)正義、彌補損失、弘風(fēng)淳化都具有保障法的良好效果。未來我國刑法增設(shè)背信罪似乎已是大勢所趨，果真如此，則刑法對公序良俗的保護又將增加一個典型罪名。

有些具體罪名間接將公序良俗作為保護法益。比如《刑法》第305條規(guī)定的偽證罪。我國刑法通說認為該罪保護法益是“司法機關(guān)正常的刑事訴訟司法活動?！备咩戧?、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2017年版，第556頁。然而，該罪實則保護的并不完全是司法制度，還間接保護了信守諾言的社會誠信?！爸挥小婪ㄐ牡淖C人才可能成立偽證罪。所謂依法宣誓，是指宣誓根據(jù)是由法律或者法律所授權(quán)的命令所規(guī)定。如果不具有這種法律上的根據(jù)，即便宣誓之后再作偽證，也不能予以處罰。”[日]山口厚：《刑法各論》，王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第696頁。我國《刑法》規(guī)定的偽證罪不要求依法宣誓。但根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，證人在被告知如實作證的義務(wù)以及在保證書上簽名之后，如同宣誓一樣，意味著要遵守如實作證的諾言。歃血為盟、有誓為約、立字為據(jù)，表達的都是誠意和對諾言的信守，在法庭作偽證，則是對這種信守承諾的善良風(fēng)俗的破壞。刑法中還有很多犯罪都間接保護公序良俗，如拐賣婦女、兒童罪、誣告陷害罪、敲詐勒索罪、遺棄傷病軍人罪等。

最高司法機關(guān)也常常將違反公序良俗的行為通過司法解釋的形式納入刑法規(guī)制。我國最高司法機關(guān)頒布的司法解釋一直起著刑法典之外副法體系的作用，相當(dāng)一部分司法解釋還是以解釋之名行立法之實?；谒痉ń忉層袆e于學(xué)理解釋的權(quán)威性和有效性，故此處將保護公序良俗的司法解釋也作為公序良俗在刑事立法中的體現(xiàn)。比如，2019年4月9日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于辦理“套路貸”刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱《意見》），規(guī)定要依法嚴懲“套路貸”犯罪。雖然《意見》在何為“套路貸”的問題上花了近三分之一的篇幅來規(guī)定和解釋，然而最終也無法讓人明確“套路貸”和民間借貸的本質(zhì)區(qū)別。之所以如此，是因為“套路貸”根本不是一個規(guī)范的法律概念。一般而言，“套路貸”本身是以非法占有被害人財物為目的，這容易讓人誤解以為《意見》打擊“套路貸”犯罪是為了保護公民財產(chǎn)利益。實際情況并非如此?！兑庖姟烽_篇即表明“為持續(xù)深入開展掃黑除惡專項斗爭”而制定本規(guī)定。打擊“套路貸”行為實際打擊的是違背公序良俗的行為;在更深層次，打擊“套路貸”的目的是掃黑除惡、弘風(fēng)淳化、維護平穩(wěn)和健康的社會秩序。通過有權(quán)司法解釋，違背公序良俗的“套路貸”行為由此正式進入了刑法規(guī)制的領(lǐng)地。再如，2018年9月10日“兩高”《關(guān)于辦理利用未公開信息交易刑事案件適用法律若干問題的解釋》第4條規(guī)定，可以根據(jù)“他人從事的相關(guān)交易活動明顯不具有符合交易習(xí)慣”來判斷何為《刑法》第180條內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪中規(guī)定的“明示、暗示他人從事相關(guān)交易活動”，也是將對公序良俗的違反作為犯罪成立的判斷標準。類似司法解釋不勝枚舉。當(dāng)然，司法解釋也有適用公序良俗原則出罪的，雖然這樣的司法解釋數(shù)量較少，但其價值值得肯定。比如，2018年1月16日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導(dǎo)意見》第17條第2款規(guī)定：“為追討合法債務(wù)或者因婚戀、家庭、鄰里糾紛等民間矛盾而雇傭、指使，沒有造成嚴重后果的，一般不作為犯罪處理?！边@正是對家庭屬于“人民內(nèi)部矛盾”以及對營造良好鄰里關(guān)系等公序良俗的尊重。

總之，以上立法和司法解釋表明，公序良俗早已通過刑事立法和司法解釋進入了實證法的保護領(lǐng)域;刑法對公序良俗原則的保護不限于集體法益，個人法益中的相當(dāng)一部分犯罪也保護公序良俗;未來刑事立法對公序良俗的保護范圍似乎還有擴大的趨勢。

（二）公序良俗原則的刑事司法實踐運用及問題

在公序良俗與罪刑法定相抵牾的背景下，司法機關(guān)審理刑事案件時常常適用公序良俗作為定罪量刑的理由，這看似不可思議但卻又如此常見。根據(jù)筆者對“中國裁判文書網(wǎng)”的相關(guān)案例進行的搜索與分析，適用公序良俗作為判決理由的案件五花八門且形態(tài)各異。然而，透過繁雜案情和看似沒有規(guī)律可循的司法適用，還是能發(fā)現(xiàn)一些共性的問題。

司法實踐判決中適用公序良俗最多的是妨害社會管理秩序罪，其次的則為侵犯民主權(quán)利罪、侵犯財產(chǎn)罪、危害公共安全罪、破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪、貪賄與瀆職類犯罪等，而危害國家安全罪、危害國防利益罪和軍人違反職責(zé)罪中基本沒有適用公序良俗的實踐案例。首先，在妨害社會管理秩序罪中，擾亂公共秩序罪是適用公序良俗最多的一類犯罪。其次，實踐中適用公序良俗較多的犯罪依次是，侵犯人身民主權(quán)利罪中的名譽類犯罪、性犯罪和家事類犯罪，參見四川省珙縣人民法院（2016）川1526刑初12號刑事判決書、湖北省武漢市中級人民法院（2017）鄂01刑再2號再審刑事裁定書、湖南省邵陽縣人民法院（2019）湘0523刑初215號刑事判決書，等等。侵犯財產(chǎn)罪中的熟人或親屬間的盜竊犯罪，參見蘇州市姑蘇區(qū)人民法院（2016）蘇0508刑初561號刑事判決書、蘭州新區(qū)人民法院（2019）甘0191刑初125號刑事判決書、四川省劍閣縣人民法院（2018）川0823刑初100號刑事判決書，等等。危害公共安全罪中的鄰里熟人之間的放火或好友同乘婚喪喜慶飲酒等引發(fā)的交通類犯罪、參見四川省南部縣人民法院（2017）川1321刑初116號刑事判決書、四川省都江堰市人民法院（2017）川0181刑初396號刑事判決書、陜西省榆林市中級人民法院（2017）陜08刑終171號刑事判決書，等等。破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪中的生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品類犯罪、參見廣東省東莞市第二人民法院（2018）粵1972刑初1266號刑事判決書、廣東省東莞市第二人民法院（2019）粵1972刑初878號刑事判決書、廣東省東莞市第二人民法院（2018）粵1972刑初2349號刑事判決書，等等。貪賄與瀆職類犯罪參見上海市第一中級人民法院（2019）滬01刑終19號刑事裁定書、江西省萍鄉(xiāng)市中級人民法院（2018）贛03刑終103號刑事裁定書、上海市松江區(qū)人民法院（2014）松刑初字第139號刑事判決書，等等。等。最后，實踐判決中幾乎沒有適用公序良俗的是危害國家安全罪、危害國防利益罪、軍人違反職責(zé)罪這三類犯罪;由于沒有窮盡所有判例，尚不可斷言這三類犯罪的判決沒有一例適用公序良俗的;但至少在筆者的統(tǒng)計中，還未有見。

透視林林總總的實務(wù)判決，如果要折射出刑事司法實踐對公序良俗原則運用所反映出的問題，選取典型案例并以之為視角予以放大鏡式的分析，無疑既具有聚焦性又具有深入性。既然司法實踐中適用公序良俗原則最多的是妨害社會管理秩序罪中的擾亂公共秩序罪，從中選取典型罪案無疑最具有代表性。

典型罪案一：“都天書石林聚眾淫亂罪案”。被告人都天書與石林在集安市蓮東花園A棟2號樓西門一樓都天書的住宅內(nèi)，先后2次與男女多人行性交淫亂活動。法院審理認為，“被告人都天書、石林組織多人在同一房間內(nèi)共同進行淫亂活動，違反公序良俗，危害公共秩序，二被告人的行為均已構(gòu)成聚眾淫亂罪?！奔质〖彩腥嗣穹ㄔ海?018）吉0582刑初69號刑事判決書。

典型罪案二：“藺王夫婦二人尋釁滋事罪案”。被告人藺王夫婦二人因?qū)Ψㄔ簩ζ渥咏煌ㄕ厥路缸锏呐袥Q不服，先后4次到北京天安門等地區(qū)上訪，北京派出所曾對二人多次訓(xùn)誡、勸返、警告、行政拘留、教育，二人仍不思悔改。公訴機關(guān)指控二人構(gòu)成尋釁滋事罪，法院認為，二被告人的行為嚴重擾亂了公共場所秩序、社會治安秩序和信訪秩序，破壞了遵紀守法的公序良俗，造成了惡劣的社會影響，河南省汝州市人民法院（2018）豫0482刑初365號刑事判決書。構(gòu)成尋釁滋事罪。

典型罪案三：“金安會侮辱骨灰罪案”。被告人金安會攜帶榔頭至鎮(zhèn)江市潤州區(qū)蔣喬鎮(zhèn)三里崗栗子山公墓，掀開死者沈登祥的墓穴，將沈登祥的骨灰盒從墓穴中搬出，并將盒蓋打開，后使用榔頭將盒蓋砸壞，使死者沈登祥骨灰露天放置，被告人金安會違反公序良俗，侮辱骨灰，其行為已構(gòu)成侮辱骨灰罪，依法應(yīng)予懲處。江蘇省鎮(zhèn)江市潤州區(qū)人民法院（2017）蘇1111刑初43號刑事判決書。

以上典型罪案的共同之處在于：均為侵犯社會管理秩序的犯罪、均為適用公序良俗進行入罪的案件、均直接援引公序良俗作為判決理由。管中窺豹，從典型罪案大致可知刑事司法實踐適用公序良俗的概貌：侵犯集體法益的犯罪案件，常常采用公序良俗作為定罪入刑的根據(jù)且適用的方式為直接援引。集體法益、定罪入刑、直接援引，也成為我國刑事司法實踐適用公序良俗的三個關(guān)鍵詞。典型罪案反映的問題在于，公序良俗刑法適用的功能如何定位，它在刑法適用中的方向是出罪或是入罪抑或均可，刑事裁判文書可否直接援引該原則等。

綜上所述，雖然民法公序良俗和刑法罪刑法定在價值理念等上相抵牾，刑法領(lǐng)域能否適用公序良俗原則尚需質(zhì)疑，然而，刑事立法和司法實踐實然的狀況卻是，公序良俗刑事立法化以及在司法實踐中的運用不僅時間久、范圍廣，而且還呈擴大化趨勢。在此情況下，反思立法和司法之現(xiàn)狀，進一步討論公序良俗刑法適用的應(yīng)然狀態(tài)，即該原則刑法適用中的功能定位、司法實踐適用的方向與方式等問題，具有極大的必要性。

三、弱調(diào)節(jié)性補充原則：公私法一體化視野下公序良俗刑法適用的功能定位

根據(jù)公序良俗的特點，在民法領(lǐng)域作為調(diào)節(jié)補充原則的公序良俗，如果運用于刑法領(lǐng)域，只能定位于刑法的弱調(diào)節(jié)性補充原則，即弱于其在民法中的調(diào)節(jié)性補充作用，一般情況下盡量不適用該原則，其適用范圍宜限于“對風(fēng)俗的犯罪”。簡言之，在公私法一體化視野下，公序良俗刑法適用的功能應(yīng)定位為弱調(diào)節(jié)性補充原則。

首先，基于公私法一體化視野，公序良俗可在刑法適用中發(fā)揮調(diào)節(jié)性補充作用。公序良俗與罪刑法定的相抵牾，似乎應(yīng)該完全排除該原則在刑法領(lǐng)域的適用。然而，公序良俗的刑事立法化及其在司法實踐中運用的實然狀況表明，完全杜絕刑法適用該原則幾乎不可能。民法領(lǐng)域要實現(xiàn)良法善治，必須尊重公序良俗規(guī)范民事行為，良法不僅是形式正義的外在要求，更是法的實質(zhì)正義的內(nèi)在品質(zhì)。公序良俗正是側(cè)重于個案正義和實質(zhì)正義的民法基本原則，公序良俗原則的靈活性與衡平性使其符合法對實質(zhì)正義追求的一般要求，它的內(nèi)涵與外延極為廣泛，兼具道德與秩序雙重特性，集中體現(xiàn)了法對實質(zhì)正義的追求，楊德群：《公序良俗原則比較研究》，中國社會科學(xué)出版社2017年版，第71、72頁。如果在個案中妥當(dāng)適用公序良俗，則可以合理發(fā)揮其作為強制性規(guī)范的調(diào)節(jié)補充作用。基于公序良俗作為民法基本原則在民法解釋中查漏補缺的作用，以及公私法共同的實現(xiàn)個案正義與實質(zhì)正義之需求，公序良俗同樣也可以在刑法適用中發(fā)揮補充解釋作用。“罪刑法定原則的傳統(tǒng)圖景部分地基于如下分工：明確性命令適用于立法者;與之相對類推禁止則適用于法官”，“支撐這一分工的構(gòu)想是刑法規(guī)定由立法者頒布，而由法官來適用。倘若立法者能夠頒布足夠明確的法律規(guī)定則對于法官而言他的任務(wù)僅限于他須堅守在法律規(guī)定的界限之內(nèi)?！盵德]路易斯·葛雷克：《刑法立法者應(yīng)恪守類推禁止？》，陳晰譯，載趙秉志主編：《刑法論叢》（2014年第1卷總第37卷），法律出版社2014年版，第12頁。但是，構(gòu)成要件的明確性、相對性決定了罪刑法定明確性的實現(xiàn)必須借助于刑法解釋。刑法解釋是針對司法實踐個案根據(jù)法益保護目的而對法條進行的，此種解釋為在堅持形式正義的前提下對刑法規(guī)范進行合目的性的實質(zhì)解釋，亦即對構(gòu)成要件從處罰合理性和必要性角度進行實質(zhì)解釋，才能真正符合罪刑法定原則。劉艷紅：《實質(zhì)刑法觀》，中國人民大學(xué)出版社2019年版，第125、184頁。公序良俗作為實現(xiàn)個案正義與實質(zhì)正義的法律原則，在刑法實質(zhì)解釋之中，恰好可以發(fā)揮解釋不明確構(gòu)成要件的調(diào)節(jié)補充作用，以實現(xiàn)刑事案件的普遍正義與個案正義、形式正義與實質(zhì)正義的統(tǒng)一。

其次，基于公私法一體化視野，公序良俗在刑法中只具有弱調(diào)節(jié)性補充作用。在民法領(lǐng)域，通過公序良俗這一具有“調(diào)節(jié)性的功能”的“抽象的彈性條款，對民事行為提供更為全面的規(guī)制，并對其效力作出評價”，從而“彌補強制性規(guī)定的不足”。王利明主編：《中華人民共和國民法總則詳解》（上冊），中國法制出版社2017年版，第40-41頁。然而，公私法一體化不等于公私法同一化。民法是私法，如何合理保護平等民事主體的合法利益是其核心;刑法是公法，如何限制國家權(quán)力對公民個人權(quán)利的侵害是其要旨。公序良俗的刑法適用應(yīng)該與民法有所不同?；诠椒ㄒ惑w化視野以及刑法的特性，刑法如欲適用公序良俗，只能在堅守罪刑法定和刑法法益保護主義的前提下，將之作為刑法適用的弱調(diào)節(jié)性補充原則，即一般情況下刑法并不像民法那樣貫通性的適用公序良俗，其作用在刑法領(lǐng)域應(yīng)該被弱化，宜限于對某些犯罪的刑法規(guī)范予以調(diào)節(jié)性補充解釋。

最后，公序良俗的弱調(diào)節(jié)性補充作用宜限定于對風(fēng)俗的犯罪，而不宜過廣適用。根據(jù)公序良俗的自身內(nèi)涵以及典型罪案所反映出的問題，集體法益犯罪的范圍仍過于寬泛，公序良俗的刑法適用宜限于侵犯集體法益犯罪中的對風(fēng)俗的犯罪。其一，要排斥侵犯國家法益的犯罪適用公序良俗。集體法益范圍廣泛，除了社會法益還包括國家法益。然而，根據(jù)公序良俗的內(nèi)容，國家法益并無適用該原則的空間。所謂國家法益，“就是國家的存在以及作用的安全”，它保護的是“國家的存在和國家的職能”。[日]大谷實：《刑法講義總論》，黎宏譯，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第496頁。無論是從國家內(nèi)部或是外部侵害國家存在的犯罪抑或國家職能的犯罪，都是根據(jù)是否實現(xiàn)了國家安全保護目的進行解釋適用，而不需要根據(jù)公共秩序和善良風(fēng)俗這一道德性倫理性主觀性的概念予以補充適用。其二，公序良俗刑法適用范圍宜限于侵犯社會法益犯罪中的“對風(fēng)俗的犯罪”。侵犯社會法益的犯罪包括對公眾安寧安全、公眾健康、公眾信用和“對風(fēng)俗的犯罪”四類。（1）對公眾安寧安全的犯罪不宜適用公序良俗。公共安全法益直接涉及不特定多數(shù)人的生命健康財產(chǎn)等安全，而非空洞的公共秩序或道德性的善良風(fēng)俗，其在價值上更為重要，在判斷上更容易可見，不需要也不宜由公序良俗發(fā)揮調(diào)節(jié)性補充作用。（2）對公眾健康的犯罪不宜適用公序良俗。對公眾健康的犯罪主要涉及環(huán)境犯罪、毒品犯罪等。環(huán)境犯罪的認定主要涉及人和環(huán)境的關(guān)系，以人類為中心或是以生態(tài)為中心確立環(huán)境犯罪的保護法益才是問題的核心，至于公序良俗，在此不宜過多強調(diào)。毒品犯罪屬于非常嚴重的犯罪，直接侵犯了國家對毒品的管理秩序，在此領(lǐng)域，基本沒有適用公序良俗補充解釋的余地。（3）對公眾信用的犯罪也不宜適用公序良俗。這類犯罪是“侵害公眾對成為社會生活的教義手段的貨幣、文書、有價證券、印章、簽名的真實信用的犯罪”，[日]大谷實：《刑法講義總論》，黎宏譯，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第389頁。它們侵犯的是公眾信用安全，真實性的判斷如貨幣是真幣還是假幣、文書是真的抑或是偽造的等，在此類犯罪的構(gòu)成中起著支配性作用，至于公序良俗似無適用的余地。（4）只有“對風(fēng)俗的犯罪”與眾不同。對風(fēng)俗的犯罪“是指有害于性生活、經(jīng)濟生活、宗教生活中的社會風(fēng)俗、習(xí)慣的犯罪”，包括“有關(guān)猥褻以及重婚的罪”“有關(guān)賭博以及彩票的犯罪”“有關(guān)禮拜場所和墳?zāi)沟姆缸铩薄日]山口厚：《刑法各論》，王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第586、587、601、608頁。這類犯罪直接侵犯了有關(guān)性健康、移風(fēng)易俗的婚姻風(fēng)尚、葬禮等公序良俗，它們是公序良俗刑法立法化之典型體現(xiàn)。借助對風(fēng)俗的犯罪，民法公序良俗原則打通了進入刑法實證法的通道。刑法挑選最嚴重的侵害風(fēng)俗的行為規(guī)定為犯罪，總體也是正當(dāng)?shù)?。認定對風(fēng)俗的犯罪時，將公序良俗作為其調(diào)節(jié)性補充原則最為合適。

綜上所述，基于公私法一體化視野，在民法領(lǐng)域作為適用于整個民事活動的調(diào)節(jié)性補充原則的公序良俗，當(dāng)其適用于刑法領(lǐng)域時，只能將其定位為弱調(diào)節(jié)性補充原則，其范圍則宜限定于“對風(fēng)俗的犯罪”，至于其他類型的犯罪盡量不予適用。刑事立法對公序良俗的保護應(yīng)盡量縮小保護范圍，對不該納入保護的犯罪行為如聚眾淫亂罪等予以適時除罪化，未來刑事立法應(yīng)盡量避免刑法的倫理主義化。

四、出罪與“更強理由”：公私法一體化視野下公序良俗刑法適用方向與方式

結(jié)合前述刑事司法實踐典型罪案分析，司法實踐偏好在入罪時適用公序良俗，對之應(yīng)否糾偏或者對該原則的適用方向予以限制？司法實踐判決往往在裁判文書中直接援引公序良俗原則，這種做法是否合理，刑法適用公序良俗應(yīng)該采取何種方式？這兩個問題，均為在明確公序良俗刑法適用功能定位解決之后司法實踐運用之時所面臨的問題。

（一）公序良俗原則的刑法適用方向：出罪原則抑或入罪原則？

公序良俗在刑法適用中的調(diào)節(jié)性補充作用，是為出罪服務(wù)還是為入罪服務(wù)，這涉及公序良俗原則的刑法適用方向?；诠蛄妓自瓌t高度的抽象性與不確定性、強烈的倫理性與主觀性等特質(zhì)，基于民法公序良俗原則與刑法罪刑法定原則天然的違和性，刑法適用公序良俗原則宜限定于出罪，入罪盡量不適用公序良俗原則。

民法要擴張，刑法要謙抑?；谶@一理念，民法可以寬泛地適用公序良俗，但刑法應(yīng)秉承謙抑主義盡量限定于出罪時才適用。首先，如果不將公序良俗作為刑法適用的出罪原則，勢必危及刑法的安定性。民法之所以要適用公序良俗這樣一個不確定的法律概念，是因為民法作為世俗生活維護法，必須扎根于社會風(fēng)俗習(xí)慣禮儀之中。公序良俗具有抽象性、不確定性、倫理性與主觀性，故而“公序良俗原則的適用，勢必危及法的安定性”。李雙元、楊德群：《論公序良俗原則的司法適用》，載《法商研究》2014年第3期，第64-65頁。而在刑法領(lǐng)域，為了確保公序良俗不致沖擊刑法安定性，防止利用該原則對刑法構(gòu)成要件的不當(dāng)擴容，宜限制在出罪方向適用。其次，如果不將公序良俗作為刑法適用的出罪原則，而任由其作為定罪量刑的一般原則予以適用，則為法官于罪刑法定之外道德法庭的刑事司法化開辟了渠道，刑法規(guī)范之外的價值倫理、社會倫理或者社會風(fēng)俗習(xí)慣等不確定性主觀性因素，會沖擊刑法規(guī)范的安定性和法治國的罪刑法定原則。為了重振社會道德風(fēng)尚，刑事司法實踐一度出現(xiàn)以“馬堯海案”為代表的比較混亂的局面，該案也是適用公序良俗這一道德原則對被告人不當(dāng)入罪的反面典型。馬堯海私自多次組織或參加“換偶”，但其客觀上沒有侵害或者威脅本罪法益，主觀上并沒有擾亂社會公共秩序罪的故意，然而法院罔顧刑法構(gòu)成要件，仍以馬堯海的行為危害了社會公共秩序而判決其構(gòu)成聚眾淫亂罪。參見南京市秦淮區(qū)人民法院（2010）秦刑初字第66號刑事判決書。此案的判決受到學(xué)界一致批評。馬堯海行為的“不道德性只是來自對通行社會道德觀念的違反，因此法律的干預(yù)或懲罰就面臨著正當(dāng)性難題”。鄭玉雙：《道德爭議的治理難題——以法律道德主義為中心》，載《法學(xué)》2016年第10期。這類判決在“馬堯海案”之后仍廣泛存在，比如前述“都天書石林聚眾淫亂罪案”，再如“劉某等人聚眾淫亂罪案”。劉某患有艾滋病期間，隱瞞其患病事實，在未采取任何安全防護措施的情況下，先后與多人多次發(fā)生性行為。法院審理認為，被告人劉某“違背社會道德和公序良俗，多次組織羅某某等人實施淫亂活動，被告人行為構(gòu)成聚眾淫亂罪?！眳⒁娫l特旗人民法院（2017）內(nèi)2223刑初7號刑事判決書。這些案件的大量存在，使刑法的法益保護主義讓位于了倫理主義，令人對刑法的安定性和構(gòu)成要件的定型性產(chǎn)生懷疑。最后，如果允許公序良俗原則作為刑法適用的入罪理由，就使刑法成為道德的力量而放棄了本該具有的堅守法規(guī)范強制性的力量。尤其是，在中國這樣一個幾千年文明古國，“全國一家是根本大法，所以在中國比在其他地方更把維護公共利益視為首要責(zé)任”，[法]伏爾泰：《風(fēng)俗論》（上冊），梁守鏘譯，商務(wù)印書館國際有限公司2017年版，第249頁。以維護公序良俗之名維護公共利益的例子層出不窮，如果進一步強化公序良俗原則在入罪方向的適用，只會使集體法益超越個人法益，使法的不確定性戰(zhàn)勝法的安定性，使客觀不法淪為主觀入罪，使倫理道德充斥刑法領(lǐng)域，而刑法原初的任務(wù)其實就是“必須排斥那種立足于道德性原理上的道德性懲罰”，[日]莊子邦雄：《近代刑法思想史序說》，李希同譯，中國檢察出版社2010年版，第12頁。公序良俗不能成為入罪原則，但刑法可以接納立足于社會秩序善良風(fēng)俗等道德性原理上的出罪嘗試，以彌補我國《刑法》出罪機制不暢之天然不足。參見劉艷紅：《刑法的目的與犯罪論的實質(zhì)化》，載《環(huán)球法律評論》2008年第1期。

當(dāng)然，刑事司法實踐中也有一些案件是適用公序良俗原則予以出罪或輕罰的。比如，“楊某某涉嫌侮辱罪案”。田某與王某有債務(wù)糾紛，為促使王某還款，田某身穿白布衣手舉寫有催債字樣的白布幡，于某日內(nèi)先后三次來到王某家門口向其債。前兩次王某外甥楊某等人均將田某的白布幡撕毀，第三次則在撕毀白布幡之時也扯下了田某身上的白布衣，田某身上只剩下一條內(nèi)褲。事發(fā)現(xiàn)場有群眾圍觀。田某向法院自訴楊某構(gòu)成侮辱罪。法院審理認為，自訴人手持白布幡，身穿白布衣，其索要欠款的行為本身不符合社會的公序良俗，楊某某撕扯自訴人的白布衣其本是為了減少自己親屬的名譽受到損失，制止自訴人的行為，而不是為了侮辱自訴人，參見河北省大名縣人民法院（2018）冀0425刑初97號刑事判決書。故楊某某等人的行為不構(gòu)成侮辱罪。分析本案，根據(jù)中國傳統(tǒng)喪葬習(xí)俗，喪服就是白布制成的衣服，白布幡則是人死之后招魂使用的;穿孝衣和手舉白布幡其意為給已故去的人送葬。田某身穿白布衣和手舉白布幡幾次三番出現(xiàn)在王某家門前，這無異于辱罵王某為死人或詛咒其快死，不但極為不吉利而且嚴重侵犯了王的人格名譽。在此情況下，楊某撕扯白布衣和白布幡予以還擊乃人之常情，而并無侮辱之意。法院審理過程中，通過對田某行為嚴重違反公序良俗之界定并對楊某行為不予定罪，有效發(fā)揮了該原則的出罪作用。再如因好意同乘引發(fā)交通事故的陳平交通肇事罪案，爺爺因過失致孫子死亡的冉某甲過失致人死亡罪案，因鄰里糾紛發(fā)生的林溫講故意傷害罪案，參見四川省都江堰市人民法院（2017）川0181刑初396號刑事判決書、山東省肥城市人民法院（2014）肥刑初字第497號刑事判決書、山東省煙臺市萊山區(qū)人民法院（2014）萊山刑初字第2號刑事附帶民事判決書。等等。令人遺憾的是，司法實踐中運用公序良俗出罪案件只是少數(shù)，絕大多數(shù)案件都是適用公序良俗原則入罪的。參見邵陽縣人民法院（2019）湘0523刑初215號刑事判決書、潛江市人民法院（2018）鄂9005刑初437號刑事判決書、上海市浦東新區(qū)人民法院（2018）滬0115刑初1513號刑事判決書、萍鄉(xiāng)市中級人民法院2018贛03刑終103號刑事裁定書、武漢市中級人民法院（2017）鄂01刑再2號再審刑事裁定書、平山縣人民法院（2017）冀0131刑初170號刑事判決書、南部縣人民法院（2017）川1321刑初116號刑事判決書、晉城市中級人民法院（2017）晉05刑終271號刑事判決書、南通市通州區(qū)人民法院（2017）蘇0612刑初603號刑事判決書、蒼南縣人民法院（2016）浙0327刑初664號刑事判決書、東莞市第三人民法院（2016）粵1973刑初131號刑事判決書、松桃苗族自治縣人民法院（2014）松刑初字第139號刑事判決書、大連市甘井子區(qū)人民法院（2014）甘刑初字第713號刑事判決書、安?？h人民法院（2010）安刑初字第156號刑事判決書，等等。

綜上所述，為了確保刑法安定性和法益保護目的之實現(xiàn)，防止法官以個人偏好代替刑法規(guī)范、以道德審判代替規(guī)范適用，公序良俗該原則的刑法適用方向應(yīng)該是出罪而非入罪，借此也恰好彌補我國《刑法》出罪機制不暢的先天不足，這也正是該原則作為刑法弱調(diào)節(jié)性補充原則的價值體現(xiàn)，同時也是公序良俗原則刑法適用的方向。

（二）公序良俗原則的刑法適用方式：直接援引抑或“更強理由”？

我國刑事司法實踐適用公序良俗時，基本上都是采取如同直接援引具體《刑法》條文一樣直接援引公序良俗原則。具體《刑法》條文是法律規(guī)則，司法裁判理應(yīng)直接援引;公序良俗是刑法之外的一般法律原則，司法裁判可以參考其價值理念但不宜直接援引。

刑法適用的是具體罪刑規(guī)范，換言之，是法律規(guī)則而不是法律原則。公序良俗承載的意義是實現(xiàn)社會共同體價值而非個體性利益，是表達“應(yīng)該是什么”的原則而不是“應(yīng)該做什么”的規(guī)則，它擔(dān)負的是價值指引性作用。司法適用的是法律規(guī)則，實務(wù)判決直接援引的也應(yīng)該是法律規(guī)則;原則是在適用法律規(guī)則之時應(yīng)予遵守的價值理念，它們只能體現(xiàn)在規(guī)則的解釋適用之中。公序良俗原則好比幕后，具體的罪刑規(guī)范條文好比臺前，只有當(dāng)臺前的規(guī)則適用比如出罪說理無法應(yīng)對社會生活的挑戰(zhàn)時，“隱居幕后的法律原則便走到了前臺”，周漢華：《現(xiàn)實主義法律運動與中國法制改革》，山東人民出版社2002年版，第223頁。從而為刑法解釋適用提供法理上的根據(jù)。即便是罪刑法定這樣的刑法帝王原則，很多刑事判決書也會直接援引，但其實這種做法本身是不妥的。只要解釋適用罪刑規(guī)范時做到了根據(jù)成文法解釋法條、禁止類推解釋、禁止溯及既往等且盡量實現(xiàn)處罰的均衡性，就是實現(xiàn)了罪刑法定，而不是在判決書中援引了罪刑法定才是對該原則的遵守。法律原則在具體法條解釋適用過程中作為價值理念的存在，可以起到調(diào)節(jié)補充作用，但這一作用的發(fā)揮，不能通過直接援引的方式來實現(xiàn)，而應(yīng)通過對具體法律規(guī)則的解釋適用來實現(xiàn)。

刑法適用公序良俗充分說理才能更好規(guī)制法官自由裁量權(quán)。公序良俗內(nèi)涵不清、外延不明，如果法官在適用它時不充分說理，只是簡單地表達一句“違背了公序良俗”或者“為了保護公序良俗”等諸如此類的語言而決定定罪與否，無論對被告人或是對被害人的人權(quán)保障而言，都是粗暴的。特別是“在現(xiàn)代多元化開放的社會，關(guān)于公共至于或善良風(fēng)俗，難期有定于一尊的見解，在審判上終究有賴于法官個人的認知。然法律乃在規(guī)范社會生活，實現(xiàn)正義，故法律的適用自需克服個人的主觀性，排除可能的偏見，而使其評價‘事理化?！蓖鯘设b：《民法總則》，北京大學(xué)出版社2014年版，第278-279頁。刑法適用公序良俗原則，必須對違反了何種類型的公序良俗、為何要遵循此種公序良俗、未能遵循所造成的影響等充分說理，實現(xiàn)公序良俗在刑法適用時的“事理化”。公序良俗這一抽象原則的具體運用必須要有“更強理由”的說明，即“從目的論上限制其適用，因此尚需對目的進行正當(dāng)化論證;‘更強理由即為對公序良俗原則適用的法律論證，從而為‘實現(xiàn)個案正義提供正當(dāng)化證明?！睏畹氯海骸豆蛄妓自瓌t比較研究》，中國社會科學(xué)出版社2017年版，第138頁。否則，直接援引公序良俗作為定罪量刑的依據(jù)，無異于通過抽象模糊概念的適用而架空了《刑法》條文。

比如，“陳某傳播淫穢物品牟利案”。陳某利用“屋播”為平臺進行淫穢色情直播，并通過該直播平臺觀眾刷禮物獲利，法院判決指出，陳某以牟利為目的直播淫穢表演的行為“不僅破壞了社會管理秩序，亦與社會公序良俗相違背”，參見徐州市鼓樓區(qū)人民法院（2018）蘇0302刑初228號刑事判決書。構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪。本案判決直接援引公序良俗，然而，違背了何種類型的公序良俗、違背的程度如何、違背之后所造成的法益侵害后果又是什么等等，判決書中均無任何說明?！捌茐牧松鐣芾碇刃颉敝磉_與違背公序良俗實乃同義反復(fù)。根據(jù)《刑法》第367條規(guī)定，淫穢物品是指“具體描繪性行為或露骨宣揚色情的誨淫性的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品”。淫穢表演是一種活動、是動詞，淫穢物品是一種物品、是名詞，將直播淫穢表演的行為理解為傳播淫穢物品的行為，是將《刑法》第363條傳播淫穢物品牟利罪的犯罪對象由靜態(tài)的淫穢物品擴大到動態(tài)的淫穢表演的類推解釋。法院僅因直播行為違背公序良俗就予以定罪而沒有絲毫說理，此種判決，不顧傳播淫穢物品牟利罪構(gòu)成要件之規(guī)定，通過道德性的判斷取代法規(guī)范性的判斷，以價值立場的宣判取代構(gòu)成要件適用說理，極為不妥。

當(dāng)然，刑事司法實踐中適用公序良俗原則也有說理非常充分的案件，這些案件堪稱今后適用該原則的典范。以“程幼澤等聚眾擾亂社會秩序案”為例，應(yīng)被告人程幼澤要求，劉某等數(shù)名被告人組織了一場車輛和人群云集、現(xiàn)場鞭炮燃放以及道路兩旁由統(tǒng)一著裝人員列隊歡迎的聲勢浩大的迎接程幼澤出獄儀式，后出獄相關(guān)視頻被媒體大量轉(zhuǎn)發(fā)并評論?！缎谭ā返?90條規(guī)定，“聚眾擾亂社會秩序，情節(jié)嚴重，致使工作、生產(chǎn)、營業(yè)和教學(xué)、科研、醫(yī)療無法進行，造成嚴重損失的”，才能構(gòu)成犯罪。如何認定本案中的嚴重損失？法院判決指出，“至于‘嚴重損失應(yīng)當(dāng)包含有形的物質(zhì)利益和無形的社會利益等諸多方面。社會利益是包含在文明社會中并基于維護文明社會的正常秩序和活動而提出的各種具有普遍性的主張、需要和愿望。它包含公共秩序的和平與安全、公共道德維護等。公共秩序、道德的核心就是公序良俗、善良風(fēng)俗。監(jiān)獄是承擔(dān)國家刑罰執(zhí)行、矯正改造罪犯職能的國家機關(guān)，這是眾所周知的常識。各上訴人、原審被告人明知大量車輛、人員聚集在晉城監(jiān)獄迎接程幼澤出獄，不僅會影響晉城監(jiān)獄的工作秩序，而且會產(chǎn)生不良影響，但仍然聚眾、列隊、喊口號，向社會炫耀程幼澤出獄，產(chǎn)生了惡劣的社會影響，嚴重破壞了公序良俗，擾亂了社會秩序，給社會公眾帶來了恐懼感和不安定感，造成了社會利益的嚴重損失。”參見晉城市中級人民法院（2017）晉05刑終271號刑事判決書。本案法官結(jié)合公序良俗原則對于如何理解《刑法》第290條中的嚴重損失這一客觀處罰要件進行了深入剖析，既說明了破壞了何種公序良俗，又說明了破壞的程度及惡劣影響;尤其是，法官適用這一原則不是泛泛的作為一般原則而引用，而是將其嵌入該罪客觀要處罰件“嚴重損失”的解釋適用時發(fā)揮補充作用。筆者認為，本案是刑法適用公序良俗原則說理充分的典型案例。

綜上所述，司法實踐應(yīng)杜絕直接援引公序良俗原則而不進行詳細說理的適用方式，以嚴格控制法官的自由裁量權(quán)，保證刑法的適用遵守刑法罪刑法定原則的底線。

（三）對典型罪案的回應(yīng)分析：公序良俗作為刑法適用弱調(diào)節(jié)性補充原則的實踐展開

行文至此，需結(jié)合本文對公序良俗原則的功能定位、適用方向與適用方式對前述典型案例展開分析。下文三個典型罪案共同之處是，將公序良俗作為刑法定罪原則而非調(diào)節(jié)性補充原則，將其作為出罪原則而非入罪原則，判決書中均直接援引了該原則且沒有任何理由說明。

“都天書石林聚眾淫亂罪案”中，被告人僅先后2次與男女多人行性交淫亂活動，即法院以“違反公序良俗”為由判決其構(gòu)成聚眾淫亂罪，該判決值得商榷。《刑法》第301條規(guī)定，“進行聚眾淫亂活動的，對首要分子或者多次參加的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制?！痹撟镂挥谛谭ǖ浞謩t第六章妨害社會管理秩序罪中的第一節(jié)擾亂公共秩序罪之中，其保護法益為公共秩序。刑法設(shè)立聚眾淫亂罪的目的不是為了懲處多人性交行為，而是為了懲處公開的多人性交行為，只有公開的多人性交行為才違背了性的私密性與非公開性這一善良風(fēng)俗，并進而侵犯了社會公共秩序。本案中被告人的行為均在其家中室內(nèi)進行，并無任何公開，沒有影響或者侵害到社會公共秩序，其所侵犯的只不過是性道德或者性關(guān)系的純潔性。然而，“即便在以宗教為基礎(chǔ)制定刑法的時期，‘道德性本身或關(guān)系的‘純潔性本身卻從不受刑法的保護。刑法更多的是要避免對社會可能造成傷害的后果?！盵德]京特·雅克布斯：《保護法益？——論刑法的合法性》，趙書鴻譯，載趙秉志主編：《當(dāng)代德國刑事法研究》（第1卷），法律出版社2017年版，第28頁。本案中，對公序良俗原則正確的用法是，分析本罪所要保護的是何種公序良俗，如果明確本罪保護法益是性的非公開性，那么，公序良俗原則本應(yīng)發(fā)揮出罪作用;至于直接援引公序良俗原則而無任何說理的做法，如前述當(dāng)然是極為不妥的。

“藺某王某夫婦尋釁滋事罪案”中，藺王二人系因?qū)Ψㄔ簩ζ鋬鹤咏煌ㄕ厥伦锇傅呐袥Q不滿故而先后4次赴京上訪，二人在京期間既沒有隨意毆打他人也沒有追逐、攔截、辱罵、恐嚇他人，更沒有強拿硬要或任意損毀或占有公私財物，也沒有在公共場合起哄鬧事，換言之，他們沒有實施《刑法》第293條尋釁滋事罪構(gòu)成要件中的任何行為。法院僅以“二被告人的行為嚴重擾亂了公共場所秩序、社會治安秩序和信訪秩序，破壞了遵紀守法的公序良俗”，并判決其構(gòu)成尋釁滋事罪。分析本案，藺王二人沒有按正常渠道上訪解決問題固然不對，然而，根據(jù)罪刑法定原則和犯罪構(gòu)成理論，二人行為不構(gòu)成尋釁滋事罪。信訪行為固然會在一定程度上影響到社會的秩序，但實施信訪行為的人并非出于擾亂社會秩序的故意，換言之，其所實施的也不是擾亂社會秩序的犯罪行為，而是謀求問題解決未果采取的非正常渠道行為;法院直接援引并根據(jù)公序良俗原則對被告人定罪量刑是錯誤的。

“金安會侮辱罪案”中被告人金安會用榔頭將盒蓋砸壞并將死者的骨灰盒露天放置，這一行為法院審理認為“違反公序良俗，侮辱骨灰”而構(gòu)成犯罪。毫無疑問，本案被告人將死者骨灰露天放置的行為的確違反了公序良俗，不過，法院在此理應(yīng)分析違反了何種公序良俗，比如違背了中國傳統(tǒng)文化死者為大入土為安等與葬禮和死者尊嚴有關(guān)的公序良俗。是否一旦違背公序良俗即可構(gòu)成犯罪，在做入罪解釋時法院本應(yīng)慎重并深入說理，然而，本案判決書卻只有“違反公序良俗，侮辱骨灰”極其簡單的幾個字。侮辱骨灰究竟是只要實施了類似于暴骨灰于露天就可以構(gòu)成，還是需要實施其他侮辱行為比如拋灑骨灰、扔穢物于骨灰之上等行為才構(gòu)成，亦即侮辱骨灰行為是否要達到一定的嚴重程度，對于這一問題以及該案背景，判決書中均未提及。從弘風(fēng)淳化和安慰死者家屬的角度，本案被告人的行為似可構(gòu)成犯罪，但從侮辱骨灰行為的危害性、侮辱的程度與方式等綜合判斷，則犯罪定性存疑。

綜上所述，公序良俗是隱居于法律規(guī)則幕后的條款，只宜在解釋規(guī)則時作為參考的價值理念，而不能在刑事判決書中直接援引。刑事判決書是針對案件事實適用刑法罪刑規(guī)范而進行宣判的文書，其所引用的只能是相關(guān)刑法條文亦即法律規(guī)則，而非抽象的法律原則。當(dāng)引用公序良俗原則時，必須定位于其作為刑法調(diào)節(jié)性補充原則的功能，嵌入到具體構(gòu)成要件的解釋適用中，并充分說明適用的理由。

結(jié)語

在民事法領(lǐng)域，“立法出，習(xí)慣亡”的現(xiàn)象非常普遍;在刑事法領(lǐng)域，罪刑法定排斥習(xí)慣法的適用;民法公序良俗與刑法罪刑法定在價值理念和具體內(nèi)容等均相互抵牾，然而，“法律是一種文化的現(xiàn)象，法律的運作反映了一定社會的文化”，蘇力：《法治及其本土資源》，北京大學(xué)出版社2015年版，第44頁。罪刑法定實質(zhì)側(cè)面的實現(xiàn)以及刑法出罪通道的構(gòu)建需公序良俗原則發(fā)揮作用。公序良俗在刑事立法和司法實踐也有相當(dāng)?shù)拇嬖诙?。剖析民法公序良俗原則在刑法領(lǐng)域的適用現(xiàn)狀及其存在的問題，探討刑法如何以及可否有效吸收民法該原則的合理性，在刑法解釋適用中發(fā)揮補充作用，無疑是民法典時代帶給刑法的新問題，也是刑法理論因應(yīng)“民法典時代公法（刑法）與私法（民法）之間融合的關(guān)系”劉艷紅：《刑法理論因應(yīng)時代發(fā)展應(yīng)處理好五種關(guān)系》，載《東方法學(xué)》2020年第2期，第1頁。問題之體現(xiàn)，同時亦為刑事法律自我生長的使命使然?；谛淌路ㄖ螄牡拙€要求，公序良俗的刑法適用宜定位于弱調(diào)節(jié)性補充原則，且宜以出罪為主入罪不用或少用;作為幕后原則的公序良俗只有在作為臺前的刑法規(guī)范的適用需要補充時才能出場。刑事判決書只應(yīng)援引具體罪刑條文而非抽象法律原則，因此，刑法適用公序良俗原則，應(yīng)將之嵌入到對某個具體構(gòu)成要件的補充解釋中并加以充分的說理，而非簡單直接援引，否則，就有將公序良俗作為刑法一般性定罪原則的嫌疑。

Abstract：ItisnecessarytoexploretheapplicationofpublicorderandgoodcustomincivillawinresponsetotheintegrationofpubliclawandprivatelawintheeraofCivilCode.Theprincipleofpublicorderandgoodcustomincivillawandtheprincipleoflegalityincriminallawcontradicteachotherintermsofconceptopenness，valuestandpointandspecificcontent，sothereisanaturalcontradictionbetweenthem.However，onreallevel，thepublicorderandgoodcustomhavealreadyopenedthewayintothecriminalempiricallaw;onideallevel，theapplicationofthepublicorderandgoodcustomcanonlyberestrictedandcannotbeforbidden.Basedontheperspectiveoftheintegrationofpubliclawandprivatelaw，thefunctionalorientationoftheapplicationofpublicorderandgoodcustomincriminallawshouldbetheprincipleofweakregulatorysupplement，thatis，itisweakerthanitsregulatorysupplementroleincivillaw，whichisgenerallynotapplicableasfaraspossible.So，thescopeofitsapplicationshouldbelimitedto“crimeagainstcustom”.Inordertopreventthecriminaljudicializationofmoralcourt，publicorderandgoodcustomcannotbetheprincipleofcriminalization.Butthecriminallawcanacceptthetrialofdecriminalizationbasedonthemoralprincipleofsocialorderandgoodcustom，soastomakeupforthenaturaldefectofthepoormechanismofdecriminalizationincriminallaw.Publicorderandgoodcustomaretheclausesthatliveinseclusionbehindthelegalrules.Theapplicationofcriminallawistoembedthemintotheinterpretationofspecificelementsofcrimeandfullyexplainthereasonsfortheirapplication.Inordertopreventitsevolutionintoageneralmoralprincipleofcriminalconvictionandsentencing，weshouldopposethecriminaljudgmentdirectlyinvokingtheprincipleofpublicorderandgoodcustom.Theapplicationoftheprincipleofpublicorderandgoodcustomincriminallawshouldespeciallypreventtheethicizationofcriminallegislationandcriminaljusticeinthefuture.

KeyWords：generalprovisionsofcivillaw;publicorderandgoodcustom;theprincipleoflegality;weakregulatorysupplementprinciple;decriminalization;crimeagainstcustom

本文責(zé)任編輯：李曉鋒

青年學(xué)術(shù)編輯：張永強